徐昕按：一個多月前，我和一位法院院長聊到鸚鵡案,，都認為違反常識,，非常荒唐,，后來深圳王鵬案家屬找到我,，就接了深圳鸚鵡案。前天,，這位院長告訴我,，他們下屬法院辦理的類似的動物案件，已向最高人民法院法院請示，我認為這是一個很好的走向,。動物保護法急需修改,，司法解釋亟需調(diào)整，期待深圳鸚鵡案個案推動法治,，促進中國建立更科學(xué),、更完善的野生動物保護法律規(guī)則。愛護動物,，有你也有我,。

明天上午，我將到深圳市寶安區(qū)看守所會見王鵬,，聽聽當(dāng)事人本人怎么說吧,。下午到深圳中院提交律師辯護手續(xù)，希望能順利閱卷,。

下文是大案刑辯實習(xí)計劃的封旺所寫,。該計劃現(xiàn)已選拔6位非常優(yōu)秀的實習(xí)生，還將繼續(xù)招收,，今年限定名額為12人,。歡迎申請。關(guān)注徐昕微信lawxuxin回復(fù) 實習(xí)

深圳鸚鵡案立法及適用法律問題

封旺

深圳鸚鵡案中,，無可辯駁的前提是：對珍貴,、瀕危野生動物的刑事保護手段是必要的。問題的關(guān)鍵在于對“珍貴,、瀕危野生動物”的認定,。如果本案中人工馴養(yǎng)的鸚鵡被替換成人工馴養(yǎng)的大熊貓，對被告人的定罪量刑將毫無爭議,，因為大熊貓的珍貴性和瀕危程度是確鑿無疑的,，不同的是，本案涉案鸚鵡——人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡——在民間大量大量存在且可自由買賣,。故而,，本案最為首要的問題，也是關(guān)乎一審判決是否符合實質(zhì)正義的問題,，是對人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡珍貴性和瀕危程度的認定,。（刑罰關(guān)乎公民生命和自由，運用不能不慎,，我想不是簡單依據(jù)CITES附錄名單就可以發(fā)動）,。

  一．對人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡珍惜性和瀕危程度的分析。

1.綠頰錐尾鸚鵡瀕危程度評估,。《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴,、瀕危野生動物”,，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》（以下簡稱《名錄》）的國家一、二級保護野生動物,、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（以下簡稱《公約》）附錄一,、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。綠頰錐尾鸚鵡屬于國家重點保護名錄中二級保護動物,、《公約》附錄二野生動物?！睹洝酚?989年發(fā)布,，當(dāng)時規(guī)定鸚鵡科（所有種）為國家二級保護動物。值得注意的是,，《名錄》系對原產(chǎn)于中國的野生動物的匯編整理,，綠頰錐尾鸚鵡原產(chǎn)南美洲，分布于阿根廷,、巴西,、巴拉圭和玻利維亞，不屬于《名錄》鸚鵡科（所有種）的范圍,。[①]1993年4月14日,，林業(yè)部發(fā)出通知，決定將《公約》附錄一和附錄二所列非原產(chǎn)中國的所有野生動物（如犀牛,、食蟹猴,、袋鼠、鴕鳥,、非洲象,、斑馬等），分別核準為國家一級和國家二級保護野生動物,。其中《公約》附錄二包括鸚鵡科（所有種）[②],。至此，綠頰錐尾鸚鵡才被納入我國法律保護范圍,。因此,，我國《刑法》對于綠頰錐尾鸚鵡的保護依據(jù)是《公約》，屬于國內(nèi)法對國際法的轉(zhuǎn)化適用,?！豆s》附錄首先被納入我國《名錄》，《名錄》再通過司法解釋的途徑被規(guī)定為犯罪成立條件,。

既然綠頰錐尾鸚鵡并非原產(chǎn)于中國,，在中國分布也不多，那么對其珍惜性和瀕危程度的評估就應(yīng)當(dāng)依照國際標準,。事實上,，我國對其的保護依據(jù)也是國際公約,。

《公約》由國際自然保育聯(lián)盟（IUCN）領(lǐng)銜起草，1973年由各國簽訂,，1975年正式生效,。我國于1980年12月25日加入該公約。ICUN于1963年開始編制《世界自然保護聯(lián)盟瀕危物種紅色名錄》（以下簡稱IUCN紅色名錄）,，是全球動植物物種保護現(xiàn)狀最全面的名錄,。根據(jù)數(shù)目下降速度、物種總數(shù),、地理分布,、群族分散程度等準則，物種被分為9個級別,，分別是：滅絕,、野外滅絕、極危,、瀕危,、易危、近危,、無危,、數(shù)據(jù)缺乏、未予評估,?！禝CUN紅色名錄》每4至8年重新評估一次。2016年最新《ICUN紅色名錄》將綠頰錐尾鸚鵡（學(xué)名：Pyrrhura molinae）評估為“無?！保↙east Concern）,；2009年《ICUN紅色名錄》同樣將其評估為“無危”（Least Concern）,。廣泛分布和種類豐富的分類單元都屬于該等級,。

應(yīng)當(dāng)指出的是，上述所說綠頰錐尾鸚鵡都指野生種群,。通過以上資料可以得知,，野生綠頰錐尾鸚鵡目前而且多年內(nèi)連續(xù)數(shù)量豐富、分布廣泛,，瀕危程度很低,。野生種群尚且如此，人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡更難以談的上什么瀕危性,。

2.綠頰錐尾鸚鵡的人工繁育水平高,。人工豢養(yǎng)下的綠頰錐尾鸚鵡繁殖難度不高，照顧得宜的話一整年都可以繁殖,，可以提供30x30x60厘米的厚木巢箱,。一次會產(chǎn)下3到7枚卵,，通常以5枚居多，孵化期為24天,，幼鳥羽毛長成約50天,。民間對綠頰錐尾鸚鵡的養(yǎng)殖較為普遍，百度貼吧“小太陽鸚鵡吧”共有兩萬多關(guān)注和超過36萬篇帖子,。

由此可見,，人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡并不具備瀕危性。

二．成文法合理性問題

以上是從實質(zhì)層面對人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡的瀕危程度的分析,，從這個角度講,，本案被告人的行為沒有實質(zhì)侵害性。原審法院定罪依據(jù)在于法律形式上的規(guī)定,，即《刑法》第三百四十一條及《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條。我認為,，成文法的合理性和正當(dāng)性是值得商榷的,。

1.法律規(guī)范混亂。《刑法》第三百四十一條規(guī)定的出售珍貴,、瀕危野生動物罪,，目的在于保護珍貴,、瀕危的野生動物,，進而保護生態(tài)環(huán)境,。關(guān)于本罪的對象,，最重要的是判斷其瀕危程度,。實際上,，《公約》附錄和《ICUN紅色名錄》及我國《名錄》的評估標準是存在區(qū)別的,?！豆s》附錄二規(guī)定的是所有目前雖未瀕臨滅絕,，但如對其貿(mào)易不嚴加管理,，就可能變成有滅絕危險的物種。主要考慮貿(mào)易對野生動物的影響,，且存在一定預(yù)測性,。而我國《名錄》和《ICUN紅色名錄》則主要是物種的稀缺性、瀕危性,，考察標準也更加全面,。《公約》附錄一和附錄二中,，都規(guī)定有很多“無?！蔽锓N，比如附錄二中的棕熊,，被ICUN評估為“無?！?。同時，《公約》附錄和我國《名錄》的規(guī)定也存在沖突,，比如：黑熊在《公約》中被列在附錄一中,，但在我國《名錄》中被列為二級重點保護野生動物，在我國按按國家二級重點保護野生動物進行管理,。三個文件評估標準不同,，但在適用出售珍貴、瀕危野生動物罪時,，應(yīng)當(dāng)堅持該刑法條文的標準,，即以野生動物的瀕危性為核心考察因素，否則違背罪刑法定原則,，也違背立法初衷,。

2.《解釋》超越了法律條文的語義射程，屬于類推,，違反罪刑法定原則,。“野生動物”是指生存與野外環(huán)境、自然狀態(tài)下的動物,?！耙吧钡姆戳x詞為“馴養(yǎng)”，馴養(yǎng)繁殖的動物,，無論從生活環(huán)境,、生存方式、繁育方式還是其與自然生態(tài)的關(guān)系方面都完全不同于野生動物,。在法律解釋領(lǐng)域,，文義解釋是邊界，無論是立法解釋,、司法解釋還是學(xué)理解釋,，都應(yīng)當(dāng)在文義可能的范圍內(nèi)做出。野生動物最本質(zhì)的特征就在于其生活環(huán)境和生存方式,，就像機動車最本質(zhì)的特征就在于其機動原理,，將人工馴養(yǎng)的野生動物品質(zhì)解釋為野生動物，就好比將自行車解釋成機動車一樣,。固然,，司法解釋制定者可能處于嚴格保護野生動物的目的，將人工馴養(yǎng)的野生動物與真正的野生動物做相同處理,，但這屬于目的解釋,，或者屬于刑事政策，此兩者都不能超越文義解釋的范圍,，否則就違背了罪性法定原則,。刑法作為裁判規(guī)范的同時,，還是行為規(guī)范。普通公民以其為行為準則,，可以預(yù)測行為的后果,，如果司法解釋超越了刑法條文一般的語義范圍，刑法就失去了其作為行為規(guī)范的意義,，公民將不能從中得到明確的指引,。不教而誅謂之虐，刑法不給公民明確的指示而處罰之,，也是刑罰的暴虐,。

3.法定犯應(yīng)符合公眾認知，刑罰要輕緩,。法定犯是為了維護正常的社會管理秩序而設(shè)置的犯罪,，與傳統(tǒng)的倫理道德無關(guān)。刑法的根本目的是保障公民自由,，因此所有以公共秩序之名戕害個人自由的行為都是值得警惕的,。法定犯的設(shè)置和量刑，應(yīng)當(dāng)以維護社會秩序的最低限度為必要,，且應(yīng)當(dāng)符合一般公眾的認知。大學(xué)生販賣珍貴鳥類的卵,，固然值得處罰,，但是量刑值得考慮。罪刑相適應(yīng)原則是刑法的基本原則之一,，其立法層面的意義是,，在給犯罪配置刑罰時，刑罰的輕重要與犯罪的危害性相適應(yīng),。在本罪中,，出售人工馴養(yǎng)的鸚鵡的行為，是否構(gòu)成犯罪,、（如果構(gòu)成犯罪）刑罰的輕重,，都應(yīng)當(dāng)與該行為的法益侵害性相適應(yīng)。荀子曰：法者,，非從天降,，非從地生，發(fā)自民間,，合乎人心而已,。沒有人情味的法律，是沒有生命的,。

三．實質(zhì)正義與形式法治的對抗

行文至此,，可以發(fā)現(xiàn),，從實質(zhì)層面看，人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡,，在生態(tài)學(xué)意義上基本沒有瀕危性,。從形式層面看，我國《刑法》對其保護源自國際公約,，而由于保護目的的不同,，各個規(guī)范之間充斥著矛盾與混亂。我國通過司法解釋將出售人工馴養(yǎng)的野生動物行為規(guī)定為犯罪,，屬于類推,，違反罪行法定原則。

剩下的問題就是：形式的法治與實質(zhì)的正義及被告人權(quán)利之間的抉擇,。亞里士多德對法治的解釋是“依良法而治”,。因此這個問題并不難，法理學(xué)上第一節(jié)課我們就會學(xué)到法律的滯后性與局限性,，法律固然值得每一個公民的尊重,，但是在法治體系內(nèi)克服法律的缺陷本身也是法治一項重要使命。法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯,，法官不是自動售貨機,，有人擔(dān)心個案中的具體思考會損害法律整體的穩(wěn)定性，我認為法律從來就沒有絕對的穩(wěn)定性,。對于公民來說,，法律不是文本當(dāng)中的一系列條文，其生命綻放于在每一個鮮活案例中適用的瞬間,。在每一個具體案例中,，在案件事實與法律條文之間往返流轉(zhuǎn)，最終達致最公正的判決,，是每一個司法工作者的責(zé)任,。

[①]原產(chǎn)中國的鸚鵡有7種，分別是：大緋胸鸚鵡,、小緋胸鸚鵡,、月輪鸚鵡、花頭鸚鵡,、灰頭鸚鵡,、長尾鸚鵡、短尾鸚鵡,。

[②]包括原產(chǎn)于世界各國的所有種鸚鵡,。

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