作者：陳廣建     

隨著中央全面深化改革的推進(jìn)，國有企業(yè)公司制改制和混合所有制改革日漸為人們所耳熟能詳,。本文擬提出一值得思考的問題——民營企業(yè)如何收購全民所有制企業(yè),？在解答此問題之前，有必要對全民所有制企業(yè)有一定法律上了解,，以下先從此談起,。

一、全民所有制企業(yè)法律性質(zhì)辨析

全民所有制企業(yè)是指依據(jù)1998年4月13日頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》設(shè)立的具有法人資格的企業(yè),。與依據(jù)《公司法》設(shè)立的企業(yè)相比,，其有自身的頗多特殊之處。第二條第二款規(guī)定,，企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理,。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有,、使用和依法處分的權(quán)利。

由此可見,，全民所有制企業(yè)的特殊之處在于產(chǎn)權(quán)或者說所有制屬于全民所有,，國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門,、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé),，實踐中也存在全民所有制企業(yè)的主管部門為公司制法人的情形。

如下例：

《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第十六條規(guī)定,，設(shè)立企業(yè),，必須依照法律和國務(wù)院規(guī)定，報請政府或者政府主管部門審核批準(zhǔn),。而普通公司的設(shè)立則采取準(zhǔn)則主義,。

為了比較全民所有制企業(yè)與公司制企業(yè)間的區(qū)別，可見下圖,。

在實踐中全民所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)的變更往往通過行政劃撥，而不是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓,。

如果一家民營企業(yè)想要收購全民所有制企業(yè),，面臨的最大的難題是收購后會改變?nèi)袼兄破髽I(yè)的法律性質(zhì)，即收購后的全民所有制企業(yè)不再符合全民所有制的定義,。(  注：其實只要能導(dǎo)致全民所有制企業(yè)不具有全民所有制性質(zhì)的行為都需要對其進(jìn)行改制,，本文“四、結(jié)語”部分的案例就是例證)因此,，全民所有制企業(yè)在收購前通常需要改制成公司制企業(yè),，筆者特提出三種方案與大家討論。)

方案一：全民所有制改制成國有獨資公司（或一人公司）后再收購,；

方案二：全民所有制改制成公司制的同時引進(jìn)民間資本并由其取得控股地位,；

方案三：全民所有制企業(yè)以經(jīng)營性資產(chǎn)與負(fù)債連同勞動力作為出資設(shè)立子公司，民營企業(yè)再收購該子公司,。

這些方案可以看作是筆者的沙盤模擬,，基于對現(xiàn)行法律規(guī)定下的思考，如有錯漏之處還請指正,。

二,、全民所有制改制成國有獨資公司（或一人公司）制企業(yè)后再收購

囿于全民所有制企業(yè)的屬性，非全資國有企業(yè)在收購全民所有制企業(yè)時通常會先將全民所有制企業(yè)改制成公司制企業(yè),，然后再通過收購公司的股權(quán)來間接實現(xiàn)對全民所有制企業(yè)收購,。

（一）、全民所有制企業(yè)改制

但在全民所有制企業(yè)改制成公司制企業(yè)的過程中,，需要履行較多的法律程序,，通常包括

1、制定改制方案制定,，

2,、改制方案審批，

3,、清產(chǎn)核資,，

4、資產(chǎn)評估,，

5,、金融債權(quán)人和職工代表大會同意,，

6、工商登記,。

改制過程中的重點法律問題包括下面幾點：

1,、改制審批

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十條規(guī)定，企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)依照法定程序,，由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定或者由公司股東會,、股東大會決定。重要的國有獨資企業(yè),、國有獨資公司,、國有資本控股公司的改制，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議,、股東大會會議的股東代表作出指示前,，應(yīng)當(dāng)將改制方案報請本級人民政府批準(zhǔn)。

國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的國資委《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》（國辦發(fā)〔2003〕96號）更是明確指出：“國有企業(yè)改制方案需按照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》和國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的有關(guān)規(guī)定履行決定或批準(zhǔn)程序,，未經(jīng)決定或批準(zhǔn)不得實施,。”由此可見,，國有企業(yè)改制需要履行一定層級的審批程序,。

2、資產(chǎn)評估

為了防止低估國有資產(chǎn)價值,，造成國有資產(chǎn)流失,，通常國有企業(yè)改制都須經(jīng)過評估?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條規(guī)定，企業(yè)有下列行為之一的,，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估：

（一）整體或者部分改建為有限責(zé)任公司或者股份有限公司,。評估結(jié)果有核準(zhǔn)和備案兩種情形，通常經(jīng)各級人民政府批準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目,，由其國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)核準(zhǔn),。

3、職工代表大會審議

國務(wù)院國資委《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》（國辦發(fā)〔2003〕96號）規(guī)定：“國有企業(yè)改制方案和國有控股企業(yè)改制為非國有的企業(yè)的方案,，必須提交企業(yè)職工代表大會或職工大會審議,，充分聽取職工意見。其中,，職工安置方案需經(jīng)企業(yè)職工代表大會或職工大會審議通過后方可實施改制,。”《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十一條第二款規(guī)定,，企業(yè)改制涉及重新安置企業(yè)職工的,，還應(yīng)當(dāng)制定職工安置方案,，并經(jīng)職工代表大會或者職工大會審議通過。

4,、債權(quán)人保護(hù)

國務(wù)院國資委《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》（國辦發(fā)〔2003〕96號）規(guī)定：“國有企業(yè)改制要征得債權(quán)金融機(jī)構(gòu)同意,，保全金融債權(quán)，依法落實金融債務(wù),，維護(hù)其他債權(quán)人的利益,。要嚴(yán)格防止利用改制逃廢金融債務(wù)，金融債務(wù)未落實的企業(yè)不得進(jìn)行改制,?！眹Y委《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》（國辦發(fā)〔2005〕60 號）仍然強(qiáng)調(diào)：“改制方案必須明確保全金融債權(quán)，依法落實金融債務(wù),，并征得金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的同意,。”

5,、劃撥土地使用權(quán)處置審批

相關(guān)政策,、法規(guī)：國資委《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》規(guī)定：“企業(yè)改制涉及土地使用權(quán)的，必須經(jīng)土地確權(quán)登記并明確土地使用權(quán)的處置方式,。進(jìn)入企業(yè)改制資產(chǎn)范圍的土地使用權(quán)必須經(jīng)具備土地估價資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估,，并按國家有關(guān)規(guī)定備案。涉及國有劃撥土地使用權(quán)的,，必須按照國家土地管理有關(guān)規(guī)定,。”

原國家土地管理局1998年2月11日頒布的《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》,。本法第三條規(guī)定：“國有企業(yè)使用的劃撥土地使用權(quán),，應(yīng)當(dāng)依法逐步實行有償使用制度。對國有企業(yè)改革中涉及的劃撥土地使用權(quán),，根據(jù)企業(yè)改革的不同形式和具體情況,，可分別采取國有土地使用權(quán)出讓、國有土地租賃,、國家以土地使用權(quán)作價出資（入股）和保留劃撥用地方式予以處置”,。

第五條規(guī)定：“企業(yè)改革涉及的劃撥土地使用權(quán)，有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)采取出讓或租賃方式處置：（一）國有企業(yè)改造或改組為有限責(zé)任公司,、股份有限公司以及組建企業(yè)集團(tuán)的?！睆姆l可知,，企業(yè)改制后可以通過將劃撥用地變更為出讓用地或者出租用地，并辦理審批程序,，實踐中大多都通過出讓方式取土地使用權(quán),。

（二）,、收購國有獨資公司（或一人公司）

改制完成后通過股權(quán)收購方式取得改制公司的控制權(quán)，但在收購國有獨資公司（或一人公司）股權(quán)時又必須按照法定程序進(jìn)行,。  

1,、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批

《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第二十五條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定所出資企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓,。其中,，轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報本級人民政府批準(zhǔn),。第二十六條規(guī)定,，所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中,，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項,，應(yīng)當(dāng)報同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)會簽財政部門后批準(zhǔn)。

通常情況下,，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時通常由履行出資人的機(jī)構(gòu)決定,，但如果轉(zhuǎn)讓后導(dǎo)致國家喪失控制權(quán)的，應(yīng)該由本級人民政府決定,。同時,，重要子企業(yè)重大國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)。

2,、轉(zhuǎn)讓評估

為了防止國有資產(chǎn)流失,，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般需要評估?！镀髽I(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第十二條規(guī)定,，對按照有關(guān)法律法規(guī)要求必須進(jìn)行資產(chǎn)評估的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的進(jìn)行資產(chǎn)評估,，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)以經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評估結(jié)果為基礎(chǔ)確定,。而《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條規(guī)定，企業(yè)有下列行為之一的,，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估：…（五）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓…。實踐中國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓通常都以估價為基礎(chǔ),。

資產(chǎn)評估是防止國有資產(chǎn)流失一項重要制度,，評估的結(jié)果通常作為定價的依據(jù)，《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)交易價格低于評估結(jié)果的90%時,，應(yīng)當(dāng)暫停交易,，在獲得原經(jīng)濟(jì)行為批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)同意后方可繼續(xù)交易?！币虼?，可以將評估價格的90%作為底價來理解,。

3、進(jìn)場征集受讓方

秉著公開促進(jìn)公正的理念,，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第四條規(guī)定,，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行，不受地區(qū),、行業(yè),、出資或者隸屬關(guān)系的限制。國家法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的,，從其規(guī)定?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第十三條規(guī)定,，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進(jìn)行。轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)企業(yè)實際情況和工作進(jìn)度安排,，采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式,，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)網(wǎng)站分階段對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方,。

在征集到受讓方后,，可以采取拍賣、招投標(biāo),、網(wǎng)絡(luò)競價,、協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式確定受讓方，并簽署簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同,。

4,、轉(zhuǎn)讓價款的支付

《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第二十八條規(guī)定，交易價款原則上應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起5個工作日內(nèi)一次付清,。金額較大,、一次付清確有困難的，可以采取分期付款方式,。采用分期付款方式的,，首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內(nèi)支付,；其余款項應(yīng)當(dāng)提供轉(zhuǎn)讓方認(rèn)可的合法有效擔(dān)保,，并按同期銀行貸款利率支付延期付款期間的利息，付款期限不得超過1年,。

如上所述,，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，如果想要收購一家全民所有制企業(yè)需要履行非常復(fù)雜的法律程序,。首先是在改制過程中的審批,、評估,；然后是股權(quán)收購過程中的審批、評估,、進(jìn)場轉(zhuǎn)讓,。由于收購行為勢必要取得控制權(quán)，所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)的審批級別相當(dāng)之高——需要本級人民政府審批,，這整個過程相當(dāng)繁瑣,，耗時耗力。

二,、全民所有制改制成公司制的同時引進(jìn)民間資本并由其取得控股地位

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十九條規(guī)定,，本法所稱企業(yè)改制是指：

（一）國有獨資企業(yè)改為國有獨資公司；

（二）國有獨資企業(yè),、國有獨資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司,；

（三）國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。本條第二項為全民所有制改制成非國有資本控股公司提供了法律依據(jù),。

國務(wù)院國資委頒布的《關(guān)于國有企業(yè)改制重組中積極引入民間投資的指導(dǎo)意見》也對民間資本參與國有企業(yè)改制提出了依據(jù),，其中第六條規(guī)定，民間投資主體參與國有企業(yè)改制重組可以用貨幣出資,，也可以用實物,、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等法律,、行政法規(guī)允許的方式出資,；第七條規(guī)定，民間投資主體可以通過出資入股,、收購股權(quán),、認(rèn)購可轉(zhuǎn)債、融資租賃等多種形式參與國有企業(yè)改制重組,。

值得一提的是,，若全民所有制在改制成公司時同時引進(jìn)民間資本并由其取得控股地位，依據(jù)2016年7月1日生效《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第三條規(guī)定,，本辦法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為包括：

（一）履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu),、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為,；

（二）國有及國有控股企業(yè),、國有實際控制企業(yè)增加資本的行為，政府以增加資本金方式對國家出資企業(yè)的投入除外,；

（三）國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為,。其中的第二項將國有企業(yè)的增資行為也納入規(guī)范范圍,，增資也需要在產(chǎn)權(quán)交易所中進(jìn)行,。

這種方案相對于第一種方案來說省略了本文“（二）、收購國有獨資公司”部分的法律程序,，但改制過程還是要參照本文“（一）,、全民所有制企業(yè)改制”進(jìn)行。相對而言,，省略了國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律程序,，能一定程度提高交易效率，節(jié)省交易成本,。

三,、全民所有制企業(yè)以經(jīng)營性資產(chǎn)與負(fù)債連同勞動力作為出資設(shè)立子公司，民營企業(yè)再收購該子公司

如果從減少企業(yè)改制審批的角度出發(fā),，可以考慮全民所有制企業(yè)將經(jīng)營性資產(chǎn)與負(fù)債連同勞動力作為出資設(shè)立一家子公司,，其后民營企業(yè)再收購該子公司。這種方案相對于第一種方案來說省略了本文“（一）,、全民所有制企業(yè)改制”部分的法律程序,，但收購過程還是要按照本文“（二）、收購國有獨資公司”進(jìn)行,。本方案也能在一定程度上省提高交易效率,，節(jié)省交易成本。

四,、結(jié)語

以上僅是筆者的一家之言,，從筆者查閱的資料來看，實踐中有案例支持的是方案一,。具體可見下圖（詳見《洛陽軸研科技股份有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易報告書》）：

在本重組方案中洛陽軸承研究所就是一個全民所有制企業(yè),，改制成有限公司被上市公司洛陽軸研科技股份有限公司收購，但本例的特殊之處在于本次收購屬于同一控制下的企業(yè)合并,，最終控制方都是國務(wù)院國資委,。本例對于方案一有重大參考作用，故列示于此,，供大家參考,。