三,、共同擔保人責任分擔的制度構(gòu)造

    以事后方案為基礎(chǔ)，共同擔保人之內(nèi)部責任分擔規(guī)則還涉及兩大問題：一是各擔保人應(yīng)當分擔的責任如何計算,，由此方能確定追償權(quán)的數(shù)額,；二是追償權(quán)如何行使。

    （一）責任分擔之計算

    1．基準時,。責任分擔比例的基準時是債權(quán)人有權(quán)要求各擔保人承擔擔保責任時,，通常即為債務(wù)人違約時。[71]這是事后方案的應(yīng)有之義,。只有從此時起,，原本互不相干、沒有共同訂立合同的數(shù)個擔保人之間,，才因為效率價值的考量而成立了一個面向?qū)淼?、比例確定的內(nèi)部責任分擔關(guān)系,。至于特定擔保人在實際承擔擔保責任后是否對其他擔保人享有追償權(quán)，[72]則取決于其對外承擔責任的數(shù)額是否超過其對內(nèi)應(yīng)當分擔的責任,。

    2．基準時的擔保責任,。各擔保人的內(nèi)部責任分擔比例為其在基準時的期待責任之間的比例。為此,，有必要先確定此時債權(quán)人有權(quán)向其主張的（最大）擔保責任,。通常而言，擔保責任的范圍包括兩部分,，一部分是主債務(wù)的本金,，另一部分是利息、違約金,、損害賠償金以及實現(xiàn)權(quán)利的費用,。[73]在債務(wù)人違約時，后一部分責任的數(shù)額尚不確定,。不過,，就計算期待責任之間的比例而言，后一部分責任無足輕重,，此時只需知道各擔保人所應(yīng)負責的主債務(wù)數(shù)額即可,。[74]

    首先，在無限保證或者雖為有限保證,，但約定的責任數(shù)額高于基準時主債務(wù)實際數(shù)額的情形下,，各保證人所應(yīng)負責的主債務(wù)數(shù)額以主債務(wù)的實際數(shù)額為準。

    其次,，在物上保證的情形下,，擔保人在基準時所應(yīng)負責的主債務(wù)數(shù)額可能是約定的擔保數(shù)額，也可能是主債務(wù)的實際數(shù)額,，同時還可能受擔保物價值的影響（因為物上保證人的擔保責任不能超過擔保物的實際價值）,。擔保物在基準時的價值可以由所有擔保人協(xié)商確定，也可以由評估機構(gòu)評估確定,。若擔保物事后被拍賣,，拍賣價格也可以作為參考。

    需要討論的問題是,，若擔保物在基準時之后因市場行情變化而發(fā)生劇烈貶值,，以至于其事后的實際價值低于物上保證人最終應(yīng)當分擔的責任，物上保證人應(yīng)否在擔保物之外額外承擔責任,。[75]對此應(yīng)予否定回答,。首先需注意的是，上述情形發(fā)生的可能性較小，因為只要有兩個擔保人,，物上保證人應(yīng)當分擔的責任通常就不超過擔保物價值的1/2,，換言之，擔保物必須在短期內(nèi)貶值一半以上才可能出現(xiàn)上述問題,。其次,，即便發(fā)生上述問題，也應(yīng)當認為,，各擔保人最可能接受的關(guān)于內(nèi)部責任分擔的約定必然包含物上保證人以其擔保物價值為限分擔責任這一內(nèi)容,；否則，該約定就會因為對物上保證人明顯不公平而不大可能為其所接受（這與前文提及的擔保人對內(nèi)分擔的責任不能超過對外承擔的責任類似）,。此際,，超過擔保物價值的那部分責任可以按照責任分擔比例在其他擔保人之間分攤。

    最后,，一個擔保人若兼有保證人與物上保證人的雙重身份,，如何認定其在基準時所應(yīng)負責的主債務(wù)數(shù)額？這一問題不僅在事后方案下存在,，在其他所有內(nèi)部責任分擔方案下也都存在,。例如，甲為一筆12萬元的債務(wù)提供無限保證,，同時還提供價值8萬元的不動產(chǎn)作為擔保,，若在計算內(nèi)部責任分擔比例時不考慮利息等費用，甲的擔保責任數(shù)額（在基準時所應(yīng)負責的主債務(wù)數(shù)額）是多少,？從現(xiàn)有研究結(jié)果來看，至少有12萬元,、20萬元,、由甲任選其一、以責任更重者為準（20萬元）以及取兩者平均值（16萬元）等諸多選項,。[76]

    上述問題之所以在學界引發(fā)爭議,，與下述觀念密不可分：既然一個擔保人身兼二任，承擔了雙份責任,，在進行內(nèi)部責任分擔時,，他就應(yīng)當比單純的保證人或物上保證人承擔更重的責任。但問題在于“雙份責任”是否更重,。在前例中,，甲至多對債權(quán)人承擔12萬元的擔保責任，故其“雙份責任”為12萬元,。這與甲單獨承擔保證責任時的結(jié)果（12萬元）并無不同,！何以如此呢？

    關(guān)鍵在于如何理解“雙份責任”。就法律關(guān)系而言,，它對應(yīng)于兩份法律關(guān)系,，意味著擔保人要向債權(quán)人承擔兩次法律責任；對于債權(quán)人而言,，它也意味著雙重保障,，尤其是可以憑借物上保證而取得對于擔保人部分財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。但是,，在經(jīng)濟意義上,，對于擔保人而言，它未必意味著更重的經(jīng)濟負擔,；對于債權(quán)人而言,，“雙份責任”也絕不意味著其能從擔保人處獲得更多的經(jīng)濟利益。[77]據(jù)此,，在上例中,，甲雖然有雙重身份，但其所承擔的擔保責任也僅為12萬元,，與其僅為無限保證人時無異,。

    除上述“人保＋物保”的經(jīng)典情形外,，雙重身份還有其他情形,，但萬變不離其宗。在擔保人兼有雙重身份時,，關(guān)鍵仍在于確定其對外應(yīng)向債權(quán)人承擔多少擔保責任,。例如，對于一筆12萬元的債務(wù),，甲承擔了4萬元的保證責任,，并且還提供了價值8萬元的不動產(chǎn)作為擔保，那么甲的擔保責任為12萬元,；若其他不變,，前述保證責任的數(shù)額為8萬元，甲的擔保責任仍為12萬元,；若合同中特別約定,，在前述保證（8萬元）與物上保證（8萬元）中債權(quán)人僅能擇一行使，則甲的擔保責任僅為8萬元,。

    3．內(nèi)部責任分擔比例,。各擔保人在基準時的擔保責任（被簡化為在基準時所應(yīng)負責的主債務(wù)）一旦確定，其內(nèi)部責任分擔比例即期待責任之比例也就水到渠成了,。以下從簡到繁依次舉例,。

    [例4]有一筆12萬元的債務(wù),，甲對其承擔無限保證責任，乙對其中6萬元承擔有限保證責任,。在債務(wù)人違約時,，上述債務(wù)仍未得到清償。問甲,、乙之間的責任分擔比例,。

    在該例中，甲在基準時的保證責任為12萬元,，乙的保證責任為6萬元,，但需注意的是，甲,、乙之間的內(nèi)部責任分擔比例并非12:6,。此時，甲的期待責任為9萬元＝12萬元× 50％＋（12萬元一6萬元）× 50％,；乙的期待責任為3萬元＝0萬元× 50％＋6萬元× 50％,。因此，甲,、乙之間的內(nèi)部責任分擔比例為3:1,。[78]

    [例5]有一筆12萬元的債務(wù)，甲對其承擔無限保證責任,，乙承擔一般保證責任,。在債務(wù)人違約時，上述債務(wù)仍未得到清償,。債權(quán)人遂起訴債務(wù)人和甲,，后者分別承擔了6萬元責任。之后,，甲要求乙分擔其無法向債務(wù)人追償?shù)?萬元,。問甲、乙之間的責任分擔比例,。

    在該例中,，債權(quán)人可以向甲主張權(quán)利的時點為債務(wù)人違約時,，根據(jù)《擔保法》17條第2款,，可以向乙主張權(quán)利的時點則為債權(quán)人“就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)”之時。故甲在基準時的擔保責任為12萬元,，而乙在基準時的擔保責任僅為6萬元,。與例4相似，甲,、乙的期待責任分別為9萬元和3萬元,，兩者的內(nèi)部責任分擔比例為3:1。

    [例6]有一筆12萬元的債務(wù)，甲對其承擔無限保證責任,，乙對其中6萬元承擔有限保證責任,，丙為其提供價值8萬元的不動產(chǎn)作為擔保。債務(wù)人在履行期限內(nèi)清償2萬元債務(wù)之后無力繼續(xù)清償,。問甲,、乙、丙三者的內(nèi)部責任分擔比例,。

    在該例中,，主債務(wù)在基準時的實際數(shù)額為10萬元，此時,，甲,、乙、丙的擔保責任分別為10萬元（而非12萬元）,、6萬元和8萬元,。三者的期待責任分別為13/3萬元、7/3萬元和10/3萬元,。[79]故甲,、乙、丙三人的內(nèi)部責任分擔比例為13:7:10,。

    4．各擔保人應(yīng)當分擔的責任,。基于內(nèi)部責任分擔比例和擔保人所應(yīng)承擔的總責任,，即可計算出各擔保人各自應(yīng)當分擔的責任,。各擔保人均有權(quán)依責任分擔比例就其額外承擔的擔保責任向其他擔保人追償。對此有兩點說明：（1）因追償權(quán)人與債權(quán)人之間的訴訟而發(fā)生的訴訟費用由于不在擔保責任范圍內(nèi),，不應(yīng)當由各擔保人分擔,。在實踐中，若所有擔保人均參與同一訴訟,，自然應(yīng)各自負擔訴訟費,。（2）在進行內(nèi)部追償時，追償權(quán)人不但有權(quán)請求支付其超額承擔部分的本金,，還有權(quán)收?。ㄗ宰穬敊?quán)產(chǎn)生之日起）相應(yīng)的法定利息。

    5．追償不能的風險,。由于部分擔保人資不抵債等原因,，追償權(quán)可能無法獲得完全滿足。此等追償不能的風險是由追償權(quán)人單獨承擔,，還是由其他擔保人按相應(yīng)比例分擔,？在比較法上,，通常是基于公平理念而認可后者。[80]我國的相關(guān)實踐中也有類似傾向,，某一保證人若（因下落不明）無法承擔保證責任,，“其應(yīng)當承擔的保證份額就成為全體保證人共同的風險”，應(yīng)由其他保證人分擔,。[81]

    （二）追償權(quán)之行使

    1．將向債務(wù)人追償作為前置程序,。擔保人在承擔擔保責任后不僅可以向其他擔保人追償，還可以向債務(wù)人追償,。問題在于兩者之間是否有先后順序,。大部分相關(guān)法規(guī)似乎持否定說，如《擔保法》12條第3句規(guī)定：“已經(jīng)承擔保證責任的保證人,，有權(quán)向債務(wù)人追償,，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額?！?[82]但《擔保法解釋》第20條第2款則持肯定見解,，其規(guī)定只有“向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠帧保庞筛鞅ＷC人予以分擔,。實務(wù)界對此也有不同理解,。[83]否定將向債務(wù)人追償作為擔保人之間內(nèi)部追償?shù)那爸贸绦颍淅碛芍饕卸阂皇菍嶋H承擔擔保責任的擔保人不公,，其必須獨自承受向債務(wù)人追償?shù)臅r間成本和勞力成本,；二是其他擔保人的利益并不會額外受損，其在分擔責任后仍可以向債務(wù)人追償,。[84]很顯然,，前一理由才是關(guān)鍵，但其實很難成立,。因為實際擔責的擔保人無論如何都必須向債務(wù)人追償,，是追償一部分還是追償全部，時間成本和勞力成本方面的差別并不大,，不至于不公平,；相反，其作為眾多擔保人中唯一對債務(wù)人享有追償權(quán)者,，不直接行使追償權(quán),，反倒輾轉(zhuǎn)先向其他擔保人追償，使之再一并向債務(wù)人追償,，不大合乎公平觀念,。[85]更重要的是,，基于訴訟經(jīng)濟的考慮,，亦應(yīng)將向債務(wù)人追償作為前置程序,，以免去成倍增長的訴訟與執(zhí)行之累。[86]

    將向債務(wù)人追償作為共同擔保人之間內(nèi)部追償?shù)那爸贸绦?，意味著在?nèi)部追償時其他擔保人對追償權(quán)人一律享有先訴抗辯權(quán),。不管被追償?shù)钠渌麚Ｈ耸且话惚ＷC人還是連帶保證人，均是如此,。

    2．債權(quán)人部分受償時之限制,。一個擔保人雖已部分或全部承擔擔保責任，但債權(quán)人仍可能未獲得完全清償,。此時,，債權(quán)人若向債務(wù)人或其他擔保人主張權(quán)利，與前述擔保人（針對債務(wù)人及其他擔保人）行使追償權(quán)之間就可能發(fā)生沖突,。對此,，一種解決方案是，在債權(quán)人完全受償之前,，擔保人不得行使追償權(quán),。這顯然過于極端。通常的方案是,，擔保人可以行使其追償權(quán),，但以不損害債權(quán)人的利益為前提。[87]這較好地兼顧了兩者的權(quán)利,，值得贊同,。需要說明的是：其一，擔保人實際承擔的責任必須高于其應(yīng)當分擔的責任,，不然無追償權(quán)可言,。其二，不損害債權(quán)人的利益并不意味著債權(quán)人的權(quán)利總是在順位上優(yōu)先于擔保人的追償權(quán),。[88]以債權(quán)人對債務(wù)人或其他擔保人的具有債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利為例,，只要后者尚未破產(chǎn)或資不抵債，債權(quán)人的剩余債權(quán)和擔保人的追償權(quán)客觀上均可實現(xiàn),，突破債權(quán)平等原則而賦予前者以優(yōu)先地位的必要性不大,。債權(quán)人若想優(yōu)先受償，完全可以求諸訴訟上的安排,，比如同時起訴債務(wù)人和所有擔保人,，在先保全、執(zhí)行債務(wù)人及相關(guān)擔保人的財產(chǎn)等,。

    四,、結(jié)論

    從比較法和我國法上的主流觀點來看，共同擔保人之間的內(nèi)部追償權(quán)得到肯定,，大都是基于公平觀念,。由于不同國家,、不同人對公平觀念的感知難免不同，基于此而設(shè)計的內(nèi)部責任分擔計算規(guī)則也就千差萬別,，難以定于一端,。我國目前的相關(guān)實務(wù)與學說同樣走人了這一誤區(qū)，基于公平而認可追償權(quán),，但又囿于公平觀念而無法設(shè)計出有說服力的內(nèi)部責任分擔具體計算規(guī)則,。

    本文的研究表明，共同擔保人之間的內(nèi)部追償權(quán)的核心依據(jù)并非公平,，而是效率,。作為棲身于《物權(quán)法》及《擔保法》當中的合同法上的任意性規(guī)范，共同擔保人內(nèi)部可以相互追償?shù)囊饬x在于,，它契合了各擔保人的利益和心意,，使其不僅得以避免在否定追償權(quán)的規(guī)則之下，因為需主動或被動從事投機行為（如賄賂債權(quán)人,、購買或讓第三人代為購買債權(quán)人之債權(quán)）而產(chǎn)生的諸多交易成本,，而且還可避免因任意性規(guī)范不合心意而另行約定所需支出的交易成本?；谶@一價值判斷,，并經(jīng)由對《物權(quán)法》176條的目的解釋，可以在解釋論層面證成共同擔保人之間的內(nèi)部追償權(quán),?！稉７ā?2條，《擔保法解釋》第20條第2款,、第38條第1款,、第75條第3款等規(guī)定的效力由此得以維持。

    在認可追償權(quán)的前提下,，同樣是基于效率價值,，各擔保人應(yīng)當按照債權(quán)人有權(quán)要求其承擔擔保責任時通常也即債務(wù)人違約時的期待責任（“事后的期待責任”）之比例分擔責任。按照各擔保人在合同訂立時所承擔的責任風險或最大風險（“事前的責任風險”）之比例分擔責任的做法并不可采,。最高人民法院有關(guān)擔保物權(quán)司法解釋的相關(guān)條文可修改為：“在認定擔保人’應(yīng)當分擔的份額’時,，人民法院應(yīng)當依據(jù)各擔保人在債權(quán)人有權(quán)向其主張權(quán)利時的期待責任予以確定?！?/span>

 [注釋]

[71]在此假定債權(quán)人可以因一個擔保人承擔擔保責任而得到完全清償,，暫未考慮債權(quán)人僅得到部分清償?shù)那樾危ㄔ斠娤挛摹叭ⅲǘ?”）,。

[72]參見我國《擔保法》第12條第3句,，《擔保法解釋》第20條第2款、第38條第1款、第75條第3款,。

[73]如我國《擔保法》第21條,、第46條、第67條,，《物權(quán)法》第173條。

[74]數(shù)學推演過程如下,。一筆12萬元的債務(wù),，甲對其承擔無限保證責任，乙對其中6萬元債務(wù)承擔有限保證責任,。假定債務(wù)人違約時,，利息、違約金,、損害賠償金以及實現(xiàn)權(quán)利的費用總計為a萬元,，若將其計入擔保責任，則甲需額外承擔a萬元的擔保責任,，乙需額外承擔a/2 （＝a × 6/12）萬元的擔保責任,。兩種計算方式如下：（1）若不考慮上述費用，甲,、乙的最大擔保責任分別為12萬元,、6萬元，期待責任分別為9萬元,、3萬元,，兩者的比例為3:1（具體參見下文例4）。 （2）若考慮上述費用,，甲,、乙此時的最大擔保責任分別為12＋a萬元、6＋a/2（＝1/2 × （12＋a））萬元,，期待責任分別為3/4×（12＋a）萬元,、1/4×（12＋a）萬元，兩者的比例同樣為3:1,。

[75]若擔保物在基準時之后升值,，因其對責任分擔比例以及責任分擔均無影響，故無討論的必要,。

[76]同前注[4],，黃忠文。我國臺灣地區(qū)學者對此更是羅列了八種可能,，參見陳重見：《共同抵押權(quán)論》,，新學林出版股份有限公司2007年版，第149～ 153頁（黃忠教授提出取平均值觀點的靈感似也源自該書）,。

[77]有研究雖注意到這一點,，但仍得出了不同結(jié)論,。其核心理由在于，“當雙重資格者所供擔保物價值超過其保證責任,，即該雙重資格者與債權(quán)人約定了有限的保證范圍時,，如果仍然采取保證人說，那就會對他抵押物上之后次序抵押權(quán)人造成非預(yù)期性之權(quán)利剝奪”,，顯然不公平,。同前注[4]，黃忠文,。首先這或許有筆誤,，所涉及的應(yīng)是“物上保證責任低于保證責任”的情形。例如,，甲對一筆12萬元的債務(wù)承擔10萬元的保證責任,，并提供8萬元的最高額抵押（但不動產(chǎn)價值為20萬元）。此時,，若采本文觀點或所謂保證人說,，則甲至少須對債權(quán)人承擔10萬元的擔保責任（其實在合并計算后應(yīng)為12萬元的責任）；然后,，債權(quán)人因此可以在甲的不動產(chǎn)上就10萬元的擔保責任優(yōu)先受償,，這對于該不動產(chǎn)上后位的抵押權(quán)人而言會造成“非預(yù)期性之權(quán)利剝奪”，因為其中有2萬元的擔保責任并未體現(xiàn)于登記簿,。類似觀點,，參見上注，陳重見書,，第151～152頁,。上述分析的誤區(qū)在于，在甲對債權(quán)人承擔的至少10萬元的擔保責任中,，僅其中8萬元債權(quán)有最高額抵押權(quán)之保障,，剩余的2萬元不過是普通債權(quán)。如此根本不會有侵害在后抵押權(quán)人之問題,。

[78]類似計算,，參見前文“二、（二）,、2”,。早期有觀點基于《擔保法解釋》第21條認為，承擔有限保證責任的保證人與承擔無限保證責任的保證人之間,，僅后者能向前者追償,，前者不能向后者追償。這似乎混淆了按份保證與有限保證。參見吳兆祥：《〈最高人民法院關(guān)于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復〉的理解與適用》,，載黃松有主編：《民事審判指導與參考》2003年第1卷,，法律出版社2003年版，第120～121頁,。

[79]甲的期待責任13/3萬元＝10萬元× 1/3＋（10萬元-6萬元）× 1/2 ×1/3＋（10萬元-8萬元）× 1/2×1/3,。乙的期待責任7/3萬元＝0萬元× 1/3＋6萬元× 1/3＋（10萬元一8萬元）×1/2×1/3。丙的期待責任10/3萬元＝0萬元× 1/3＋（10萬元-6萬元）×1/2×1/3＋8萬元× 1/3,。

[80]參見我國臺灣地區(qū)“民法”第282條,，相關(guān)解說參見邱聰智：《新訂民法債編通則》下冊，中國人民大學出版社2004年版,，第402～403頁,。另參見前注[23], James O’Donovan,、 John Phillips書,，第788～789頁。

[81]參見英貿(mào)公司訴天元公司保證合同追償權(quán)糾紛案,，《最高人民法院公報》2002年第6期,。

[82]類似規(guī)定如《擔保法解釋》第38條第1款（混合共同擔保）、第75條第3款（共同抵押）,。

[83]否定說參見王櫻：《向債務(wù)人追償并非已履約保證人向其他保證人追償?shù)南戎贸绦颉?，《人民司法（案例）?014年第22期；認為尚有疑義者,，參見前注[78],，吳兆祥文，第118頁

[84]同上注,，王櫻文,。

[85]同前注[2], Geraldine Andrews、 Richard Millett書,，第442頁,。

[86]類似見解，同前注[4],，黃忠文,；同前注[2], Geraldine Andrews、 Richard Millett書,，第442頁,。

[87]法國、德國及我國臺灣地區(qū)采此觀點,，但意大利法則認為,，擔保人的追償權(quán)與債權(quán)人的剩余債權(quán)完全平等。同前注[4],黃忠文。德國法上的相關(guān)規(guī)定應(yīng)為《德國民法典》第774條第1款第2句,，而非第268條,。參見前注[2], Habersack文，第774條,，邊碼11以下,；BGH, NJW 1990, 903 （904）.

[88]似乎將兩者等同者，參見前注[4],，黃忠文,；《法國民法典》第1252條。

原載于《法學》2017年第3期