最近經(jīng)常聽到“公訴人如何思考”,、“公訴人思維”、“辯護(hù)人如何思考”,、“辯護(hù)人思維”這樣的說法,。我很疑惑。我國的刑法,、刑事訴訟法是統(tǒng)一的,，難道公訴人和辯護(hù)人依據(jù)的法律和事實是不同的嗎？

如果公訴人和辯護(hù)人的思維方式迥然囧異,，自說自話,，這樣的辯論有什么意義？又讓法官如何思維呢,？

筆者認(rèn)為,，對于刑事案件，無論是公訴人還是辯護(hù)人,，亦或者是法官,，其思維方式都應(yīng)當(dāng)是趨同的。

對于公訴人而言,，只有一個案件無論從任何角度,，辯到辯無可辯，仍然是有罪無疑的,，這個案子才是鐵案,。也因此，公訴實務(wù)中才更加強(qiáng)調(diào),，要避免有罪推定,、變公訴人為“追訴人”；要學(xué)習(xí)辯護(hù)人思維,，多從辯護(hù)人的角度去挑剔案件,，為的就是一個兼聽則明。

對于辯護(hù)人而言,，也要避免“無罪律師”的標(biāo)簽,，應(yīng)當(dāng)客觀、深入地考察案件事實和法律,。那種脫離法律,、脫離事實,，一味做無罪辯護(hù)的論調(diào)，是經(jīng)不起辯護(hù)實踐的檢驗的,。比如我見到某位“名律”公然宣稱：企業(yè)家吸收親友存款不犯罪,，、吸收社會人員的存款也不犯罪,，更不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪,。理由竟然是“投資有風(fēng)險，借錢也有風(fēng)險,，高額利息的借款更有風(fēng)險”,、“借款人沒有義務(wù)去考察錢是通過何種途徑取得的”、“即使是向不特定的公眾吸存存款,，性質(zhì)上也完全屬于民間借貸性質(zhì)”,。這是完全不顧刑事立法現(xiàn)實的脫離國情基礎(chǔ)的論調(diào)。除了會引起當(dāng)事人及當(dāng)事人家屬的惺惺相惜,、博得對法律一知半解的不明公眾的眼球外,，對案件的處理毫無幫助。

由此,，所謂“如何找到刑事案件的辯點”,，實際上是建立在辯護(hù)人更高超的理論功底、對刑事案件更精準(zhǔn)的把握能力和對社會學(xué)科知識的深入了解的基礎(chǔ)之上,；看似贏得機(jī)巧,，實際功夫在平時，玩的是知識,、經(jīng)驗,、功底。有些號稱刑辯律師的,，拿著判決來“請教”，竟然連被告人被判了七年徒刑是依據(jù)哪些基本事實都沒搞清楚,。這樣的刑辯律師,，怎么能找到辯點，怎么能很好的維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益,？對這樣的“刑辯律師”,，筆者除了無語，更多的是內(nèi)心的憤怒,。

臺上一分鐘,，臺下十年功；成功沒有捷徑,。無論是刑辯律師,、還是優(yōu)秀公訴人,，對刑事案件的把握，一定是建立在常年勤于鉆研,、積極結(jié)合實踐,、善于總結(jié)求索的基礎(chǔ)之上，才能在刑辯界,、公訴界斬露頭角,。其他專業(yè)的律師也是一樣。所以別相信什么速成班,，能學(xué)到的都是些皮毛,。自已不去鉆研法條、法學(xué)理論,、具體案件事實和證據(jù),，沒有一定的積累，量變轉(zhuǎn)化成質(zhì)變,，就是把所有的辯點都告訴你,，遇到下一個案子，你也仍然會找不到辯點,。舉例說明,。

案例一：甲聯(lián)系了想出賣腎源的供體小王，將供體運送到手術(shù)基地,，后因受體在手術(shù)中出現(xiàn)麻醉意外死亡案發(fā),。甲被以組織出賣人體器官罪移送審查起訴。

這種案件在實務(wù)中還是比較少見的,。辯點在哪里,？

1.組織出賣人體器官罪中的組織，具體是指什么行為,？是不是僅僅指聯(lián)系供體并將供體運送到手術(shù)基地的行為,？組織應(yīng)當(dāng)是指安排一定分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性。出賣人體器官包括哪些行為,？尋找供體和受體,、確定手術(shù)地點、組織手術(shù)醫(yī)護(hù)人員,，都應(yīng)當(dāng)是出賣人體器官犯罪的有機(jī)組成部分,。組織出賣人體器官的完整客觀表現(xiàn)應(yīng)包括哪些行為？對每一個環(huán)節(jié)進(jìn)行指揮,、操縱,，使這些分散的人具有一定的系統(tǒng)性和整體性，從而達(dá)到出賣人體器官目的的行為才是完整的客觀表現(xiàn)行為,。從而,，我們可以主張,，甲在組織出賣人體器官犯罪中只是一個環(huán)節(jié)，不起主要作用,，應(yīng)當(dāng)以從犯論,。

案例二：乙被控在某按摩店內(nèi)強(qiáng)奸了被害人小麗。強(qiáng)奸案件同毒品案件在證據(jù)規(guī)格上比較類似,，只有雙方當(dāng)事人,，證據(jù)少，司法機(jī)關(guān)一般對證據(jù)要求不高,。如何推翻他們的內(nèi)心確信,？——依據(jù)事實仔細(xì)推敲。首先,，從案件發(fā)生的時空條件看,，乙作為消費者，是脫光了衣服躺在按摩床上接受被害人的按摩服務(wù),。如果其有暴力舉動,，1.被害人的逃脫是輕而易舉的事，而犯罪嫌疑人會立即陷入囧境,；2.被害人的呼救會立即引來救助,；而被害人沒有呼救。3.若存在暴力脅迫,，被害人會有傷痕,、衣服撕扯會有損壞、爭執(zhí)的聲音會引來他人,，門都未上鎖,，破門而入是很容易的。犯罪嫌疑人會自陷于非常不利的境地,。從案發(fā)的特殊場所分析,，犯罪嫌疑人采取暴力手段強(qiáng)奸被害人的可能性微乎其微。其次從案件雙方當(dāng)事人的事后表現(xiàn)看,，雙方發(fā)生性行為之后,，被害人有充分的條件報警、抓捕犯罪嫌疑人,，但是被害人不但沒有這樣做。再從被害人陳述的雙方發(fā)生性行為采取后位式結(jié)合現(xiàn)場條件（現(xiàn)場只有按摩床,，而按摩床無法承載二人之重）分析,，此體位沒有被害人的配合幾乎無法進(jìn)行。辯護(hù)意見立即得到重視,，乙被變更強(qiáng)制措施,。

案例三：某水務(wù)局對小李下發(fā)了《責(zé)令停止違法行為通知書》,，要求小李對行洪區(qū)內(nèi)非法栽種的林木予以清除，否則強(qiáng)制執(zhí)行,，費用由小李承擔(dān),。小李無奈將林木賣給了丙，丙雇人將林木砍伐,，要拉走時林業(yè)部門報警,，公安機(jī)關(guān)將丙拘留，通知其涉嫌濫伐林木罪,。律師同行拿來案件,，覺得拿不準(zhǔn)有罪無罪。

到底有罪無罪,？律師從何辯護(hù),？

1.《責(zé)令停止違法行為通知書》屬于行政處罰決定，形式合法,、內(nèi)容確定有效,，對行政相對人具有拘束力，構(gòu)成了曲永剛伐木行為不構(gòu)成犯罪的正當(dāng)化事由,，阻卻違法性,。所謂正當(dāng)化事由是批刑法雖然沒有明確規(guī)定,、但現(xiàn)實生活中比較常見的那些雖然客觀上造成一定的損害結(jié)果,、形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質(zhì)上既不具備社會危害性也不具備刑事違法性的行為,，屬于排除犯罪性的事由,。要求行政相對人抗拒行政命令規(guī)定的作為義務(wù)，缺乏期待可能性,。

2.賣方有義務(wù)按《責(zé)令停止違法行為通知書》確定的伐木清障義務(wù)連帶木材所有權(quán)一并轉(zhuǎn)讓第三人,。

3.林業(yè)部門的《采伐許可證》同水務(wù)部門的《責(zé)令停止違法行為通知書》效力相同。林業(yè)部門和水務(wù)部門同隸屬于地方政府,，相互之間沒有隸屬關(guān)系,，行政命令和行政許可具有同等效力。一個是命令性規(guī)范,，一個是禁止性規(guī)范,。在行洪區(qū)內(nèi)，理當(dāng)以水務(wù)部門的命令性規(guī)范優(yōu)先適用,。

4.砍伐行洪區(qū)內(nèi)影響行洪的林木,，一方面是水務(wù)部門的行政命令，一方面也是實質(zhì)上有益于社會的行為,，不具有可罰性,。對于在行洪區(qū)影響行洪,、對公共財產(chǎn)、生命安全有巨大隱患的林木且經(jīng)水務(wù)部門責(zé)令砍伐清障的,，不具有實質(zhì)上的違法性,，而是客觀上有益于社會的行為。

案例四：丁同朋友一起到KTV唱歌期間,，因相鄰包廂的客人走錯房間引發(fā)沖突,，丁和小賈先同對方在包廂外發(fā)生肢體扭打，后小亮參與同對方廝打,。后發(fā)現(xiàn)小亮不知何時用隨身攜帶的刀具將對方捅成重傷,。

該案的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作無罪辯護(hù)，但找不出理論依據(jù),。這個案件涉及到刑法上的實行過限理論,，再結(jié)合證據(jù)情況，才能就丁在主觀上只有一般斗毆的故意,，并沒有對身體健康進(jìn)行嚴(yán)重傷害的故意,、也沒有同小亮在事前、事中達(dá)成過明示的或默示的共同傷害的犯罪合意,，小亮的行為是突發(fā)的,、超出共同犯罪故意的個人行為進(jìn)行充分的論證。

案例五：戊的老公是某領(lǐng)導(dǎo)司機(jī),，后該領(lǐng)導(dǎo)涉罪,，找其核實該領(lǐng)導(dǎo)的犯罪事實。在司法機(jī)關(guān)不掌握本人犯罪事實的情況下,，戊主動交代了自己向領(lǐng)導(dǎo)行賄的事實,。但檢察機(jī)關(guān)交辦函上載明：其因涉嫌行賄犯罪，經(jīng)傳喚到案后,，如實供述了犯罪事實,。

究竟是一般的坦白還是特別自首？我們提出了戊應(yīng)構(gòu)成自首的辯護(hù)意見：1.從領(lǐng)導(dǎo)的供述上看,，其始終作無罪供述,，司法機(jī)關(guān)不可能已經(jīng)掌握的行賄犯罪線索。2.從首次供述上看,，有戊主動交代犯罪事實的字樣,。3.從供證印證的先后順序上看，其主動交代犯罪事實后,，偵查機(jī)關(guān)才調(diào)取了相關(guān)證據(jù),。認(rèn)定其構(gòu)成自首，無疑是辯護(hù)的一大成功。

從以上案例可以看出,，如何找到刑事案件的辯點，其實是沒有一定之規(guī)的,。刑事實體法和刑事程序法的每一個法條,，甚至與案件相關(guān)的某一個法理、情理,、事理,，可能都會成為一個具體案件的辯點。想要精準(zhǔn)地把握辯點,，沒有竅門可鉆,，唯有學(xué)習(xí)、應(yīng)用,，理論加實踐,。不斷往復(fù)，沒有窮盡,。除了辯點的把握,，作為一名專業(yè)刑辯律師，對辯護(hù)意見提出的時機(jī)的把握也很關(guān)鍵,。比如,，在偵查機(jī)關(guān)未提請批準(zhǔn)逮捕之前，及時溝通辯點,，能及時促使其改變強(qiáng)制措施,，避免因檢察機(jī)關(guān)草率批捕增加辯護(hù)難度、人為制造冤錯案件,。再比如,，對有些法定量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)盡早同檢察機(jī)關(guān)溝通,，爭取達(dá)成一致,，在起訴書中加以認(rèn)定，減少庭辯阻力,；而對于有些有十足把握的酌定量刑情節(jié),，則盡可以在庭審時一吐為快，可以大大提高辯護(hù)效果,。這些細(xì)節(jié),，都在提醒當(dāng)事人，一旦親友涉罪,，第一要盡早聘請專業(yè)刑辯律師,；第二在擬聘請律師的時候，一定要擦亮眼睛，對律師的專業(yè)性,、責(zé)任心做一番考察,，再做決定。