文︱沈建峰,，中國勞動關(guān)系學院法學院副院長

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《中華人民共和國勞動合同法》第44條規(guī)定,，“有下列情形之一的，勞動合同終止：(二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”,；《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第22條規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡的,，勞動合同終止”,。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議,，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理?！?/p>

由于我國《社會保險法》第16條規(guī)定的領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的基本前提是“參加基本養(yǎng)老保險的個人,，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年?！边@就意味著達到退休年齡的人可能并不一定領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險金,，領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的年齡等于或晚于退休年齡。因此,，上述三個涉及勞動關(guān)系終止的條文在形式上就出現(xiàn)了不一致,。如何理順其之間的關(guān)系，如何進行法律適用,，是一個理論和實踐都必須解決的問題,。

一、上述規(guī)則在實踐中的不同理解

就如何理解和適用上述規(guī)則,，我國司法實踐中至少存在如下三種不同思路：

其一,，認為上述法條具有并列關(guān)系,，只要出現(xiàn)達到法定退休年齡、享受養(yǎng)老保險待遇,、領(lǐng)取退休金三者中的一項，原勞動關(guān)系終止,，并且當事人不能再建立新勞動關(guān)系,。

例如《北京市高級人民法院,、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（二）第12條規(guī)定,，“依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員,、達到法定退休年齡的人員,，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按照勞務(wù)關(guān)系處理,。”上海法院曾也持相同的意見,?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）第16條規(guī)定，“《勞動合同法》第44條規(guī)定,，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止,，而《實施條例》第21條規(guī)定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止,。用人單位依據(jù)前述規(guī)定,，均可終止勞動合同?！边@種方案認為上述三個規(guī)則并不沖突,，可以并行不悖的適用。

其二,，認定達到退休年齡,，勞動關(guān)系并不必然終止，而是需要同時滿足依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金這個條件,。

對此,，有法院認為，“用人單位招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者的,，雙方之間成立勞務(wù)合同關(guān)系,。而勞動法和勞動合同法關(guān)于勞動合同終止的相關(guān)規(guī)定中，均沒有將是否達到法定退休年齡作為判斷勞動合同是否終止的依據(jù),。在用人單位聘用的勞動者已達退休年齡但沒有享受養(yǎng)老保險待遇或退休金時,，如果將他們之間的用工關(guān)系與已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者一樣視為勞務(wù)關(guān)系,，在雙方對工作內(nèi)容、報酬,、醫(yī)療,、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)約定不明時,，這些人員的權(quán)益就無法得到保障,。因此，用人單位招用已經(jīng)超過法定退休年齡但沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者的,，應(yīng)當認定雙方之間成立勞動合同關(guān)系,。”[1]這種方案顯然是認為存在法律規(guī)則沖突,，《勞動合同法實施條例》的規(guī)定并不合理,，因此回避對該規(guī)則的適用。

其三,，區(qū)分不同情況處理,，也就是根據(jù)達到法定退休年齡后，是否再就業(yè)而分別處理,。如果原勞動關(guān)系未“解除（此處的解除是引人誤解的——作者注）”，則達到退休年齡后,，勞動者與用人單位之間還是勞動關(guān)系,；如果已經(jīng)解除并且勞動者再就業(yè)，則不存在勞動關(guān)系,。

這種觀點清楚的表現(xiàn)在上海法院《民事法律適用問答（2012年第1期）》第4條 “關(guān)于已屆退休年齡人員與用人單位的關(guān)系認定問題”中,，“對于勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴格按照前述司法解釋的規(guī)定,，勞動者與用工單位發(fā)生爭議,，按勞務(wù)關(guān)系處理；對于達到退休年齡,，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用,，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理,；對于達到退休年齡的,，用人單位與其解除勞動合同，因繳費年限不夠,，而未享受養(yǎng)老保險待遇,，應(yīng)根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補繳社保費就可享受養(yǎng)老保險待遇,，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的,，按勞務(wù)關(guān)系處理,。” 這種方案將《勞動合同法實施條例》第21條中的“終止”理解為需要主張的解除行為,，如果沒有主張則勞動關(guān)系不終止,。但是按照一直以來的學說，終止和解除的區(qū)別在于終止無需主張而解除需要主張,。[2]另外,，《實施條例》第21條的終止被解釋為需要主張的終止，而《勞動合同法》第44條的終止卻無需主張,，同樣的術(shù)語具有不同的含義,，在邏輯上也欠周延，只是一種不得已的解決兩個法條沖突的方案,。

上述司法實踐表明,，相關(guān)法律規(guī)范內(nèi)容的不清晰，不一致導致司法機關(guān)一定程度上的選擇適法和恣意,，甚至同一司法機關(guān)在不同的案件中會根據(jù)需要選擇適用上述法律：面對勞動者達到退休年齡但未享有養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的案件,，如果裁判機關(guān)想認定勞動關(guān)系就適用《勞動合同法》第44條第2項；如果不想認定勞動關(guān)系,，就適用《勞動合同法實施條例》第21條,。從法治國家的角度來看，這并不是正常的現(xiàn)象,。我們有必要重新分析上述條文之間的關(guān)系,。

二、 上述三個條文存在沖突嗎,？

在此首要的問題是,，《實施條例》和《勞動合同法》之間存在不一致，但這種不一致是否就是真正的法律沖突,？

一種意見認為,，第44條規(guī)定，“有下列情形之一的,，勞動合同終止：……,；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形,?！奔热挥蟹傻氖跈?quán)，所以不發(fā)生法律的沖突,，《實施條例》第21條就屬于該第（六）項規(guī)定的情況,，它引入了達到法定退休年齡勞動合同即終止的事由。但是本文認為《實施條例》和《勞動合同法》之間存在沖突。理由在于：

其一,，《勞動合同法》第44條第6項允許行政法規(guī)引入其他勞動合同終止的事由,，此處的其他事由應(yīng)當是對法律未規(guī)定事由的增加，而不應(yīng)當是允許其他行政法規(guī)就本法已規(guī)定的事項做出與本法不同的規(guī)定,，變更本法,。否則這就是授權(quán)行政法規(guī)修改法律了。達到退休年齡終止和享受養(yǎng)老保險終止,，二者所涉及的規(guī)范內(nèi)涵,，如下所述，其實是重合的,。因此,，不能根據(jù)《勞動合同法》第44條第6項論證《實施條例》的規(guī)則與《勞動合同法》44條第（二）項不沖突。

其二,，結(jié)合《社會保險法》第16條的規(guī)定,，《勞動合同法》第44條第2項規(guī)定享有養(yǎng)老保險待遇勞動合同終止的實質(zhì)內(nèi)容是勞動者達到退休年齡并且交養(yǎng)老保險滿15年的勞動合同終止；而《實施條例》第21條規(guī)定的內(nèi)容是達到退休年齡的人勞動合同就終止,，不論是否領(lǐng)取養(yǎng)老保險,。二者就同一問題，設(shè)置了不同的規(guī)則,。從效果上看,，由于《實施條例》減少了因達到退休年齡勞動合同終止的構(gòu)成要件，其所調(diào)整的對象已基本涵蓋了第44條第2項的規(guī)定,，《實施條例》第21條實際上架空了《勞動合同法》的規(guī)定,。也就是，嚴格遵守《實施條例》的規(guī)定,，《勞動合同法》第44條第2項將沒有任何法律意義,。

其三,，從立法史的角度看,，勞動合同是在達到退休年齡即終止還是領(lǐng)取養(yǎng)老保險金后才終止的問題在《勞動合同法》立法之前已經(jīng)存在，但立法者還是選擇了領(lǐng)取養(yǎng)老金這一表述,，這已表明了立法者的態(tài)度和本意,。將其規(guī)則擴大至達到退休年齡即可解除勞動合同，本質(zhì)上是違反《勞動合同法》的,。

《勞動爭議司法解釋三》第7條本身應(yīng)當如何解釋,，可否反推，認為享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金才是勞務(wù)關(guān)系,，沒享受就是勞動關(guān)系,。有人認為，本條只規(guī)定了何時認定為勞務(wù)關(guān)系，并沒有指出未出現(xiàn)這種情況就應(yīng)當認定為勞動關(guān)系,。但筆者認為反推解釋的立場更合理,。司法解釋規(guī)定，建立用工關(guān)系且勞動力提供者已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金則認定為勞務(wù)關(guān)系,，認定勞務(wù)關(guān)系的條件有二,，反過來如果認為未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇或退休金也可以認定為勞務(wù)關(guān)系，這就意味著一個條件就可認定勞務(wù)關(guān)系了,，在表述上另外一個條件就是多余的,。所以，其本意應(yīng)當是只有在具備達到退休年齡且已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金則認定為勞務(wù)關(guān)系,，否則認定為勞動關(guān)系,。當然司法解釋同時擴大了《勞動合同法》第44條第2項的規(guī)定，增加了退休金這種情況,。但總體上,，《勞動爭議司法解釋三》第7條的規(guī)則內(nèi)涵與《勞動合同法》是一致的，它只是根據(jù)立法本意,，添加了企業(yè)辦社會時期殘留的退休金制度對勞動關(guān)系終止的效果,。

三、上述三個條文如何適用,？

（一）《立法法》上的規(guī)則

在《實施條例》與《勞動合同法》,、《司法解釋三》之間存在如上規(guī)范沖突的前提下，司法機關(guān)如何進行法律適用,？根據(jù)《立法法》第88條以及96條的規(guī)定,，如果下位法違反上位法，則應(yīng)由有權(quán)機關(guān)撤銷下位法,。從邏輯上說,，其并非必然、立即無效,。但是《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律,、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，(法釋〔2009〕14號),，第七條規(guī)定,，“人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的,，應(yīng)當依法提請有決定權(quán)的機關(guān)做出裁決,，不得自行在裁判文書中認定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力?！痹诎l(fā)生法律沖突時,，司法機關(guān)應(yīng)可根據(jù)《立法法》等選擇應(yīng)適用的法律,。而《立法法》第88條第1款規(guī)定，“第八十八條規(guī)定,，法律的效力高于行政法規(guī),、地方性法規(guī)、規(guī)章,?！币虼耍门袡C關(guān)應(yīng)選擇適用《勞動合同法》的規(guī)定,，以享受享有保險待遇或領(lǐng)取退休金作為勞動關(guān)系終止的條件,。

（二）退休年齡的功能變遷

除了上述法律邏輯推演的結(jié)論外，從價值判斷的角度看,，也可以得出應(yīng)以享受養(yǎng)老保險待遇作為勞動關(guān)系終止的標準,。我國1978年建立的退休年齡制度，退和休是一體的,，退,、休再加由企業(yè)支付的退休金的領(lǐng)取同時發(fā)生。但現(xiàn)行社會保險制度中,，退休年齡和社會待遇享有卻可能發(fā)生分離,，退休并不必然引起享受養(yǎng)老保險待遇，勞動者達到退休年齡后,，無法獲得生存保障,，必然需要繼續(xù)勞作，在這種情況下,，簡單否認其勞動關(guān)系是缺乏正當性的,。

綜上，在現(xiàn)行法的框架下,，不論是從實證法的規(guī)則還是退休年齡制度的變遷來看,，司法機關(guān)應(yīng)適用《勞動合同法》的規(guī)定，以享受養(yǎng)老保險待遇而不是達到退休年齡作為認定勞動關(guān)系終止的標準,。

四,、退休年齡制度的功能轉(zhuǎn)型

從未來法律發(fā)展來看，不僅達到退休年齡勞動關(guān)系不應(yīng)必然終止,，而且領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇勞動關(guān)系也不應(yīng)當強制終止,，退休年齡應(yīng)當進行一個功能轉(zhuǎn)型,。

（一）勞動法保護的是依附性勞動提供者

勞動法作為一個特殊的法律領(lǐng)域,，其之所以存在一個根本的原因是為了保護依附性勞動中的勞動者?！罢J定勞動關(guān)系的實質(zhì)（核心）標志是：勞動力由他人使用→人身關(guān)系→勞動組織關(guān)系→組織從屬性,。”[3]所以，決定是否適用勞動法,，是否存在勞動關(guān)系的是是否出現(xiàn)了依附性勞動這種用工的方式,。如果出現(xiàn)了，就應(yīng)當認定勞動關(guān)系,，適用勞動法,。而年齡問題并不能決定用工方式，實際上達到退休年齡的人在企業(yè)中從事的工作內(nèi)容往往其他人一樣,。工作方式?jīng)]有改變,，僅僅因為過了一個生日就不再是勞動者？這個是不符合勞動法的基本目標的,。

（二）達到退休年齡或享受養(yǎng)老保險待遇即終止勞動關(guān)系對勞動力市場的副作用

達到退休年齡或享受養(yǎng)老保險待遇的人不存在勞動關(guān)系的一個所謂的理由是讓他們退勞動力市場,，給更多的年富力強的勞動者騰出崗位。但由于這些人與用人單位之間不存在勞動關(guān)系,，不用繳納社會保險,，不用支付加班費，不受最低工資限制,，不用簽訂書面勞動合同,，勞動者享有的解雇保護也不存在，因此其用工成本低,，更受市場歡迎,，反而擠占了年輕人的崗位，同時也導致勞動力供給旺盛,，和勞動力需求的相對下降,，進而導致勞動力總體價格下降。在一定程度上,，達到退休年齡的人員已經(jīng)成為用人單位最廉價勞動力的來源,。用人單位需要怎樣的勞動者是個市場選擇問題，法律不用通過制度安排扭曲市場選擇,，給部分勞動者帶來不利益,。

（三）法律比較的經(jīng)驗

從其他國家和地區(qū)的立法和理論看，也很少看到強制終止勞動勞動的年齡規(guī)則,。在德國,，“勞動法上并不存在法定年齡界限。養(yǎng)老保險法上的“年齡界限”（《社會法典》第6卷第35頁以下）確定的是,，在養(yǎng)老保險法規(guī)定的其他條件都具備時,，在哪個年齡可以向保險人請求支付養(yǎng)老金?！盵4]在我國臺灣地區(qū),，根據(jù)“勞動基準法”第54條和55條的規(guī)定,，退休被分為“自愿退休”和“強制退休”，但是一方面,，退休不僅是終止勞動關(guān)系的制度而且是涉及退休金的領(lǐng)取制度,；另一方面，更為重要的是,，不論自愿退休還是強制退休都不是勞動關(guān)系的當然終止,，而是達到法定條件時，勞動者或者雇主可以終止勞動關(guān)系,，如果沒有行使該權(quán)利,，則勞動關(guān)系會繼續(xù)存續(xù)。[5]在日本勞動法中,，法定的退休年齡具有勞動基準色彩,，也就是企業(yè)設(shè)置的勞動關(guān)系因年齡而終止的時間不得早于法定退休年齡，但到達該年齡后,，如果當事人愿意則勞動關(guān)系會繼續(xù)存續(xù),，法律并不強制終止勞動關(guān)系。[6]總體來看,，在這些國家和地區(qū),，退休年齡或者是養(yǎng)老保險待遇享有的最早時間，并不涉及勞動關(guān)系存續(xù)問題,；或者是勞動者或者用人單位可以決定終止勞動關(guān)系的時間,，但很少看到達到特定年齡，繼續(xù)保留在勞動關(guān)系卻無法享受勞動法保護的規(guī)則,。

與強制終止勞動關(guān)系相對,，在老齡化時代到來的背景下，目前各國理論和實踐發(fā)展中關(guān)注的重點是老齡勞動者的歧視禁止問題,。[7]沒有用工方面正當性的理由,，將達到一定年齡的勞動者一刀切的排除出勞動關(guān)系之外，讓其無法享受勞動法的保護,，應(yīng)該構(gòu)成了一種年齡歧視,。

（四）退休年齡功能的再造

在上述認識前提下，我們應(yīng)重新定位退休年齡的功能,，將退休年齡設(shè)計為享受養(yǎng)老保險待遇的最早年限,，而不是強制退出勞動關(guān)系的時間點。勞動關(guān)系是否存續(xù)首先涉及個人利益,，可以通過市場決定,，應(yīng)由當事人自由安排，養(yǎng)老保險是否享有則涉及公共利益,，應(yīng)由國家強制安排,。據(jù)此，除非有特殊的生產(chǎn)安全或者公共利益原因外,，達到這個時間點后,，勞動者愿意退出勞動關(guān)系的，則開始享受養(yǎng)老保險待遇,；如果勞動關(guān)系雙方愿意繼續(xù)用工,，則應(yīng)當維持勞動關(guān)系，不享受養(yǎng)老保險待遇,，勞動者可以要求繼續(xù)繳納社會保險,，同時立法應(yīng)保障多繳納多享受，少繳納則少享受養(yǎng)老保險待遇,。

(本文發(fā)表于《中國勞動》2017年第7期)

[1] 山東省德州市中級人民法院民事判決書（2014）德中民終字第43號,；同樣的觀點參見山東省淄博市中級人民法院民事判決書（2014）淄民三終字第66號; 貴州省貴陽市中級人民法院民事判決書（2014）筑民四終字第17號；四川省瀘州市中級人民法院,，（2014）瀘民終字第71號,，民事判決書；河南省焦作市中級人民法院,，（2014）焦民勞終字第00039號,，民事判決書；重慶市第一中級人民法院,，（2013）渝一中法民終字第05230號,，民事判決書；遼寧省高級人民法院,，（2014）遼審三民申字第00382號,，民事裁定書。,。

[2] 參見王全興,，《勞動法》，法律出版社,，2016年版,，第211頁。

[3] 王全興,，《勞動法》,，法律出版社，2016年版,，第35頁,。

[4] 瓦爾特曼，《德國勞動法》,，沈建峰譯,，法律出版社,，2014年版，第224頁,。

[5] 臺灣勞動法學會編,，《勞動基準法釋義》，新學林出版股份有限公司,，2014年2月印刷,，第461頁以下；林寶豐,、劉邦棟,，《勞動基準法》，三民書局,，2015年版,，第213頁以下。

[6] Satoshi Nishitani, Vergleichende Einführung in das japanische Arbeitsrecht, Carl Heymanns Verlag KG, 2003, S314.

[7] 瓦爾特曼,，《德國勞動法》,，沈建峰譯，法律出版社,，2014年版,，第168頁。