編者語：律師是職業(yè)法律人中的一個特殊群體,，對于維護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益做出了不可小覷的貢獻(xiàn)。尤其在刑案中,，律師常常需要積極開展工作,取得有利于犯罪嫌疑人,、被告人的證據(jù)，為維護(hù)當(dāng)事人的利益不遺余力,，這是律師職業(yè)道德和素養(yǎng)的要求和體現(xiàn),。但與此同時，也有部分律師為了結(jié)果忽略了過程的正當(dāng)性和合法性,，往往容易“擦槍走火”，更有甚者知法犯法,。學(xué)習(xí)和了解律師群體的常見犯罪類型,，提高警惕,，以之自勉。

案例導(dǎo)讀：

一,、辯護(hù)人妨害作證罪系列

1,、    辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人

    ——辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)當(dāng)包括被害人,。

2,、辯護(hù)人妨害作證罪的主觀故意應(yīng)如何把握

   ——注意嚴(yán)格區(qū)別與把握辯護(hù)人依法履行法定責(zé)任與妨害作證行為的界限。

3,、辯護(hù)人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件

   ——只要辯護(hù)人在刑事訴訟中,實(shí)施了威脅,、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為,即可以構(gòu)成犯罪。

二,、其他常見犯罪類型

1,、辯護(hù)律師將在法院復(fù)制的案件證據(jù)材料讓被告人親屬查閱的行為是否構(gòu)成犯罪

    ——所謂的“犯罪事實(shí)材料”包括被告人供述、證人證言在內(nèi)的各種證據(jù)材料,一經(jīng)起訴并移送到法院,即告失密,。

2,、律師事務(wù)所主任將名為國有實(shí)為個體的律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)據(jù)為已有不構(gòu)成貪污罪

    ——認(rèn)定單位經(jīng)濟(jì)性質(zhì),應(yīng)在工商行政管理機(jī)關(guān)核定的基礎(chǔ)上,綜合考慮注冊資金來源、人員管理,、利潤分配等情況,實(shí)事求是地確定所有制形式,。

3、如何理解同一辯護(hù)人不得為兩名以上犯罪事實(shí)存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護(hù)的限制性規(guī)定

   ——首先,，即使是在同一案件的不同審級中,這一限制性規(guī)定也同樣適用,。

其次，也不能為未同案處理但犯罪事實(shí)存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護(hù),。

案例詳解：

一,、辯護(hù)人妨害作證罪系列

1、辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人

   ——辯護(hù)人,、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)當(dāng)包括被害人,。

關(guān)鍵詞：辯護(hù)人妨害作證罪 證人 被害人

案情摘要：被告人肖芳泉，原江西某律所律師,。2004年9月,罪犯梅榮寶伙同劉軍等人對陽某實(shí)施強(qiáng)奸,。公安機(jī)關(guān)將梅、劉抓獲歸案,。梅的家屬聘請被告人肖為梅的辯護(hù)人,。肖未經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可,伙同被告人悔素琴(梅榮寶的姐姐)等人以支付陽某3000 元精神補(bǔ)償費(fèi)的手段誘使陽某違背事實(shí)作虛假陳述。陽某在接受法院詢問時作了虛假陳述,，后經(jīng)公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查,查明陽某系在收取梅榮寶家屬賄賂的情況下改變陳述,。一審法院認(rèn)為肖芳泉、梅素琴構(gòu)成妨害作證罪,，二審認(rèn)定肖芳泉犯辯護(hù)人妨害作證罪,。

法院觀點(diǎn)：首先,，刑訴法第四十八條在對證人的范圍作出規(guī)定時并沒有把被害人排除在證人范圍以外,該法條明確規(guī)定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)”。廣義上,從被害人,、鑒定人在刑事訴訟中對于案件事實(shí)的證明作用角度講, 也應(yīng)屬于證人范疇,。其次，從行為的社會危害性來分析,威脅,、引誘被害人,、鑒定人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的與威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為,同樣妨害了刑事訴訟活動的正常進(jìn)行,。最后,，從立法本意分析,如果不將威脅、引誘被害人,、鑒定人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為納入本罪的懲治范圍,就會放縱此類妨害作證的行為,有違立法本意,。本案中,被告人肖芳泉在刑事訴訟中,通過賄買被害人的手段,引誘被害人作虛假陳述,意圖使梅榮寶逃避刑事追究,妨害了國家司法機(jī)關(guān)刑事訴訟活動的正常進(jìn)行。

實(shí)務(wù)要點(diǎn)：辯護(hù)人,、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)當(dāng)包括被害人,。

案例鏈接：見《肖芳泉辯護(hù)人妨害作證案——辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人》，載《刑事審判參考》（第一輯）,。

2,、辯護(hù)人妨害作證罪的主觀故意應(yīng)如何把握

   ——注意嚴(yán)格區(qū)別與把握辯護(hù)人依法履行法定責(zé)任與妨害作證行為的界限。

關(guān)鍵詞： 主觀故意 犯罪意圖

案情摘要：被告人張某,，律師,，為降低其代理案件當(dāng)事人陳某的盜竊數(shù)額，采用誘導(dǎo)設(shè)問的方式,引誘證人李某作偽證,。一審認(rèn)定其構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪,。二審法院認(rèn)為憑現(xiàn)有證據(jù)和已得證明的事實(shí), 難以認(rèn)定張某主觀上有妨害作證的直接故意，判其無罪,。

法院觀點(diǎn)：刑法第306條第二款規(guī)定,“辯護(hù)人提供,、出示、引用的證人證言或者其 他證據(jù)失實(shí),不是有意偽造的,不屬于偽造證據(jù)”,。其中,“有意”應(yīng)理解為僅限于直接故意,即辯護(hù)人明知自己的妨害作證行為會妨害刑事訴訟的正常進(jìn)行,而積 極追求這種結(jié)果的發(fā)生,。認(rèn)定辯護(hù)人的主觀故意,應(yīng)注意結(jié)合個案的外部條件和辯護(hù)人的職責(zé)義務(wù),判斷辯護(hù)人是否存在“明知”的充分條件。從本案現(xiàn)有證據(jù)看,沒有證據(jù)表明陳林鴻翻供時有充分條件可以使張某斷定該翻供陳述是違背事實(shí)的,同樣,被告人張某向證人李某取證時, 亦無充足證據(jù)證明張某明知李所作的是虛假證言,。

實(shí)務(wù)要點(diǎn)：在審判實(shí)踐中,應(yīng)注意嚴(yán)格區(qū)別與把握辯護(hù)人依法履行法定責(zé)任與妨害作證行為的界限,。雖然豁免辯護(hù)人履行職責(zé)中一切不當(dāng)行為的法律責(zé)任是不適當(dāng)?shù)?但不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大辯護(hù)人應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的范圍,勢必會限制、甚至變相剝奪辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)利,從而妨害律師履行職務(wù),影響刑事訴訟法任務(wù)與目的的實(shí)現(xiàn),。

案例鏈接：見《張某妨害作證案——辯護(hù)人妨害作證罪的主觀故意應(yīng)如何把握》,，載載《刑事審判參考》（第一輯）。

3、辯護(hù)人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件

  ——只要辯護(hù)人在刑事訴訟中,實(shí)施了威脅,、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為,即可以構(gòu)成犯罪,。

關(guān)鍵詞： 辯護(hù)人 身份犯罪 辯護(hù)人妨害作證罪危害后果

案情摘要：被告人劉某系南京某律所律師,，其在受委托擔(dān)任李某受賄一案的辯護(hù)人期間,分別找證人田某,、錢某等調(diào)查時, 引誘證人提供虛假證言,并將其收集的證據(jù)材料在法院開庭審理時出示,提出李某的行為不構(gòu)成受賄罪的辯護(hù)意見,致使法院沒有當(dāng)庭認(rèn)定錢某向李某行賄 8000 元的犯罪事實(shí),妨害了刑事訴訟活動的正常進(jìn)行。一審判定其行為已構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪,，二審維持原判,。

法院觀點(diǎn)：只要辯護(hù)人在刑事訴訟中,實(shí)施了威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為,即可以構(gòu)成犯罪,。至于證人在威脅,、引誘下改變了證言或者作了偽證,是否足以或者已經(jīng)導(dǎo)致案件處理或者裁判錯誤,如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使無罪的人受到刑事追究等,不影響犯罪的成立,。而“情節(jié)嚴(yán)重”只是辯護(hù)人妨害作證行為已構(gòu)成犯罪的量刑情節(jié),。

    本案被告人劉某在擔(dān)任李某受賄一案的辯護(hù)人期間,故意引誘證人田某、錢某等違背事實(shí)提供虛假證言,并將明知是虛假的證言在開庭審理時出示 ,雖然法院并沒有因劉某的妨害作證行為而宣告李某無罪,但劉某的行為已妨害了刑事訴訟活動的正常進(jìn)行,。

實(shí)務(wù)要點(diǎn)：當(dāng)然,司法實(shí)踐中,對于辯護(hù)人故意引誘或者威脅證人作偽證,、改變證言,但情節(jié)顯著輕微如證人堅(jiān)持如實(shí)作證,或者辯護(hù)人最終沒有將取得的虛假證言向司法機(jī)關(guān)提供的,對辯護(hù)人就不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

案例鏈接：見《劉某犯辯護(hù)人妨害作證案——辯護(hù)人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件》,，載《刑事審判參考》,。

二、其他常見犯罪類型

1,、辯護(hù)律師將在法院復(fù)制的案件證據(jù)材料讓被告人親屬查閱的行為是否構(gòu)成犯罪

    ——所謂的“犯罪事實(shí)材料”包括被告人供述,、證人證言在內(nèi)的各種證據(jù)材料,一經(jīng)起訴并移送到法院,即告失密。

關(guān)鍵詞：證據(jù)材料 國家秘密 故意泄露國家秘密罪

案情摘要：被告人于萍系河南某律所主任,，2000年8月?lián)务R明剛涉嫌貪污罪一案的辯護(hù)人,。在案件被移送法院后，將公訴機(jī)關(guān)移送到法院的馬貪污案的主要證據(jù)材料復(fù)印件讓馬之妻朱克容查閱,，朱根據(jù)材料與所涉證人逐一進(jìn)行了聯(lián)系,并做相應(yīng)工作,。后于萍調(diào)查取證時，所涉證人張?jiān)铺锏热司蚱涑鼍吡讼鄳?yīng)的虛假證明,。一審認(rèn)定其構(gòu)成故意泄露國家秘密罪,，二審判其無罪。

法院觀點(diǎn)：首先,，檢察部門的保密規(guī)定(1996年生效的《檢察工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》及其附件《確定檢察訴訟文書密級和保密期限的規(guī)定》)將檢察機(jī)關(guān)直接受理案件中的“訊問被告人筆錄”和“詢問證人證言”確定為機(jī)密級國家秘密,其目的主要是為保障案件偵查的順利進(jìn)行,約束檢察人員, 禁止其泄漏這些材料,。根據(jù)刑訴法第36條規(guī)定（現(xiàn)已修改為38條）,辯護(hù)律師在檢察院審查起訴階段可以查閱、摘抄,、復(fù)制案件的訴訟文書和技術(shù)鑒定材料, 但不包括“訊問被告人筆錄”和“詢問證人證言”在內(nèi)的指控犯罪事實(shí)的材料,。由于在此階段,律師不可能接觸到涉及犯罪事實(shí)的材料,因此,檢察部門的保密規(guī)定并不適用于辯護(hù)律師。再從法院現(xiàn)行保密規(guī)定看,并未將涉及國家秘密案件以外的案件包括“訊問被告人筆錄”和“詢問證人證言”在內(nèi)的指控犯罪事實(shí)的材料規(guī)定為國家秘密,。刑訴法第26條規(guī)定（現(xiàn)已修改為第37條）:“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起,可疑查閱,、摘抄,、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料,可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護(hù)人包括被告人的親屬經(jīng)人民法院許可,同樣也可以查閱,、摘抄,、復(fù)制上述材 料,同在押的被告人會見和通信?！?/p>

    其次,從犯罪主體方面來分析,。故意泄露國家秘密罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員以及因故知悉國家秘密的非國家機(jī)關(guān)工作人員,但本案被告人系辯護(hù)律師, 根據(jù)《中華人民共和國律師法》的規(guī)定,是“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”, 并非國家機(jī)關(guān)工作人員,更不屬于檢察部門保密規(guī)定所約束的本系統(tǒng)的國家秘密的知悉人員。

    最后,從犯罪主觀方面來分析,。故意泄露國家秘密罪的主觀要件是明知為國家秘密而故意加以泄露,。由于檢察部門以及法院系統(tǒng)的保密規(guī)定本身都是秘密文件,被告人于萍對這些文件及其內(nèi)容不可能知悉;根據(jù)國家保密法及檢察部門的保密規(guī)定,各級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依照規(guī)定對訴訟活動中形成的訴訟文書標(biāo)明密級和保密期,對那些不宜直接標(biāo)明的,須告知應(yīng)知悉者并作文字記載,。

    本案涉及的馬明剛貪污案只是一起普通的貪污案件,并非涉及國家秘密的案件,。律師不屬于負(fù)有特定義務(wù)的國家機(jī)關(guān)工作人員,，本案被告人主觀上也不可能明知在法院復(fù)制的案件證據(jù)材料為國家秘密,不具備犯罪故意。因此本案不構(gòu)成故意泄露國家秘密罪,。

實(shí)務(wù)要點(diǎn)：故意泄露國家秘密罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員以及因故知悉國家秘密的非國家機(jī)關(guān)工作人員,主觀要件是明知為國家秘密而故意加以泄露,。

案例鏈接：見《于萍故意泄露國家秘密案——辯護(hù)律師將在法院復(fù)制的案件證據(jù)材料讓被告人親屬查閱的行為是否構(gòu)成犯罪》，載《刑事審判參考》（第三輯）,。

2,、律師事務(wù)所主任將名為國有實(shí)為個體的律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)據(jù)為已有不構(gòu)成貪污罪

   ——認(rèn)定單位經(jīng)濟(jì)性質(zhì),應(yīng)在工商行政管理機(jī)關(guān)核定的基礎(chǔ)上,綜合考慮注冊資金來源、人員管理,、利潤分配等情況,實(shí)事求是地確定所有制形式,。

關(guān)鍵詞： 名為國有 實(shí)為個體 貪污罪特殊主體

案情摘要：被告人陸建中在擔(dān)任常州某律所主任期間,利用職務(wù)之便,采用收款不入帳、銷毀憑證,、截留“小金庫”公款等手段, 侵吞該律師事務(wù)所收取的中國銀行常州分行,、江西省分宜對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司、 武進(jìn)縣漕橋第二社會福利廠等單位及左某某,、朱某某等人的委托訴訟代理費(fèi),、法律服務(wù)費(fèi)共計(jì) 93099.86 元。一審二審判其貪污罪,，當(dāng)事人申訴,，再審判決無罪。

法院觀點(diǎn)：根據(jù) 1979 年刑法第83條,、第155條的規(guī)定,貪污罪的主體包括: 國家工作人員,、其他依照法律從事公務(wù)的人員以及受國家機(jī)關(guān)、企業(yè),、事業(yè)單位,、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員。《補(bǔ)充規(guī)定》對貪污罪的主體范圍作了進(jìn)一步擴(kuò)大,增加了集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手,、管理公共財(cái)物的人員,。顯然,無論經(jīng)營、管理的是國有財(cái)產(chǎn),還是公共財(cái)物(包括國有財(cái)產(chǎn)和集體財(cái) 產(chǎn)),都應(yīng)該是認(rèn)定受委托從事公務(wù)的人員構(gòu)成貪污犯罪主體時必不可少的要件,。

    本案中,1992年常州市天寧區(qū)編制委員會同意成立常州市天元律師事務(wù)所,其性質(zhì)定為全民事業(yè)單位,。但需要注意的是,天元律師事務(wù)所是特定歷史時期的產(chǎn)物,當(dāng)時除少數(shù)地方進(jìn)行合作律師事務(wù)所試點(diǎn)外,絕大多數(shù)地方仍依照《律師暫行條例》審批律師事務(wù)所,有相當(dāng)一部分自籌資金、自我管理,、自負(fù)盈虧的律師事務(wù)所被登記為全民事業(yè)單位,本案即屬此類情況,。該所設(shè)立時, 由原審被告人陸建中自籌資金,、自行解決辦公場所,、辦公用品。該所在運(yùn)作過程中,實(shí)行獨(dú)立核算,自負(fù)盈虧,。常州市天寧區(qū)司法局作為主管部門也未對該所實(shí)行全民事業(yè)單位管理,。因此,天元律師事務(wù)所在性質(zhì)上名為“國辦”,實(shí)為“個體”。 也就是說,天元律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)不屬于《補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定的“公共財(cái)物”,。因此本案的“貪污罪”主體要件缺失,。

實(shí)務(wù)要點(diǎn)：在審判實(shí)踐中,認(rèn)定單位經(jīng)濟(jì)性質(zhì),應(yīng)在工商行政管理機(jī)關(guān)核定的基礎(chǔ)上,綜合考慮注冊資金來源、人員管理,、利潤分配等情況,實(shí)事求是地確定所有制形式,。

案例鏈接：見《陸建中被控貪污案——律師事務(wù)所主任將名為國有實(shí)為個體的律師事務(wù)所》的財(cái)產(chǎn)據(jù)為已有不構(gòu)成貪污罪，載《刑事審判參考》（第三輯）,。

3,、如何理解同一辯護(hù)人不得為兩名以上犯罪事實(shí)存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護(hù)的限制性規(guī)定

   ——首先，即使是在同一案件的不同審級中,這一限制性規(guī)定也同樣適用,。

其次,，也不能為未同案處理但犯罪事實(shí)存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護(hù)。

關(guān)鍵詞： 同一辯護(hù)人 存在關(guān)聯(lián) 限制性規(guī)定

案情摘要：被告人劉洪高,、劉開貴等人因販賣,、運(yùn)輸毒品,被某市中級人民法院認(rèn)定為販賣、運(yùn)輸毒品罪,兩人不服上訴,，二審期間,劉開貴委托原審被告人劉開龍的一審期間的辯護(hù)人周某作為自己的辯護(hù)人,。二審維持原判。最高法復(fù)核認(rèn)為,二審期間上訴人劉開貴的辯護(hù)人周某在一審期間擔(dān)任過原審被告人劉開龍的辯護(hù)人,不符合相關(guān)規(guī)定,，發(fā)回重審,。

法院觀點(diǎn)：《1998 年解釋》第35條規(guī)定:“一名被告人委托辯護(hù)人不得超過兩人。在共同犯罪中,一名辯護(hù)人不得為兩名以上的同案被告人辯護(hù),?！?“一名辯護(hù)人不得為兩名以上同案被告人辯護(hù)”,不能僅僅理解為不得“在同一案件的同一訴訟程序中同時為兩名以上同案被告人辯護(hù)”, 即使是在同一案件的不同審級中,這一限制性規(guī)定也同樣適用。另外，2012 年《中華人民共和國刑事訴訟法》修正后,《解 釋》第38條第二款規(guī)定:“一名辯護(hù)人不得為兩名以上的同案被告人,或者未同案處理但犯罪事實(shí)存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護(hù),?！币簿褪钦f,只要犯罪事實(shí)存在關(guān)聯(lián),無論被告人之間是否構(gòu)成共同犯罪,無論案件處于哪一審級,無論案件是否并案處理,同一辯護(hù)人均不得以兩名以上此類情形下的被告人辯護(hù)。

    本案中,被告人劉開貴二審期間委托原審?fù)副桓嫒藙㈤_龍一審期間的辯護(hù)人周某作為自己的辯護(hù)人,違反了《1998 解釋》第三十五條的相關(guān)規(guī)定,。

實(shí)務(wù)要點(diǎn)：“一名辯護(hù)人不得為兩名以上同案被告人辯護(hù)”,不能僅僅理解為不得“在同一案件的同一訴訟程序中同時為兩名以上同案被告人辯護(hù)”, 即使是在同一案件的不同審級中,這一限制性規(guī)定也同樣適用,。

案例鏈接：見《劉洪高、劉開貴販賣,、運(yùn)輸毒品案——如何理解同一辯護(hù)人不得為兩名以上犯罪事實(shí)存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護(hù)的限制性規(guī)定》,，載《刑事審判參考》（第四輯）?！蛾惸池溬u,、運(yùn)輸毒品案——律師在偵查階段先后接受有利害關(guān)系的兩名同案犯委托,在審判階段又為其中一人辯護(hù)的,如何處理》，載《刑事審判參考》（第三輯）,。