立法者三句修改的話,，全部藏書變成廢紙

基希曼說：“立法者三句修改的話,，全部藏書變成廢紙?！?/span>

聽起來,，有些聳動，但是也不無道理,。每每新法的規(guī)定,，知識都需要更新，無論是理論上和應(yīng)用上都要經(jīng)歷一個辨認(rèn),、分析,、適用的階段,。

本文是小編根據(jù)全國人大法工委立法工作同志編寫的《中華人民共和國民法總則解讀》，以及法規(guī)應(yīng)用研究中心編寫的《民法規(guī)則總梳理》兩本書整理的民法規(guī)則沖突或不一致之處6則,。

1.關(guān)于監(jiān)護(hù),，取消了訴前指定及否定“按順序”指定

民法總則第31條規(guī)定：

監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會,、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人,，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人,；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人,。

居民委員會、村民委員會,、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿,，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。

依照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前,，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利,、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會,、村民委員會,、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人。

監(jiān)護(hù)人被指定后,，不得擅自變更,；擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任,。

本條第一款取消了《民法通則》第16條和《民通意見》第16條規(guī)定的訴前指定程序,。同時，《民通意見》第17條規(guī)定,，“有關(guān)組織依照民法通則規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人,，以書面或者口頭通知了被指定人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定指定成立,。被指定人不服的，應(yīng)當(dāng)在接到通知的次日起三十日內(nèi)向人民法院起訴,。逾期起訴的,，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理?！倍究钜?guī)定有關(guān)當(dāng)事人對居委會,、村委會或民政部門指定不服的，可以向法院提出申請,，由法院指定監(jiān)護(hù)人,。注意這里將起訴改變成了申請,。

本法第28條明確具有監(jiān)護(hù)資格的人按照順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，如果兩個或者兩個以上具有監(jiān)護(hù)資格的人,，都愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人,，也可以按照該條規(guī)定的順序確定監(jiān)護(hù)人，或者依照本法第30條規(guī)定進(jìn)行協(xié)商,；協(xié)商不成的,，按照本條規(guī)定的監(jiān)護(hù)爭議解決程序處理，由居民委員會,、村民委員會,、民政部門或者人民法院按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則指定監(jiān)護(hù)人，不受本法第28條規(guī)定的“順序”的限制,，但仍可作為依據(jù),。

而《民通意見》第14條，規(guī)定了“將民法通則第十六條第二款及第十七條第一款的相關(guān)規(guī)定視為指定監(jiān)護(hù)人的順序”,，我們認(rèn)為民法總則的規(guī)定是對其的否定,。

2. 實際上否定了宣告死亡的“順序”限制

民法總則第46條規(guī)定：

第四十六條自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：

(一)下落不明滿四年,；

(二)因意外事件,，下落不明滿二年。

因意外事件下落不明,，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該自然人不可能生存的,，申請宣告死亡不受二年時間的限制。

《民通意見》第25條規(guī)定,，申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：（一）配偶,；（二）父母、子女,；（三）兄弟姐妹,、祖父母、外祖父母,、孫子女,、外孫子女；（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人,。對于可以向人民法院申請宣告死亡的利害關(guān)系人,，要不要有順序上的限制，歷來存在爭議,。

反對意見認(rèn)為,，法律不應(yīng)當(dāng)規(guī)定申請宣告死亡的順序，因為如果順序在先的當(dāng)事人不申請,，則失蹤人長期不能被宣告死亡,，使得與其相關(guān)的法律關(guān)系長期不能穩(wěn)定,，例如繼承不能發(fā)生、遺產(chǎn)不能分割等,，對利害關(guān)系人的利益損害很大,，與法律規(guī)定宣告死亡制度的初衷相悖。

民法總則立法過程中,，這種意見較為普遍,，因此，最終沒有規(guī)定利害關(guān)系人申請宣告死亡的順序,。我們認(rèn)為沒有規(guī)定,，是對順序上限制的否定。

3.違法是否導(dǎo)致行為無效

民法總則第143條規(guī)定：

第一百四十三條具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力,；

(二)意思表示真實,；

(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，不違背公序良俗,。

本條第三項規(guī)定了“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”,。關(guān)于違法與行為效力的關(guān)系,，民法通則、合同法的規(guī)定不盡一致,。

根據(jù)民法通則第58條第1款第5項規(guī)定,，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。根據(jù)合同法第52條第5項規(guī)定,，違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。與民法通則將一切違法行為均認(rèn)定無效的規(guī)定相比,，合同法將違反任意性規(guī)范的合同排除在無效范圍之外,，且將民法通則中的“法律”修改為“法律、行政法規(guī)”,。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》在合同法規(guī)定的基礎(chǔ)上,，進(jìn)一步對“強制性規(guī)定”作了限定，其第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’,，是指效力性強制性規(guī)定,。”

無論從立法還是司法的角度看,，法律對于民事法律行為無效的認(rèn)定都越來越趨于嚴(yán)格,。這實際上體現(xiàn)了民法尊重意思自治,、鼓勵交易自由的精神,。同時,，對于違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的行為效力問題規(guī)定在第一百五十三條,，并在該條中對違法無效的行為作出限定,。

4.限制民事行為能力人的民事法律行為的無效與不生效

民法總則第145條規(guī)定：

限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力,、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效,；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效。

相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認(rèn),。法定代理人未作表示的,，視為拒絕追認(rèn)。民事法律行為被追認(rèn)前,，善意相對人有撤銷的權(quán)利,。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

《民通意見》第67條規(guī)定,，間歇性精神病人的民事行為,，確能證明是在發(fā)病期間實施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,。行為人在神志不清的狀態(tài)下所實施的民事行為,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。本條規(guī)定與其不同,，規(guī)定為不生效,，更加保護(hù)交易安全。

5.訴訟時效期間3年,，特別規(guī)定以及保證期間

民法總則第188條規(guī)定：

第一百八十八條向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年,。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定,。

訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算,。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定,。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的,，人民法院不予保護(hù)；有特殊情況的,，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長,。

本條第一款將原來的訴訟時效2年調(diào)整為3年，同時“法律另有規(guī)定的,，依照其規(guī)定”,，是允許特別法對訴訟時效作出不同于普通訴訟時效期間的規(guī)定。如海商法第260條規(guī)定，有關(guān)海上拖航合同的請求權(quán),，時效期間為一年,，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計算。保險法第26條第2款規(guī)定,，人壽保險的被保險人或者受益人向保險人請求給付保險金的訴訟時效期間為五年,，自其知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日起計算。

另外,，擔(dān)保法司法解釋第32條規(guī)定的保證期間2年,，因是參考訴訟時效2年的規(guī)定，以后應(yīng)該也會隨著民法總則的精神相應(yīng)修改,，但是在修改之前,，仍應(yīng)按照2年適用。

6.個人合伙的依據(jù)哪里尋

民法總則第二章刪除了“個人合伙”,。

本章刪除了民法通則的“個人合伙”一節(jié),。在起草過程中，對于是否刪除這一節(jié),，有兩種意見：一種意見認(rèn)為,，個人合伙糾紛在實踐中大量存在，民法總則應(yīng)當(dāng)保留民法通則有關(guān)個人合伙的規(guī)定,，以規(guī)范其入伙,、退伙、債務(wù)承擔(dān)等問題,。

另一種意見認(rèn)為,，普通的民事合伙是合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由合同法調(diào)整,，商事合伙如合伙企業(yè)可以歸為“非法人組織”,，民法總則不應(yīng)當(dāng)再規(guī)定個人合伙。

經(jīng)立法工作的同志研究,，認(rèn)為,，民法通則對個人合伙作出規(guī)定，是為了適應(yīng)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,，對實踐中存在的合伙行為予以規(guī)范,。民法通則將個人合伙分為起字號的與不起字號的個人合伙，二者區(qū)別在于起字號的個人合伙從事經(jīng)營活動需經(jīng)登記,。

隨著我國民事法律制度的逐步完善,，1997年頒布的合伙企業(yè)法對起字號的個人合伙已作了較為全面的規(guī)定，基本取代了民法通則關(guān)于這類合伙的規(guī)定,，合同法也可以對民事合伙合同作出規(guī)范,。

從境外立法例看,，多將民事合伙作為合同關(guān)系放在債編中加以規(guī)定?；诖?，民法總則不再專門規(guī)定個人合伙。

對現(xiàn)有的合伙,，可以分兩種情況進(jìn)行處理：一是對于民事合伙，可以考慮在民法典合同編專門規(guī)定“合伙合同”,，對相關(guān)問題作出規(guī)范,；二是對于商事合伙企業(yè)，民法總則已將其納入“非法人組織”一章予以規(guī)范,，具體規(guī)則仍由合伙企業(yè)法等相關(guān)單行法規(guī)定,。