文 | 湛小寧,，廣東廣信君達律師事務所 

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相信實務中,，有不少用人單位遇到過這樣類似情況：新員工剛剛入職還不到一個月，還在試用期內(nèi),，結果突然生了病,，需要休病假一兩個月。HR和用人部門就開始頭疼了,，休一兩個月,，試用期都過了,，還怎么考核這個員工合不合格,？有的用人單位采取與員工協(xié)商延長試用期的方式達到繼續(xù)考核員工的目的,，為了保留書面證據(jù)，還和員工簽訂了延長使用期的協(xié)議,，以此證明是員工自愿同意的,。能對這樣“不懂法”的企業(yè)說什么或要求什么呢？還有的用人單位就只能悶聲不語,，試用期都過了,，還能以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動合同嗎？顯然是不能的,，那就只能看這個員工的表現(xiàn)了,。如果工作表現(xiàn)優(yōu)異，那就既往不咎了,，畢竟好員工大家都愿意留用,。如若表現(xiàn)差，估計就要開始考慮重點關注了,。

當然,，江蘇省內(nèi)的用人單位HR就不用那么頭疼啦，自2013年5月1日起施行的《江蘇省勞動合同條例》明確規(guī)定,，“勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷須停工治療的,，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止,?！币虼耍囉闷趩T工如果因病或非因公負傷需要休病假的,，符合規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的休病假期間所對應的試用期中止,。中止，簡單理解就是暫時中斷,，這一暫停期間不予計算,。

接下來，我們將通過兩則假設案例分析一下有關試用期中止的實務操作,。（備注：為統(tǒng)一方便計算,，兩則案例中，員工的實際總工作年限設定為10年以下,，且用人單位同意員工的休假申請,。）

案例一：

假設A員工2017年5月1日入職，勞動合同期限為3年,，試用期為三個月,。2017年5月25日，A員工因身體健康問題,，請了一個月（5月25日至6月24日）的病假,。

分析：A員工請的一個月病假,，在其法定醫(yī)療期（三個月）內(nèi)，那么這一個月期間,，試用期中止,。簡單地說，這一個月不包含在試用期期限內(nèi),。用人單位可以在員工休假期滿后,，繼續(xù)使用該員工，試用期自6月24日起繼續(xù)計算,。

在試用期中止這一期間內(nèi),，用人單位與員工繼續(xù)存在勞動關系，而且,，由于員工處于法定醫(yī)療期內(nèi),，所休的一個月病假，用人單位應當根據(jù)《江蘇省工資支付條例》第二十七條和《江蘇省工資支付條例》第三十二條規(guī)定,，按照所在地最低工資標準的百分之八十支付病假工資,，同時承擔應當由員工個人繳納的社會保險費和住房公積金。當然,，如果用人單位內(nèi)部規(guī)章制度另有規(guī)定的,，如高于江蘇省規(guī)定，則按照規(guī)章制度執(zhí)行,；如低于江蘇省規(guī)定的,，則應當按照江蘇省規(guī)定執(zhí)行。

顯然,，試用期中止與勞動合同中止的法律后果是不一樣的,，各位HR需要注意區(qū)分，千萬不要以為試用期包含在勞動合同期限內(nèi),，就理所當然認為試用期中止可以直接參照勞動合同中止適用,，可以不發(fā)工資、不交社保,。這大大的錯了哦,。試用期中止屬于勞動合同中止的特殊情形，應按特殊規(guī)定執(zhí)行,。而且,，試用期中止是僅限于員工患病或非因工負傷，是與醫(yī)療期緊密結合的,，一方面保護醫(yī)療期員工的合法權益,；另一方面也為了滿足用人單位對試用期員工的考核要求，平衡勞資雙方的權利。

案例二：

假設B員工2017年5月1日入職,，勞動合同期限為3年,，試用期為三個月。2017年5月25日,，B員工因身體健康問題，請了四個月的病假,。（主要是為了方便計算,，不要搞得那么復雜，當然實務中有請了一個月假,，上幾天班,，又請一個月假的，那么復雜的案例我們在此不討論,。原理都是相同滴,。）

分析：B員工請了四個月的病假，顯然已經(jīng)超出其法定應享有的3個月醫(yī)療期,。那這種情況應當如何處理,？《江蘇省勞動合同條例》對此沒有作出相應規(guī)定。

筆者認為,，符合規(guī)定醫(yī)療期的三個月病休假按照試用期中止規(guī)定執(zhí)行,，病假工資按規(guī)定發(fā)放。自第四個月的休假,，因為員工法定醫(yī)療期已滿,，用人單位沒有法定義務向員工支付病假工資，可按照事假無薪處理,。同時,，就這個月的期間，用人單位可以與員工協(xié)商一致達成勞動合同中止的約定,。

當然,，如果單位經(jīng)濟效益好，又有人道主義,，員工也非常不錯的,，可以繼續(xù)支付“病假工資”，也不達成勞動合同中止的約定,。

前面兩種情形都是用人單位打算與員工繼續(xù)保留勞動關系,，繼續(xù)留用該員工的。那么如果說用人單位不想繼續(xù)留用這名員工,，是否可以解除勞動合同呢,？

筆者認為，B員工法定的三個月醫(yī)療期已滿，期滿后卻不能繼續(xù)從事原工作,，需要繼續(xù)停工治療的,，用人單位有權根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,，可以解除勞動合同： (一)勞動者患病或者非因工負傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的……”予以解除勞動合同,。

提醒用人單位注意,，此種情形下，應當向醫(yī)療期已滿的員工發(fā)出返崗書面通知,，督促其返崗,；如不能返崗的，應盡量書面確認員工是否因為身體健康狀況不能從事原工作,，亦不能從事另行安排的相較原工作更為輕松的合適工作,，如果答案是肯定的，那么用人單位方可按程序解除勞動合同,，向員工支付應付的經(jīng)濟補償,。雖然程序是繁雜了一些，但是要想合法合理解除勞動合同,，程序還是要走的,，證據(jù)也是要做足保存的。

歡迎大家爭先恐后拍磚,。

附：試用期中止協(xié)議

甲方（用人單位）：                            （以下簡稱“甲方”） 

乙方（勞動者）：                              （以下簡稱“乙方”）

身份證號： 

鑒于,，

1、甲乙雙方于【】年【】月【】日簽訂《勞動合同》,，合同約定勞動合同期限為【】年【】月【】日至【】年【】月【】日,，試用期為【】年【】月【】日至【】年【】月【】日；

2,、現(xiàn)乙方在《勞動合同》約定的試用期內(nèi),，因患病而未能正常出勤，根據(jù)甲方規(guī)章制度申請病休假,，休假期間自【】年【】月【】日起至【】年【】月【】日止,。

現(xiàn)甲乙雙方根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》的有關規(guī)定，就乙方患病停工治療期間及試用期中止之相關事宜達成如下協(xié)議：

1,、因乙方試用期內(nèi)未能正常出勤,，致使甲方無法對乙方進行正常的試用期考核，甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致同意,，乙方未能正常出勤的期間試用期中止,，中止期間不納入約定的試用期限內(nèi),，亦不對乙方進行試用期考核，并對【】年【】月【】日簽訂的《勞動合同》作如下變更：

勞動合同第【】條所約定乙方的試用期自【】年【】月【】日至【】年【】月【】日止之條款,，經(jīng)雙方協(xié)商一致,，乙方的試用期變更為自【】年【】月【】日至【】年【】月【】日。

2,、乙方休假期滿后,，應按約定及時返崗上班，繼續(xù)履行《勞動合同》,，恢復試用期的考核,。

3、本協(xié)議為甲乙雙方基于對各自法定的權利義務明確知悉且充分理解的基礎上,，雙方平等、自愿協(xié)商的結果,，是雙方真實意思的表示,，并且公平、合理,，不存在重大誤解或顯失公平的情形,。

4、本協(xié)議自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效,。本協(xié)議一式兩份,，作為《勞動合同》的附件之一，甲乙雙方各執(zhí)一份,。

（以下無正文）

甲方：                             乙方：

日期：                             日期：