非法轉(zhuǎn)包工程情形下認定工傷不應(yīng)以存在勞動關(guān)系為前提

目前，建筑行業(yè)具備用工主體資格的建筑企業(yè)非法轉(zhuǎn)包工程業(yè)務(wù)給自然人(包工頭),、包工頭出面招用的務(wù)工人員在工作中傷亡的現(xiàn)象很普遍。因勞動爭議仲裁機構(gòu)和人民法院不予確認傷亡者與具備用工主體資格的建筑企業(yè)之間存在勞動關(guān)系,，但傷亡者是否構(gòu)成工傷,、由誰來承擔工傷保險責任常常引發(fā)爭議。人民法院會認為:非法轉(zhuǎn)包情形下,，應(yīng)予確認傷亡者構(gòu)成工傷,，應(yīng)由具備用工主體資格的建筑企業(yè)承擔工傷保險責任(而非人身損害賠償責任)。筆者同意此觀點,，理由如下--

一,、《工傷保險條例》第十八條的規(guī)定僅適用于一般情形，不適用于非法轉(zhuǎn)包的情形,。

2010年12月20日修訂實施的《工傷保險條例》第十八條規(guī)定:“提出工傷認定申請應(yīng)當提交下列材料:(一)工傷認定申請表;(二)與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的證明材料;……” 該條規(guī)定僅適用于一般情況,，即與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的情形，但不適用于特殊情況,，即“具備用工主體資格的承包單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包,、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的”的情形。

二、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》第五條的規(guī)定與第七條的規(guī)定是兩種截然不同的情形,，非法轉(zhuǎn)包情形只能適用第七條,，而不能適用第五條。

《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發(fā)〔2013〕34號, 2013年4月25日)第五條“社會保險行政部門受理工傷認定申請后,，發(fā)現(xiàn)勞動關(guān)系存在爭議且無法確認的,，應(yīng)告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間,，作出工傷認定決定的時限中止,，并書面通知申請工傷認定的當事人。勞動關(guān)系依法確認后,，當事人應(yīng)將有關(guān)法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門,，該部門自收到生效法律文書之日起恢復(fù)工傷認定程序”的規(guī)定，僅適用于一般情況,，即與用人單位只存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的正常情形,，不適用于該意見第七條規(guī)定的特殊情況，即“具備用工主體資格的承包單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定,，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的”的情形,。具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定,，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡,，傷者與具備用工主體資格的承包單位不存在勞動關(guān)系是應(yīng)有之意?！度肆Y源社會保障部關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》第五條與第七條不是彼此包容,、互相補充的關(guān)系，而是并列關(guān)系,，是兩種完全不同的情形,。非法轉(zhuǎn)包情形只能適用第七條，而不能適用第五條,。

三,、從《工傷保險條例》修訂的本義就可以發(fā)現(xiàn)認定工傷不應(yīng)以存在勞動關(guān)系為前提。

2003年4月16日國務(wù)院第5次常務(wù)會議討論通過,、2003年4月27日公布,、自2004年1月1日起施行的《工傷保險條例》第六十一條規(guī)定:“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者,。”但是,，針對近幾年建設(shè)單位非法轉(zhuǎn)包工程現(xiàn)象十分普遍、包工頭出面聘用的務(wù)工人員工傷事故頻發(fā)的現(xiàn)狀,，2010年12月20日《國務(wù)院修訂實施的《工傷保險條例》刪除了這一規(guī)定,，舊的《工傷保險條例》已經(jīng)失效。國務(wù)院的該修法行為也為《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》(人社部發(fā)〔2013〕34號,2013年4月25日)第七條,、《人力資源和社會保障部,、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局,、中華全國總工會關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》第九條,、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2014〕9號，2014年6月18日公布,，自2014年9月1日實施)第三條第(四)項特殊規(guī)定的出臺預(yù)留了立法空間,，也是對《勞動和社會保障部關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號,2005年5月25日)第四條規(guī)定的肯定和認可。

四,、認定工傷不應(yīng)以存在勞動關(guān)系為前提符合最高人民法院司法解釋和國務(wù)院勞動行政主管部門的規(guī)范性文件規(guī)定的承擔工傷保險責任的兩個法律要件,。

依照《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第(四)項、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》第七條和《人力資源和社會保障部,、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部,、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局、中華全國總工會關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》(人社部發(fā)〔2014〕103號,，2014年12月29日)第九條之規(guī)定,，非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程業(yè)務(wù)應(yīng)承擔工傷保險責任的情形應(yīng)具備兩個法律要件: 用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人; 該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡,。只要符合這兩個法律要件,，用工單位就應(yīng)承擔傷亡者的工傷保險責任(而非人身損害賠償責任)。至于傷亡者與用工單位是否存在勞動關(guān)系,，則在所不問,。更何況具備用工主體資格的建筑企業(yè)違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人聘用的職工與該組織或者自然人之間屬于非法用工關(guān)系,，傷亡者與用工單位之間不存在勞動關(guān)系是應(yīng)有之意。故:承擔工傷保險責任并不以存在勞動關(guān)系為前提, 存在勞動關(guān)系并不是非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程業(yè)務(wù)應(yīng)承擔工傷保險責任須具備的法律要件,。有人認為:承擔工傷保險責任還應(yīng)存在第三個法律要件:傷亡者用工單位存在勞動關(guān)系,，該觀點是歪曲司法解釋(即《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第(四)項，下同),、臆造司法解釋,、公然對抗司法解釋。依法認定工傷是受傷者申請勞動能力鑒定(工傷傷殘等級鑒定)并進而主張工傷保險待遇(而非人身損害賠償責任)的前提和基礎(chǔ)。假如人社局不予認定工傷,、人民法院支持了人社局的錯誤決定,，就違反了《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第(四)項、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》第七條和《人力資源和社會保障部,、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部,、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局、中華全國總工會關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》第九條之規(guī)定,，導(dǎo)致傷者無法申請勞動能力鑒定(工傷傷殘等級鑒定),，無法主張工傷待遇，嚴重侵害了傷者的合法權(quán)益,。

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第(四)項,、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》第七條、《人力資源和社會保障部,、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部,、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局、中華全國總工會關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》第九條和《勞動和社會保障部關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條均明確規(guī)定:用工單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位,。

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定:“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的,，人民法院應(yīng)予支持:……(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的,，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;……”《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》屬于司法解釋，依據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》第三十二條和《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第五條,、第六條,、第二十七條之規(guī)定，人民法院司法解釋應(yīng)作為人民法院裁判案件適用的依據(jù),。

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定:“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，對該組織或自然人招用的勞動者,，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”

《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》第七條規(guī)定:“具備用工主體資格的承包單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定,，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的,，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應(yīng)承擔的工傷保險責任。”

《人力資源和社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部,、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局,、中華全國總工會關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》第九條規(guī)定:“建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設(shè)單位,、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程(業(yè)務(wù))發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人,，該組織或個人招用的勞動者發(fā)生工傷的，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任”,。

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》,、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》和《人力資源和社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部,、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局,、中華全國總工會關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》的屬性，在立法上屬于國務(wù)院部門制定的行政規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件,，合法,、有效并合理、適當,，故具有法律效力,，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第62條第2款和《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(法[2004]96號，2004年5月18日)第一條之規(guī)定,，應(yīng)作為人民法院審理案件時參照適用的依據(jù),。《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》第一條規(guī)定:“行政審判實踐中,，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件,，主要是:國務(wù)院部門以及省、市,、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應(yīng)用法律,、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋……人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理,、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認其效力;人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效,、合理或適當進行評述,。”《立法法》第七十五、第七十六條雖然規(guī)定了部門規(guī)章的立法程序,，但法律并未規(guī)定認定工傷只能制定法律,、法規(guī)或制定部門規(guī)章，并未規(guī)定國務(wù)院勞動行政主管部門的其他規(guī)范性文件(命令,、通知,、決定)不能作為認定工傷的依據(jù),。《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》和《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》不屬于國務(wù)院部門規(guī)章(規(guī)章要報國務(wù)院備案,，規(guī)范性文件則不需要),，但屬于國務(wù)院勞動行政主管部門其他規(guī)范性文件，主要用于部署工作,，通知特定事項,、說明具體問題。制定該規(guī)范性文件是一種“準行政立法”行為,，它介于行政立法和行政執(zhí)法之間,，在行政管理中大量存在，并被廣泛運用,，在行政執(zhí)法中具有重要的地位和作用,。從加強行政管理、健全行政法制的角度看有其合理性和必然性,。這兩個規(guī)范性文件關(guān)于工傷保險責任承擔的條款與《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第(四)項工傷保險責任承擔的規(guī)定完全一致,，其合法性毋庸置疑。

五,、從《工傷保險條例》第十四條規(guī)定的立法本意看,，認定工傷不應(yīng)以存在勞動關(guān)系為前提。

《工傷保險條例》第十四條規(guī)定:“職工有下列情形之一的,，應(yīng)當認定為工傷:(一)在工作時間和工作場所內(nèi),，因工作原因受到事故傷害的;……”傷者從事的工作屬于具備用工主體資格的建筑企業(yè)所承包工程的不可分割的組成部分，在工作時間和工作場所內(nèi),，因工作原因受到事故傷害,。在包工頭與傷者不存在合法的雇傭關(guān)系(具備用工主體資格的建筑企業(yè)與包工頭之間簽訂的違反法律禁止性規(guī)定、違法無效,、不受法律保護的勞務(wù)分包合同,，不可能再衍生出一個包工頭與傷者之間的合法有效的雇傭合同)的情況下，否認傷者屬于《工傷保險條例》第十四條規(guī)定職工,，傷者的身份就會虛無化,。傷者僅僅是與具備用工主體資格的建筑企業(yè)沒有勞動關(guān)系的職工，僅僅是不享受《勞動合同法》和社會保險法律法規(guī)規(guī)定的勞動合同待遇,、社會保險待遇而已,，但依法應(yīng)享受《工傷保險條例》規(guī)定的一切待遇?！豆ｋU條例》第十四條規(guī)定中“職工”，包括但不限于與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的人員,，也包括“具備用工主體資格的承包單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定,，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的”務(wù)工人員,。

六、具備用工主體資格的建筑企業(yè)與包工頭之間簽訂的勞務(wù)合同是否合法有效,、是否受法律保護,，要以是否違反了法律的禁止性規(guī)定來衡量。

《安全生產(chǎn)法》第四十四條第二款,、《民法通則》第五十八條,、《合同法》第五十二條第(五)項、第二百七十二條第三款,、《建筑法》第二十八條,、第二十九條第三款、《安全生產(chǎn)許可證條例》第二條,、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條,、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第8條、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條,、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》,、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第六條、第八條,、第九條,、第十三條、第十四條,、《陜西省建筑勞務(wù)分包管理辦法(試行)》第五條,、第二十四條、第二十五條,、《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第四條至第九條,，均規(guī)定嚴禁將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)的組織或自然人。

七,、非法轉(zhuǎn)包情形下傷(亡)者的舉證責任,。

依照法律規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包情形下,，傷(亡)者在申請認定工傷程序中或行政訴訟程序中,，只需舉證證明具備用工主體資格的單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的自然人或其他組織,、該自然人或其他組織出面招用的務(wù)工人員工作時傷(亡)這一事實,，就盡到了舉證義務(wù)，傷(亡)者所舉的工友證言,、另案勞動仲裁機構(gòu)不予確認勞動關(guān)系的仲裁裁決書,、另案人民法院一審和二審不予確認勞動關(guān)系的判決書,，雖未確認勞動關(guān)系，但已查明具備用工主體資格的單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的自然人或其他組織,、該自然人或其他組織出面招用的務(wù)工人員工作時傷(亡)這一事實。因傷(亡)者是否與具備用工主體資格的單位存在勞動關(guān)系在所不問,，是否存在勞動關(guān)系并不是認定工傷的前提條件,，傷(亡)者無需舉出與具備用工主體資格的單位存在勞動關(guān)系的證據(jù)，就應(yīng)認定傷(亡)者工作時傷(亡)為工傷,。

另案勞動仲裁機構(gòu)不予確認勞動關(guān)系的仲裁裁決書,、另案人民法院一審和二審不予確認勞動關(guān)系的判決書查明的具備用工主體資格的單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的自然人或其他組織,、該自然人或其他組織出面招用的務(wù)工人員工作時傷(亡)這一事實已產(chǎn)生既判力,，應(yīng)作為認定工傷的事實依據(jù)。已生效的人民法院裁判文書約束力,，具有既判力的判斷,，成為規(guī)制雙方當事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，不允許對該判斷再起爭執(zhí),。當雙方當事人對同一事項再度發(fā)生爭執(zhí)時,，不允許當事人提出與此相矛盾的主張，當事人也不能對該判斷進行爭議,，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷,。更何況國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文書證的證明力要大于其他書證。

(作者杜亞民為中國法學(xué)會會員)

點下列網(wǎng)址可瀏覽杜亞民的全部法律博文↓

http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_2338452437_0_1.html