文︱牛曉峰,，重慶百君律師事務(wù)所

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公司在勞動合同中約定競業(yè)限制條款，或者單獨簽訂競業(yè)限制協(xié)議,，已經(jīng)成為公司用工常態(tài),。公司往往覺得有了競業(yè)限制協(xié)議就高枕無憂,，殊不知如果協(xié)議約定不夠?qū)I(yè)，不僅很難發(fā)揮既定作用,，甚至?xí)骼O自縛,。以下簡單梳理公司在約定競業(yè)限制中的六大誤區(qū)。

誤區(qū)一：公司與全體員工都簽署競業(yè)限制協(xié)議最為保險

競業(yè)限制適用的范圍僅包括公司的高級管理人員,、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員,。高級管理人員、高級技術(shù)人員在勞動法律中均沒有明確的規(guī)定,，在公司法中僅對公司高管進行了界定,。從競業(yè)限制的本質(zhì)上來看，公司簽訂競業(yè)限制協(xié)議是為了防止掌握了商業(yè)秘密的員工,，離職后,，到與公司存在競爭關(guān)系的公司就職，損害公司利益,。因此公司與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議,，要善于利用“負有保密義務(wù)的人員”這一規(guī)定。

對于在履職過程中會接觸到公司商業(yè)秘密的員工,，如銷售,、人事、法務(wù),、技術(shù)人員等,，可以將其界定為負有保密義務(wù)的人員，與其簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議,。

與全體員工都簽訂競業(yè)限制協(xié)議沒有實際意義,，同時還會給公司帶來其他損害后果。競業(yè)限制協(xié)議限制了員工離職后到特定公司的就職的權(quán)利,，因此公司必須要支付經(jīng)濟補償,。即使沒有約定補償金額，員工也可以通過法律程序確定補償金額,，要求用人單位支付,。

誤區(qū)二：競業(yè)限制協(xié)議的內(nèi)容、期限,、范圍可以任意約定

因為競業(yè)限制對員工離職后的就業(yè)會產(chǎn)生很大的影響,，因此法律明確規(guī)定競業(yè)限制期限最長的不超過兩年，競業(yè)限制的地域,、范圍都需要具有合理性,。建議公司在競業(yè)限制協(xié)議中直接列出，與其存在競爭關(guān)系的公司,，以免發(fā)生糾紛時處于被動狀態(tài),。

誤區(qū)三：競業(yè)限制約定的經(jīng)濟補償?shù)慕痤~和支付方式只要員工同意就可以

競業(yè)限制的經(jīng)濟補償?shù)慕痤~不得低于勞動合同履行地的最低工資標準,，通常公司會約定員工離職前12個月平均工資的30%，具體多少可由企業(yè)與員工協(xié)商確定,。支付方式,，建議企業(yè)在員工離職后按月發(fā)放。避免將經(jīng)濟補償混同工資一同發(fā)放,，即使在工資條中單獨列明競業(yè)限制補償，在發(fā)生爭議時也有很高概率被法院認定為未支付經(jīng)濟補償,。

誤區(qū)四：在職員工同樣可以約定競業(yè)限制

按照法律規(guī)定,，競業(yè)限制只適用于離職員工，對于在職員工公司只能通過公司法中的忠誠義務(wù)來進行約束,。但近年來司法實踐中發(fā)現(xiàn),，如果將在職員工排除競業(yè)限制協(xié)議的適用范圍不但不符合立法理念，也不利于公司對自身商業(yè)秘密的保護,。目前這個問題存在爭議,，從公司管理的角度，沒有必要以身試法,。公司為了防止在職員工的該種行為,，可以將其規(guī)定在公司的規(guī)章制度中，如果在職員工到與公司存在競爭關(guān)系的公司就職,，公司可以單方解除勞動合同,。待解除勞動關(guān)系后，再要求員工履行競業(yè)限制協(xié)議,，或者要求賠償,。

誤區(qū)五：員工違反競業(yè)限制的違約金約定越高越好

很多公司競業(yè)限制協(xié)議約定，員工違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當賠償公司一切損失,。這種約定等同于沒有約定,，發(fā)生爭議時公司證明損失是很困難的。直接將違約金約定的很高,，也不甚合理,。過高的違約金的確可以起一定的威懾作用，但是發(fā)生糾紛時,，對方往往會要求法院調(diào)低違約金數(shù)額,。法院對于違約金調(diào)低的額度可能就會參考公司的實際損失，這種約定會給司法判決帶來過多的自由裁量,，增加許多不可預(yù)見因素,。

違約金最好約定一個合理的數(shù)額，如員工按照經(jīng)濟補償?shù)娜吨Ц哆`約金,。這種約定數(shù)額并不過高,，同時還給出了一個合理的計算方式,，雖然這種計算方法并沒有法律依據(jù)，但發(fā)生爭議后,，法官往往還是會采納,。

誤區(qū)六：公司與員工簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，但未支付經(jīng)濟補償,。員工即使違反競業(yè)限制協(xié)議,，公司也沒有辦法主張違約金

即使公司沒有支付經(jīng)濟補償，仍然可以要求員工支付違約金,，公司無需先行補足之前的經(jīng)濟補償,。法院一般不支持員工以履行抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)或同時履行抗辯權(quán)）為理由拒絕履行競業(yè)限制義務(wù)或免除其違約責(zé)任。公司3個月未支付經(jīng)濟補償,，員工有權(quán)解除競業(yè)限制協(xié)議,，但在競業(yè)限制協(xié)議未解除的情形下，員工應(yīng)當繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議內(nèi)容,，同時也有權(quán)向公司主張經(jīng)濟補償,。（該觀點略有爭議，但多數(shù)判例予以支持） 

公司的兩個操作技巧：

一,、實務(wù)操作中競業(yè)限制協(xié)議的簽訂細節(jié)

如果公司在員工入職時無法確定是否要與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議,。在離職時，公司發(fā)現(xiàn)需要員工履行競業(yè)限制,，這時再要求員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議,，往往員工不會如公司所愿。但如果在入職時簽訂了競業(yè)限制協(xié)議,，在離職時,，公司發(fā)現(xiàn)并沒有要求該員工履行競業(yè)限制的必要，公司還要白白支付經(jīng)濟補償,。

公司不妨在員工入職時要求其簽訂兩份競業(yè)限制協(xié)議,，但暫不交給員工。如果離職時發(fā)現(xiàn)需要員工履行該協(xié)議,，這時再提醒員工并將競業(yè)限制協(xié)議交給員工,。（此建議實務(wù)操作的小把戲，務(wù)必謹慎適用）

二,、積極尋求員工違反競業(yè)限制的證據(jù),，形成證據(jù)鎖鏈

員工違反競業(yè)限制協(xié)議，公司的的消息來源往往是基于是他人的口述,。如果公司要起訴員工要求履行競業(yè)限制協(xié)議,，支付違約金，首先要做的就是鎖定員工違反競業(yè)限制的證據(jù),。僅僅依靠證人證言的證明力度較低,，因此公司需要盡可能收集員工違反競業(yè)限制協(xié)議的直接證據(jù),，如員工新簽訂的勞動合同、公司與其交涉的錄音錄像等,。在訴訟過程中,，可以要求法官調(diào)取員工的社保繳費證明和個人完稅證明。

當然最好聘請專業(yè)的律師來處理訴訟事宜,，在律師的幫助下積極收集證據(jù),，形成完整的證據(jù)鎖鏈，達到證明目的,。

法條索引：

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項,。

對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償,。勞動者違反競業(yè)限制約定的,，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條　競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員,、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員,。競業(yè)限制的范圍、地域,、期限由用人單位與勞動者約定,，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定,?！　?/span>

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品,、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位,，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限,，不得超過二年,。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

第六條  當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償,，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù),，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持,。

前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的,，按照勞動合同履行地最低工資標準支付?！　?/span>

第七條　當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償,，當事人解除勞動合同時,，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù),，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第八條　當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償,，勞動合同解除或者終止后,，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的,，人民法院應(yīng)予支持,。

第九條　在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時,，人民法院應(yīng)予支持,。

在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持,。

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