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《中華人民共和國民法總則(草案)》: 解讀,、評論和修改建議(上)

 希言自然 2016-10-07
一、概述

民法總則立法工作正式啟動后完成的重要草案,,迄今有四,。2015 年 9 月 14至16 日法工委召開民法總則草案專家討論會,會上討論了《民法總則草案(2015 年 8 月 28 日民法室室內(nèi)稿)》(以下簡稱“室內(nèi)稿”),,是法工委民法室內(nèi)部的草案,,還不是法工委的正式草案。室內(nèi)稿共160條,,分為9章:第一章“一般規(guī)定”,;第二章“自然人”;第三章“法人”,;第四章“其他組織”,;第五章“法律行為”;第六章“代理”,;第七章“民事權(quán)利的行使與保護”,;第八章“期間與時效”;第九章“附則”,。
2016年2月,,法工委向有關(guān)單位發(fā)送《民法總則草案(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)。該稿共158條,,在室內(nèi)稿基礎(chǔ)上增加了第五章“民事權(quán)利”,,變?yōu)?0章,即:第一章“一般規(guī)定”,;第二章“自然人”,;第三章“法人”;第四章“其他組織”,;第五章“民事權(quán)利”,;第六章“民事法律行為”;第七章“代理”,;第八章“民事權(quán)利的行使和保護”,;第九章“期間和時效”,;第十章“附則”,。征求意見稿在室內(nèi)稿基礎(chǔ)上作了以下重要修改:(一)刪除基本原則可適用性的規(guī)定(室內(nèi)稿第10條),;(二)增設(shè)臨時監(jiān)護人(第27條第3款、第33條),;(三)刪除監(jiān)護權(quán)的中止(室內(nèi)稿第28條),;(四)法人解散事由中刪除目的完成或無法完成;(五)法人分類改采營利,、非營利法人二分法,;(六)將法律行為改為民事法律行為;(七)刪除意思表示撤銷(室內(nèi)稿第100條),;(八)區(qū)分有相對人和無相對人的意思表示而定不同的解釋規(guī)則(第99條),;(九)無行為能力人所為法律行為無效規(guī)則中刪除純獲利益行為有效之例外;(十)新增虛偽表示(第103條),;(十一)刪除重大誤解,、欺詐、脅迫,、顯失公平,、乘人之危的定義性規(guī)定;(十二)修改第三人脅迫的效果,;(十三)增設(shè)撤銷權(quán)的五年客觀除斥期間,;(十四)刪除代理人欠缺行為能力不影響代理行為效力的規(guī)定(室內(nèi)稿第124條);(十五)刪除法定代理人轉(zhuǎn)委托的規(guī)定(第129條),。
2016年5月,,法工委完成《民法總則草案(征求意見稿2016年5月20修改稿)》(以下簡稱“征求意見稿修改稿”)。該稿共175條,,在征求意見稿基礎(chǔ)上將第九章“期間和時效”分解為兩章,,即第九章“訴訟時效和除斥期間”、第十章“期間的計算”,,將原第八章“民事權(quán)利的行使和限制”中的第132條,、第133條、第134條刪改后移入第一章“一般規(guī)定”(第9條,、第8條,、第7條),并將章名改為“民事責任”(第八章),,變?yōu)?1章,,即:第一章“一般規(guī)定”;第二章“自然人”,;第三章“法人”,;第四章“其他組織”;第五章“民事權(quán)利”;第六章“民事法律行為”,;第七章“代理”,;第八章“民事責任”;第九章“訴訟時效與除斥期間”,;第十章“期間的計算”,;第十一章“附則”。修改稿在征求意見稿基礎(chǔ)上進行了如下重要改動:(一)將自然人出生時間和死亡時間,,由“以戶籍登記的時間為準”,,改為“以出生證明、死亡證明記載的相應(yīng)時間為準”(第15條),;(二)新增遺囑監(jiān)護(第25條第3款),;(三)刪除委托監(jiān)護;(四)死亡宣告撤銷時配偶未再婚的,,其夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù),,增加“但是”,“任何一方不愿意自行恢復(fù)的除外”(第45條),;(五)增加規(guī)定個體工商戶無法區(qū)分個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營的,,債務(wù)以家庭財產(chǎn)承擔(第50條第1款);(六)增加規(guī)定“法人的董事,、理事等執(zhí)行機構(gòu)成員為清算義務(wù)人”(第61條第2款),;(七)增加規(guī)定營利性法人超越經(jīng)營范圍的法律行為效力評價標準(第71條);(八)增加規(guī)定捐助法人的內(nèi)部治理規(guī)則(第82,、83條),;(九)完善人格權(quán)規(guī)定,增加規(guī)定“人身自由,、人格尊嚴受法律保護”(第95條),,增加規(guī)定“身體權(quán)”、“婚姻自主權(quán)”等人格權(quán)類型(第96條),;(十)將“不作為的默示”修改為“沉默”(第112條第2款),;(十一)刪除意思表示瑕疵情形的法律行為變更權(quán)(第119至123條);(十二)將乘人之危和顯失公平合并(第123條),;(十三)規(guī)定惡意串通法律行為無效并完善其表述(第127條),;(十四)增加規(guī)定間接代理(第136條);(十五)刪除指定代理,;(十六)增加規(guī)定作為被代理人的法人,、其他組織終止時的代理行為有效規(guī)則(第148條第2款);(十七)將第九章章名改為“訴訟時效和除斥期間”,,并增加第十章規(guī)定“期間的計算”,;(十八)增加規(guī)定贍養(yǎng)費,、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費請求權(quán)不適用訴訟時效(第164條第3項),。
2016年6月28日,,第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初審《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱“草案”)之后,在中國人大網(wǎng)正式公布,,向社會公眾征求修改意見,。草案共186條,,在征求意見稿修改稿基礎(chǔ)上加以增修,,第四章章名改為“非法人組織”,仍為11章,,即:第一章“一般規(guī)定”,;第二章“自然人”;第三章“法人”,;第四章“非法人組織”,;第五章“民事權(quán)利”;第六章“民事法律行為”,;第七章“代理”,;第八章“民事責任”;第九章“訴訟時效與除斥期間”,;第十章“期間的計算”,;第十一章“附則”。草案在征求意見稿修改稿基礎(chǔ)上進行了如下重要改動,。(一)將胎兒利益保護規(guī)定改為“涉及遺產(chǎn)繼承,、接受贈與等胎兒利益的保護,胎兒視為具有民事權(quán)利能力,。但是,,胎兒出生時未存活的,其民事權(quán)利能力自始不存在”,。(二)“宣告”無行為能力,、限制行為能力,改為“認定”無行為能力,、限制行為能力(第23條),。(三)在具有監(jiān)護資格的人范圍前增設(shè)“依次”擔任,明確監(jiān)護人順序(第26條,、第27條),。(四)最后順位的具有監(jiān)護資格的人,由“關(guān)系密切的其他親屬,、朋友”改為“其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關(guān)組織”(第26條第2款第3項,、第27條第4項),,并從成年人監(jiān)護的有監(jiān)護資格的人中刪除“其他近親屬”。(五)失蹤人財產(chǎn)代管人的范圍由配偶,、父母,、成年子女和“關(guān)系密切的其他親屬、朋友”改為配偶,、父母,、成年子女和“其他愿意擔任財產(chǎn)代管人的人”(第38條第1款)。(六)法人的條件中,,刪除“能夠獨立承擔民事責任”,,另設(shè)一條規(guī)定:“法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任”(第56條)。更為科學(xué)準確,,因能夠獨立承擔民事責任,,系法人成立后的當然效果,而非法人成立的條件,。(七)將法人一章中原先分散多處的法人設(shè)立依法須經(jīng)批準的規(guī)定,,統(tǒng)一規(guī)定于一款之中(第54條第3款),立法技術(shù)顯有改進,。(八)刪除“營利性法人應(yīng)當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”(原第71條第1句),,與公司法等現(xiàn)行法保持一致。(九)刪除原第73條:“公司應(yīng)當保護職工的合法權(quán)益,,參加社會保險,,加強勞動保護,實現(xiàn)安全生產(chǎn),?!保ㄊ┚柚ㄈ说哪康挠伞肮婺康幕蛘咂渌菭I利目的”(原第81條第1款)改為“公益目的”(第86條第1款)。(十一)其他組織改為“非法人組織”,。(十二)知識產(chǎn)權(quán)的客體中刪除“發(fā)現(xiàn)”(第108條),。(十三)規(guī)定隱藏行為(第124條第2款)。(十四)規(guī)定不適用表見代理的情形(第152條第2款),,系恢復(fù)室內(nèi)稿第132條第2款規(guī)定,,但刪除其中的“營業(yè)執(zhí)照”一語。(十五)在民事責任一章中增設(shè)按份責任,、連帶責任,、修復(fù)生態(tài)環(huán)境、正當防衛(wèi),、緊急避險的規(guī)定,。(十六)規(guī)定分期履行債務(wù)的訴訟時效起算(第168條)。
與此前各稿相比較,,應(yīng)當肯定草案在法律結(jié)構(gòu)合理性,、概念準確性,、制度目的性、體系邏輯性及法律規(guī)范可操作性等方面確有很大提高,。草案基本上體現(xiàn)了民法的時代精神和中國特色,,但尚有進一步修改完善的余地。
 
二,、關(guān)于一般規(guī)定

(一)調(diào)整對象
在一部法律中專設(shè)第一章,,規(guī)定本法最抽象的內(nèi)容,如立法目的,、調(diào)整對象,、基本原則等,稱為一般規(guī)定,,這是中國的立法慣例,。草案將第一章章名改為基本原則,,尚不足以概括本章全部內(nèi)容,,仍以采用一般規(guī)定之章名為宜。第2條規(guī)定調(diào)整對象(亦即適用范圍),,是以《民法通則》的條文為依據(jù),,稍有改動。本條與《民法通則》第2條的差別在于,,將“財產(chǎn)關(guān)系”和“人身關(guān)系”的順序調(diào)換了,。《民法通則》的規(guī)定是“財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”,,現(xiàn)在的條文是“人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”,。
這與若干年前民法學(xué)界關(guān)于民法調(diào)整對象的爭論有關(guān)。因為有學(xué)者批評《民法通則》只重視財產(chǎn)關(guān)系,、不重視人身關(guān)系,,即所謂“重物輕人”。我認為,,民法典的編纂體例及條文安排,,是按照邏輯關(guān)系,而不是按照重要性,。因為邏輯關(guān)系是客觀的,,重要性是主觀的、因人而異的,。按照邏輯關(guān)系安排,,有利于排除法官的任意性,以保障裁判的公正性和統(tǒng)一性,。因此,,雖然第2條將人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的順序顛倒過來了,,絕不能因此認為人身關(guān)系比財產(chǎn)關(guān)系更重要。順便指出,,本條規(guī)定的“人身關(guān)系”,,是指婚姻、家庭關(guān)系,,亦即所謂“身份關(guān)系”,,不是所謂“人身權(quán)關(guān)系”。民法上本無所謂“人身權(quán)關(guān)系”或者“人格權(quán)關(guān)系”,。
(二)基本原則
第3條至第8條規(guī)定民法基本原則,。即平等原則(第3條)、意思自治原則(第4條),、公平原則(第5條),、誠信原則(第6條)、保護環(huán)境原則(第7條)和公序良俗原則(第8條),。法律上明文規(guī)定基本原則,,亦屬于中國立法慣例。平等原則,、意思自治原則,、公平原則,屬于民法的基礎(chǔ)性原理,,是不言自明的,。這樣規(guī)定的立法例很少。即使誠信原則,,最初也只是債權(quán)法的原則,,到后來才逐漸被提升至民法基本原則的地位。中國民事立法明文規(guī)定民法基本原則,,與中國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟體制,、缺乏民法思想、理論和制度傳統(tǒng)有關(guān),。實行改革開放,,發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟,需要向全社會傳播民法所賴以存在的平等,、意思自治(合同自由),、公平、誠實信用等基礎(chǔ)性原理和思想觀念,。同時,,明文規(guī)定民法基本原則,也便于發(fā)揮民法基本原則的立法指導(dǎo)作用,。
第8條關(guān)于公序良俗原則的規(guī)定,,值得注意,。《民法通則》本沒有規(guī)定公序良俗原則,其第7條規(guī)定是:“民事活動應(yīng)當尊重社會公德,,不得損害社會公共利益,,擾亂社會經(jīng)濟秩序?!逼渲兴^“社會公德”和“社會公共利益”,,被學(xué)者和法官解釋為民法理論所謂“公共秩序與善良風俗”?!吧鐣隆毕喈斢凇吧屏硷L俗”,,“社會公共利益”相當于“公共秩序”。草案第8條,,反映了學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的一致要求,,放棄原來的“社會公德”和“社會公共利益”概念,采用大陸法系民法通用的公共秩序和善良風俗概念,,明文規(guī)定公序良俗原則,,具有重大的理論意義和實踐意義。
公序良俗與誠信原則性質(zhì)相同,,均屬于將某種道德標準上升為法律規(guī)則,,公序良俗屬于家庭生活關(guān)系中的道德標準,誠實信用屬于經(jīng)濟生活關(guān)系領(lǐng)域,。兩者的目的和功能均在補充法律規(guī)定的不足,只在沒有法律規(guī)定可資遵循的情形,,才有兩者發(fā)揮作用的余地,。無論在規(guī)定公序良俗原則的條文中添加“應(yīng)當遵守法律”,或者在規(guī)定誠信原則的條文中添加“應(yīng)當遵守法律”,,都將造成邏輯矛盾和理解適用的混淆,。因此,建議將公序良俗原則條文中的“應(yīng)當遵守法律”一句刪去,。
草案第6條第2款:“民事主體從事民事活動,,應(yīng)當自覺維護交易安全?!笔覂?nèi)稿和征求意見稿并無此規(guī)定,,系征求意見稿修改稿新增。建議刪除本款,。理由:民法總則是將來民法典的總則編,,將不僅適用于民法典的財產(chǎn)關(guān)系法(物權(quán)法、合同法和侵權(quán)責任法)部分,,還要適用于民法典的人身關(guān)系法(婚姻家庭法和繼承法)部分,,條文所謂“民事活動”絕不限于市場交易活動如買賣,、租賃、抵押等,,還包括與市場交易無關(guān)的自然人之間的無償借貸,、贈與、遺贈,、遺贈扶養(yǎng),、結(jié)婚、離婚,、收養(yǎng),、撫養(yǎng)、贍養(yǎng),、監(jiān)護等,,顯而易見,不能要求從事與市場交易無關(guān)的民事活動的民事主體“自覺維護交易安全”,!且所謂“交易安全”,,是民法理論用來進行立法政策考量的一項“判斷基準”(價值取向),是立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)多項法律制度,,例如,,不動產(chǎn)登記公信力、善意取得,、表見代理,、法定代表人越權(quán)行為等的立法目的和政策依據(jù),而不是用以拘束民事主體的義務(wù)規(guī)范,。所謂“交易安全”屬于不確定概念,,沒有明確的內(nèi)涵和外延,什么是“交易安全”,?什么叫“自覺維護”,?很難判斷、很難認定,,是故在發(fā)達國家和地區(qū)民法典立法例上,,找不到將“自覺維護交易安全”規(guī)定為民法基本原則或者民事主體一般義務(wù)的先例。
(三)民法法源和法律適用
草案第10條:“處理民事糾紛,,應(yīng)當依照法律規(guī)定,;法律沒有規(guī)定的,可以適用習(xí)慣,,但是不得違背公序良俗,。”這是一個十分重要的條文,是關(guān)于民法法源的規(guī)定,。按照民法原理和立法例,,民法法源分為三個層次:第一層次是“法律規(guī)定”;第二層次是“習(xí)慣”,;第三層次是“法理”,。所謂“法理”,指公認的民法原理,。值得注意的是,,本條關(guān)于民法法源的規(guī)定,只規(guī)定了第一層次“法律規(guī)定”和第二層次“習(xí)慣”,,而沒有規(guī)定第三層次“法理”,。
草案第10條不規(guī)定“法理”作為第三層次的民法法源,應(yīng)有其理由,。這個理由就是,,按照中國的國情,在法律規(guī)定和習(xí)慣之外,,還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋,。最高人民法院司法解釋,被認為具有相當于法律規(guī)定的效力,,可以作為裁判案件的依據(jù),。最高人民法院司法解釋,多數(shù)情形是針對現(xiàn)行法律規(guī)定如何理解,、解釋,、適用所進行的解釋,但針對未有法律規(guī)定的案型,,創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則,,以彌補法律規(guī)定不足的司法解釋也不少。例如,,最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第26條,創(chuàng)設(shè)情事變更規(guī)則,;最高人民法院《買賣合同司法解釋》第2條創(chuàng)設(shè)預(yù)約合同規(guī)則,、第3條創(chuàng)設(shè)買賣合同特別效力規(guī)則,即其著例,。此外,,最高人民法院近年還推行指導(dǎo)性案例制度,所發(fā)布的指導(dǎo)性案例,,亦可作為法官裁判案件的依據(jù),。
質(zhì)言之,按照中國國情,法官裁判既沒有法律規(guī)定也沒有相應(yīng)習(xí)慣的案件,,還要看最高人民法院針對本案型是否有司法解釋規(guī)則,,是否有相應(yīng)的指導(dǎo)性案例,可資引為裁判依據(jù),,并不像立法例和傳統(tǒng)民法理論那樣,,就直接適用法理。如果照搬立法例和傳統(tǒng)民法理論,,明文規(guī)定法理作為第三層次的法源,,則最高人民法院司法解釋和指導(dǎo)性案例,將被排斥于民法法源之外,。這顯然是不適當?shù)?。是否可以將最高人民法院司法解釋、指?dǎo)性案例和法理,,都明文規(guī)定為民法法源,,恐怕還有待于理論的深入研究和實踐經(jīng)驗的觀察。此外,,考慮到中國法官隊伍人數(shù)眾多而素質(zhì)參差不齊,,如果法律明文規(guī)定“可以適用法理”,難免有導(dǎo)致“法理濫用”,,損及司法公正性和統(tǒng)一性的風險,。至于立法雖未明文規(guī)定“可以適用法理”,并不排除法官于裁判既沒有法律規(guī)定和習(xí)慣,,也沒有相應(yīng)的司法解釋和指導(dǎo)性案例的案件時,,可以參考“公認的法理”,自不待言,。
草案第11條:“其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的,,依照其規(guī)定?!北緱l規(guī)定特別法優(yōu)先適用原則,。對于特別法優(yōu)先適用原則本身,并無解釋的必要,。有必要說明的是,,何者為一般法(基本法),何者為特別法,,在民法總則生效之前和生效之后,,是有差別的。民法總則通過并生效之前,,現(xiàn)行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構(gòu)成的體系,,其中,,民法通則是一般法(基本法),合同法,、物權(quán)法,、侵權(quán)責任法等民事單行法屬于特別法。法官裁判案件,,發(fā)現(xiàn)民法通則和民事單行法(合同法,、物權(quán)法、侵權(quán)責任法)對于本案均有規(guī)定,,而二者規(guī)定不同,,則根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則,應(yīng)當適用民事單行法(合同法,、物權(quán)法,、侵權(quán)責任法)的規(guī)定,而不適用民法通則的規(guī)定,。
但在民法總則通過并生效之后,,民事立法是以民法總則作為民法典的總則編,合同法,、物權(quán)法,、侵權(quán)責任法、繼承法,、婚姻家庭法(婚姻法,、收養(yǎng)法)等民事單行法將作為民法典的分則,將經(jīng)過適當立法程序編纂為一部完整的中國民法典,。民法總則與合同法,、物權(quán)法、侵權(quán)責任法,、繼承法和婚姻家庭法之間,,不發(fā)生一般法(基本法)與特別法的關(guān)系,它們都屬于作為一般法(基本法)的中國民法典的構(gòu)成部分,。有鑒于此,,一旦民法總則通過并生效,法官審理案件中發(fā)現(xiàn)民法總則與民法典構(gòu)成部分(如合同法)有不同的規(guī)定,,就不能根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則,,而應(yīng)當根據(jù)新法廢改舊法的原則,適用民法總則的規(guī)定,,而不適用屬于民法典分則的合同法的規(guī)定。
質(zhì)言之,,草案第11條特別法優(yōu)先適用原則,,其條文中的“其他法律”一語,不包括合同法、物權(quán)法,、侵權(quán)責任法,、繼承法、婚姻家庭法,,而是指將置身于中國民法典之外的公司法,、票據(jù)法、海商法,、保險法,、證券法、著作權(quán)法,、專利法,、商標法等民(商)事單行法。這些民(商)事單行法屬于特別法,,而民法總則及合同法,、物權(quán)法、侵權(quán)責任法,、繼承法,、婚姻家庭法(雖然還沒有編纂成一部完整的民法典),則屬于一般法(基本法),。這一點具有特別重大的意義,。
草案第12條:“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動,適用中華人民共和國法律,,中華人民共和國法律另有規(guī)定的除外,。”這是關(guān)于民法地域效力規(guī)則的規(guī)定,。條文中的“法律另有規(guī)定”,,是指現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法。值得注意的是,,有的國際私法學(xué)者不贊成民法總則規(guī)定民法的地域效力規(guī)則,。他們批評說,《民法通則》既然規(guī)定第八章涉外民事關(guān)系法律適用,,就不應(yīng)該再規(guī)定第8條地域效力規(guī)則,。實際是沒有正確理解《民法通則》第8條與第八章之間的邏輯關(guān)系。
《民法通則》第8條屬于民法地域效力規(guī)則的原則規(guī)定,,第八章屬于民法地域效力規(guī)則的特別規(guī)則(即第8條“但書”所謂“法律另有規(guī)定”),。二者之間不發(fā)生“提取公因式”問題,不構(gòu)成總則與分則的關(guān)系,。2010年頒布的,、以《民法通則》第八章為基礎(chǔ)制定的涉外民事關(guān)系法律適用法,,其第2條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的法律,依照本法確定,?!边@就明確了涉外民事關(guān)系法律適用法與《民法通則》第8條的關(guān)系:《民法通則》第8條是關(guān)于民法地域效力的原則規(guī)定,涉外民事關(guān)系法律適用法是關(guān)于民法地域效力的特別規(guī)則,。凡涉外民事關(guān)系,,應(yīng)當適用依照涉外民事關(guān)系法律適用法所確定的法律(可能是外國法、中國法,、國際公約),,涉外民事關(guān)系之外的民事關(guān)系,則應(yīng)當適用中國法,。無論現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法,,將來編入民法典作為民法典的一編,或者在其基礎(chǔ)上制定獨立于民法典的中國國際私法法典,,均不改變其屬于民法地域效力規(guī)則之特別法的性質(zhì),,均不妨礙民法總則規(guī)定民法地域效力的原則規(guī)定。
請?zhí)貏e注意,,本章遺漏了關(guān)于中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定,。建議保留《民法通則》第142條第2款適用國際條約的規(guī)定和第3款適用國際慣例的規(guī)定。
理由:現(xiàn)行《民法通則》第142條第2及第3款規(guī)定:“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,,適用國際條約的規(guī)定,,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,,可以適用國際慣例,。”按照第2款規(guī)定,,我國締結(jié)或者參加的國際條約,,除聲明保留的條款之外,是我國現(xiàn)行法之一部,。其適用規(guī)則是:如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不同,,則應(yīng)適用該國際條約的規(guī)定;如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定相同,,則應(yīng)適用民事法律的規(guī)定,。按照第3款規(guī)定,如果我國現(xiàn)行法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約都沒有規(guī)定,,可以適用有關(guān)國際慣例,。
《民法通則》起草人將上述規(guī)則規(guī)定在規(guī)定涉外民事關(guān)系的法律適用的第八章,是基于上述規(guī)則的適用對象為“涉外民事關(guān)系”,,但其性質(zhì)并不屬于狹義的國際私法(沖突法),。因此,,2010年在《民法通則》第八章基礎(chǔ)上制定涉外民事關(guān)系法律適用法,未作相應(yīng)規(guī)定,。顯而易見,涉外民事關(guān)系法律適用法的起草人,,認為《民法通則》第142條第2及第3款,,性質(zhì)上屬于民法實體法,而不屬于沖突法,。致涉外民事關(guān)系法律適用法生效后,,《民法通則》第八章第142條第2款及第3款依然有效存在,而除此之外的該章其他條文均被廢止,。
現(xiàn)在制定民法總則及將來編纂中國民法典,,如何處理(安排)現(xiàn)行《民法通則》第142條第2及第3款關(guān)于國際條約和國際慣例的規(guī)定?有兩個方案可供選擇,。方案一:第142條第2及第3款不變,,在前面增加表述適用對象的文句,安排在民法總則第一章末尾,,作為第13條:“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外,?!保ǖ?款)“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例,?!保ǖ?款)這樣安排,堅持了涉外民事關(guān)系法律適用法起草人認為上述規(guī)則性質(zhì)上不屬于沖突法(狹義國際私法)的立場,;方案二:民法總則不作相應(yīng)規(guī)定,,而將《民法通則》 第142條第2及第3款留待將來編纂民法典時,納入涉外民事關(guān)系法律適用法編(第七編),,規(guī)定在該編第一章“一般規(guī)定”中,。這樣安排,著眼于上述規(guī)則的適用對象為涉外民事關(guān)系,,而不計較其究竟屬于實體法規(guī)則還是沖突法規(guī)則,,并導(dǎo)致現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法限于沖突法(狹義國際私法)立場的修正。
應(yīng)當認為上述兩個方案都是可行的,。草案未作相應(yīng)規(guī)定,,顯然是采納第二個方案。但須特別注意的是:在民法總則生效(未規(guī)定國際條約和國際慣例的適用規(guī)則)之后,,民法典編纂(將要規(guī)定國際條約和國際慣例的適用規(guī)則)完成并生效之前的這一期間,,中華人民共和國是否仍將適用自己締結(jié)或者參加的國際條約以及某種條件下適用國際慣例,,就將處于不確定的狀態(tài),將引起國內(nèi)外各界對此的猜疑,。在我國國際地位,、影響力和話語權(quán)日益提升,中國作為負責任的大國,,正積極參與各種國際規(guī)則(條約和慣例)的制定和修改的當下,,尤其要避免出現(xiàn)上述“不確定狀態(tài)”,絕對不能容許引發(fā)國際社會對于中國適用國際條約和國際慣例一貫立場的“猜疑”損害中國作為一個負責任大國的聲譽和形象,。有鑒于此,,特建議民法總則改采第一個方案(將來編纂民法典仍可將上述條文從民法總則編移入涉外民事關(guān)系法律適用法編)。
 
三,、關(guān)于自然人制度
 
(一)胎兒利益保護
本章是在《民法通則》第二章的規(guī)定基礎(chǔ)上制定的,,其中最重要的一個改動,是創(chuàng)設(shè)胎兒利益特別保護制度,。按照傳統(tǒng)民法理論,,胎兒屬于母親身體之一部分,因此在出生之前遭受侵害,,不能作為民事主體享有損害賠償請求權(quán),。《民法通則》嚴格貫徹傳統(tǒng)理論,,未設(shè)置保護胎兒利益的特別規(guī)則,,僅有《繼承法》第28條規(guī)定分割遺產(chǎn)時應(yīng)為胎兒預(yù)留份額的規(guī)定,對胎兒利益保護非常不利,。學(xué)界一致認為屬于立法漏洞,。實務(wù)界已經(jīng)有認可胎兒損害賠償請求權(quán)的案例。起草人接受學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的建議,,創(chuàng)設(shè)胎兒利益特別保護規(guī)則,,規(guī)定在第16條:“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護,,胎兒視為具有民事權(quán)利能力,。但是,胎兒出生時未存活的,,其民事權(quán)利能力自始不存在,。”
條文中的“視為”一語,,為民法技術(shù)性概念,,其含義是,胎兒因為未出生、屬于母親身體之一部,,按照自然人的權(quán)利能力始于出生的規(guī)定(第13條),,本不具有民事權(quán)利能力,但基于保護胎兒利益的法律目的,,將胎兒當做具有民事權(quán)利能力的民事主體對待,。換言之,胎兒因未出生,,還不算一個民事主體(自然人),,為了實現(xiàn)保護胎兒利益的法律目的,本法把胎兒當做已出生的自然人對待,,使之具有民事權(quán)利能力。這樣規(guī)定的結(jié)果,,如果胎兒在母親懷胎期間遭受侵害,,就可以行使損害賠償請求權(quán),向法院提起人身傷害的侵權(quán)之訴,;如果在出生之前父親死亡,,胎兒可以享有繼承權(quán),作為第一順序繼承人參與遺產(chǎn)分配,,或者在繼承權(quán)受侵害時,,向法院提起侵害繼承權(quán)的侵權(quán)之訴。如果胎兒死產(chǎn),,因為胎兒利益保護的法律目的落空,,因此視為其自始不具有民事權(quán)利能力。胎兒視為具有民事權(quán)利能力這個制度,,非常重要,,創(chuàng)設(shè)此項制度,體現(xiàn)中國民法對生命高度尊重的人道主義精神,。
(二)行為能力
本章另一個重大變動是把無行為能力與限制行為能力的界限,,由《民法通則》規(guī)定的“十周歲”,改為“六周歲”,。因為隨著社會的發(fā)展進步,,未成年人從上小學(xué)開始就要參加很多民事活動,需要實施各種各樣的民事法律行為,,例如,,乘坐公交,購買各種文具,、玩具和生活用品等,。按照原來的規(guī)定,年滿十周歲之前為無行為能力人,,進行這些民事活動必須由法定代理人代理,。這既不可能也不合理,。學(xué)界和實務(wù)界一致認為,將十周歲作為限制行為能力起點是不適當?shù)?。學(xué)者建議的修改方案有兩個,,一是維持行為能力的“三分法”,只是將具有限制行為能力的年齡適當降低,;二是把民事行為能力“三分法”改為“兩分法”,,只規(guī)定完全行為能力和限制行為能力,成年人具有完全行為能力,、未成年人具有限制行為能力,。從現(xiàn)在的草案看,立法機關(guān)采納的是第一個方案,,其優(yōu)點是對原制度變更不大,、可能比較穩(wěn)妥這一方案也有缺點,,不滿六周歲的孩子參與民事活動也很常見,,日常生活中購買簡單文具、生活用品,,難道都要求法定代理人代理,,否則認定為無效?如果采納“兩分法”,,不僅符合民法發(fā)展的最新趨勢,,這些難題也能迎刃而解。
(三)成年監(jiān)護
值得注意的是,,在監(jiān)護制度這一節(jié)中,,把原來的精神病人的概念取消,并新創(chuàng)成年監(jiān)護制度,。中國老齡化問題日益突出,,不僅帶來所謂“人口紅利”消退,而且?guī)砗芏嗌鐣栴},。例如,,新聞媒體上經(jīng)常報道的電話詐騙,上當?shù)拇蠖嗍抢夏耆?,甚至還有退休老教授受騙的案件,。因為老年人隨著年齡的增長往往智力衰退,難于判斷真假,,容易上當受騙,。此外,老年人往往難于照管自己的財產(chǎn),生活需要人照顧,,醫(yī)療,、保健等問題需要有人幫助其決策。發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗是創(chuàng)立成年監(jiān)護制度,,為智力等有障礙的成年人設(shè)置監(jiān)護人,,由監(jiān)護人來照顧生活,管理財產(chǎn),,幫助理財,,及決定看病、住院,、手術(shù),、療養(yǎng)等重大事項,并充當代理人,。成年監(jiān)護制度,,規(guī)定在草案第27條至第31條。另在第33條第3款,,規(guī)定成年監(jiān)護的基本原則:“成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責,應(yīng)當最大限度地尊重被監(jiān)護人的意愿,,保障并協(xié)助被監(jiān)護人獨立實施與其智力,、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為?!背赡瓯O(jiān)護人履行監(jiān)護職責,,必須嚴格遵循此項基本原則。此項基本原則,,體現(xiàn)了成年監(jiān)護制度的立法目的及其與未成年人監(jiān)護制度的區(qū)別,。
草案第31條:“具有完全民事行為能力的成年人,可以與近親屬,、其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關(guān)組織事先協(xié)商,,以書面形式確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時,,承擔監(jiān)護責任,。”這是成年監(jiān)護制度所特有的監(jiān)護人決定方式,,稱為意定監(jiān)護,。也即,成年人可以在自己智力正常的時候,,預(yù)先選定自己信得過的親人,、友人或者社會保障機構(gòu)作為自己的監(jiān)護人,待自己將來年老智力衰退時,由自己選定的人擔任監(jiān)護人,。意定監(jiān)護的特別重大意義在于,,由成年人預(yù)先選定自己信賴的親友和機構(gòu)擔任監(jiān)護人,將更有利于被監(jiān)護人利益的保護,,切實貫徹成年監(jiān)護制度的法律目的,,當然也可以減輕人民法院指定監(jiān)護人的工作量。應(yīng)當指出,,本條在制度設(shè)計和文字表述上稍嫌粗糙,,有必要進一步斟酌完善,例如,,協(xié)商確定自己的監(jiān)護人,,屬于特別重大的民事法律行為,應(yīng)當規(guī)定必須訂立書面協(xié)議,,并經(jīng)公證生效,。鑒于社會生活的復(fù)雜性,當初認為值得信賴的人,,在經(jīng)過若干時間之后可能被認為不可信賴,,應(yīng)當允許指定人在自己智力正常時撤銷該協(xié)議,另外選定監(jiān)護人,,或者指定人已經(jīng)智力衰退的,,由其他親友或者社會保障機構(gòu)請求人民法院撤銷該協(xié)議,并另行指定監(jiān)護人,。
(四)本章修改建議
此外,,對“自然人”一章還有以下幾點修改建議:
1.第24條關(guān)于自然人住所的規(guī)定,不屬于本節(jié)“民事權(quán)利能力和民事行為能力”的內(nèi)容,。建議另設(shè)一節(jié),,作為本章第五節(jié)“住所”,移入本條,,并增加一條:“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)無戶籍登記的,,其經(jīng)常居所視為住所?!?/section>
2.建議刪除第35條關(guān)于恢復(fù)監(jiān)護人資格的規(guī)定,。
理由:按照本法第34條,撤銷監(jiān)護人資格有嚴格的條件和程序,,無論依據(jù)其中的“嚴重損害被監(jiān)護人身心健康,,或者怠于履行監(jiān)護職責,或者其他嚴重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益情形”,,撤銷其監(jiān)護人資格,,并且指定了“最有利于被監(jiān)護人的”新監(jiān)護人,,被打亂的監(jiān)護秩序已經(jīng)恢復(fù),不宜僅僅因“確有悔改”即恢復(fù)其監(jiān)護人資格,,并終止新監(jiān)護人的監(jiān)護資格,,再次打亂好不容易剛剛恢復(fù)的監(jiān)護秩序。并且,,所謂“確有悔改”極難通過證據(jù)認定,,終止新的監(jiān)護人的監(jiān)護資格,亦必然挑起矛盾沖突,。可見創(chuàng)設(shè)此項“監(jiān)護資格恢復(fù)制度”風險極大,。按照生活經(jīng)驗,被人民法院依法撤銷監(jiān)護人資格后,,確有悔改表現(xiàn)有必要恢復(fù)其監(jiān)護人資格的,,應(yīng)當屬于極特殊的個案,針對生活中的特殊個案創(chuàng)設(shè)一項新的制度,,在立法政策上有失偏頗,。建議斷然刪去。
3.建議恢復(fù)征求意見稿第33條關(guān)于先行中止監(jiān)護和設(shè)置臨時監(jiān)護人的規(guī)定,,作為本法第35條,。
理由:撤銷監(jiān)護之訴,必耗費相當時間,,有必要規(guī)定法院中止監(jiān)護的權(quán)限以及臨時監(jiān)護的設(shè)置,,以防止訴訟期間原監(jiān)護人繼續(xù)損害被監(jiān)護人權(quán)益。
建議條文:“人民法院撤銷監(jiān)護人資格之前,,可以視情況先行中止其履行監(jiān)護職責,由被監(jiān)護人住所地的居民委員會,、村民委員會,、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人?!?/section>
4.建議第43條增加人民檢察院提出死亡宣告申請的規(guī)定,,作為該條第2款。
理由:宣告死亡的目的在于保護長期下落不明的自然人的利害關(guān)系人的合法利益,,并消除因自然人下落不明所造成的民事法律關(guān)系的不確定狀態(tài),。多數(shù)國家和地區(qū)立法例,均規(guī)定唯有失蹤人的利害關(guān)系人才能申請宣告失蹤人死亡,,而未考慮國家公權(quán)力之直接介入,。但考慮到自然人長期下落不明而不能宣告他死亡,與其有關(guān)的民事法律關(guān)系將一直處于不確定狀態(tài),,例如,,遺產(chǎn)不能依法繼承,,身份關(guān)系不能消滅,債權(quán)債務(wù)關(guān)系不能了結(jié),,對于社會經(jīng)濟法律秩序之維護殊為不利,。且自改革開放以來,已經(jīng)發(fā)生利害關(guān)系人出于侵占下落不明的自然人的財產(chǎn),、損害其他利害關(guān)系人合法權(quán)益,,以及冒領(lǐng)其退休金、養(yǎng)老金,、補助金等違法目的,,故意不提出死亡宣告申請的社會問題,因此建議采納《意大利民法典》(第62條第2款)和我國臺灣地區(qū)“民法”(第8條第1款)的立法經(jīng)驗,,增設(shè)本款規(guī)定由人民檢察院依職權(quán)提出死亡宣告申請,。
建議條文:“下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者利害關(guān)系人不申請宣告死亡的,由當?shù)厝嗣駲z察院申請宣告死亡,?!?/span>
 
四、關(guān)于法人制度

 (一)法人分類
在第三章法人,,爭論集中在法人的分類上,。民法傳統(tǒng)的分類,是以法人本質(zhì)的不同分為社團法人與財團法人,。作為法人基礎(chǔ)的組織體分為兩種:其一,,人結(jié)合而成的組織體,如公司,、社會團體,,稱為社團;其二,,財產(chǎn)的結(jié)合體,,如基金會、寺廟等宗教場所,,稱為財團,。前者稱為社團法人,后者稱為財團法人,。民法教科書和立法例,,通常采取社團法人與財團法人的分類。但中國《民法通則》沒有采取社團法人與財團法人的分類,,而采取了另一種分類法:將法人區(qū)分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人,,非企業(yè)法人再分為機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人,。就法人目的而言,,企業(yè)法人屬于營利性法人,,非企業(yè)法人屬于非營利性法人。
關(guān)于民法總則應(yīng)如何處理法人分類,,學(xué)者建議了兩種方案:一是嚴格遵循大陸法系民法傳統(tǒng)理論,,分為社團法人與財團法人,財團法人屬于非營利性法人,,社團法人內(nèi)部再分為營利性社團法人與公益性社團法人,;二是以《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類為基礎(chǔ),突出法人目的之屬于營利性與非營利性,,將企業(yè)法人改稱營利性法人,,將非企業(yè)法人改稱非營利性法人。
值得注意的是,,此前的室內(nèi)稿采納前一種方案,,分為社團法人(第三節(jié))、財團法人(第四節(jié)),。因為機關(guān)和事業(yè)單位既不是社團也不是財團,,無法納入社團法人與財團法人的分類,故另外規(guī)定機關(guān)和事業(yè)單位法人(第二節(jié)),。實則機關(guān)和事業(yè)單位,,屬于社團、財團之外的第三種組織體,,其與社團同屬于人結(jié)合而成的組織體,,區(qū)別在于:機關(guān)和事業(yè)單位沒有成員(股東、會員),,故無法納入社團概念,。此外,中國公司法上的一人公司,,也不符合社團的概念,。
這里補充說明,傳統(tǒng)民法理論依法人目的,,分為營利性法人與公益性法人。后來發(fā)現(xiàn)兩者之間有一個中間地帶,,即既不以營利為目的又不符合公益目的的中間法人,。民法上的營利性和公益性概念,有其嚴格的定義,。所謂營利性,,不等同于賺錢,將所賺的錢分配給法人的成員(股東),,屬于法律所謂營利性,。將所賺的錢用于發(fā)展法人目的事業(yè),,并不分配給法人的成員(會員),不屬于法律所謂營利性,。例如,,一些學(xué)會、協(xié)會也有收益(辦培訓(xùn)班的收費),,但只能用于發(fā)展目的事業(yè),,并不分配給自己的會員,因此不屬于營利性法人,。所謂公益性之“公益”,,是指社會公共利益,即社會一般人都能夠享受的利益,。例如,,學(xué)校、醫(yī)院,、博物館等屬于公益性法人,。一些組織體,雖然不以營利性為目的,,卻也不是以社會公共利益為目的,,如各種俱樂部,稱為中間法人,。日本在20世紀80年代曾經(jīng)制定中間法人法,,后來廢棄。現(xiàn)今民法立法和理論的發(fā)展趨勢,,只以是否營利作為標準,,將法人分為營利性法人與非營利性法人。
顯而易見,,立法機關(guān)注意到室內(nèi)稿采社團法人與財團法人分類的缺點,,注意到民法立法和理論的發(fā)展趨勢,故自征求意見稿始至草案,,放棄社團法人與財團法人的分類法,,改采學(xué)者建議的另一種方案。即:依法人目的之是否營利,,分為營利性法人(第二節(jié))與非營利性法人(第三節(jié)),;非營利性法人內(nèi)部,再分為事業(yè)單位法人,、社會團體法人,、捐助法人和機關(guān)法人。將法人區(qū)分為營利性法人與非營利性法人,,消除了既非營利性也不符合公益性的中間法人,,符合民法立法和理論發(fā)展的趨勢,,能夠與《民法通則》的分類相互銜接,有利于保持法律制度的穩(wěn)定,,值得贊同,。
(二)法定代表人制度的完善
在法人這一章,還有一個重大改動值得注意,。此即對法定代表人制度的完善,。草案第57條:“依照法律或者法人章程規(guī)定,代表法人從事民事活動的負責人,,為法人的法定代表人,。”(第1款)“法定代表人以法人名義從事的民事活動,,其法律后果由法人承受,。”(第2款)“法人的章程或者權(quán)力機構(gòu)對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制,,不得對抗善意第三人,。”(第3款)第1款規(guī)定誰是法人的法定代表人,,幾乎是《民法通則》第38條的原文,。第2款及第3款是新增的,具有特別重大的理論意義和實踐意義,。下面稍作分析,。
第2款:“法定代表人以法人名義從事的民事活動,其法律后果由法人承受,?!卑凑辗ㄈ私M織體說,法定代表人和法人是一個主體,,法定代表人是法人的代表機關(guān),,法定代表人的行為就是法人自己的行為,法定代表人以法人名義實施民事法律行為,,其后果(所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)和責任)都應(yīng)當由法人承擔,。這一款的意義有兩點:其一,表明中國民事立法采納法人組織體說,;其二,,表明中國民事立法規(guī)定法定代表人的權(quán)限性質(zhì)為代表權(quán),這就為接下來規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為的效力奠定了理論根據(jù),。
第3款:“法人的章程或者權(quán)力機構(gòu)對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制,不得對抗善意第三人,?!边@一款明文規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為的法律效力,,具有重大的理論意義和實踐意義。關(guān)于法定代表人越權(quán)行為的效力,,取決于對法定代表人權(quán)限范圍限制的性質(zhì),。民法解釋論上曾經(jīng)有法人權(quán)利能力限制說、法人行為能力限制說與法定代表人之代表權(quán)限制說,。按照法人權(quán)利能力限制說,,法定代表人的越權(quán)行為屬于絕對無效;按照法人行為能力限制說,,法定代表人的越權(quán)行為屬于相對無效,;按照法定代表人之代表權(quán)限制說,則法定代表人的越權(quán)行為屬于有效,,但不得對抗善意第三人,。其中,代表權(quán)限制說為現(xiàn)今民商法學(xué)界之通說,。第3款明文規(guī)定采法定代表人之代表權(quán)限制說,,有利于在社會主義市場經(jīng)濟條件下交易安全與交易公平兩項價值之兼顧。
順便指出,,因《民法通則》未對法定代表人越權(quán)行為的效力設(shè)置規(guī)定,,為彌補這一立法漏洞,不得已在合同法制定中參考代理制度中的表見代理規(guī)則,,創(chuàng)設(shè)第50條越權(quán)行為效力規(guī)則,,稱為“表見代表”。因此,,法院審理公司法定代表人超越權(quán)限訂立合同(如擔保合同)糾紛案件,,須依據(jù)《合同法》第50條表見代表規(guī)則進行裁判。在本法生效之后,,人民法院審理同類案件,,就應(yīng)當適用本法第57條第3款關(guān)于法定代表人的越權(quán)行為規(guī)則,而不再適用合同法第50條表見代表規(guī)則,。在將合同法編纂為民法典的合同編時,,可以考慮刪除第50條表見代表規(guī)則。此是后話,。
(三)超越經(jīng)營范圍法律行為的效力規(guī)則
草案第77條:“營利性法人超越登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的,,依法承擔相應(yīng)的責任,但是除違反法律,、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定外,,民事法律行為有效。”此項規(guī)則,,是將最高人民法院《合同法司法解釋(一)》第10條“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同,,人民法院不因此認定合同無效,但違反國家限制經(jīng)營,、特許經(jīng)營以及法律,、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”,提升為法律明文規(guī)定,,具有重要理論和實踐意義,。本條在表述上尚待斟酌,因無論是否超越經(jīng)營范圍,,法律行為仍可能因其他原因而無效,。建議后半句改為:“但是除違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定外,,不影響民事法律行為的效力,。”此外,,非營利性法人超越宗旨或業(yè)務(wù)范圍所為法律行為效力問題,,草案亦應(yīng)予以明確。
(四)關(guān)于法人及非法人組織制度的修改建議
1.建議從第61條刪除“信賴登記的”一語,。第61條:“法人的實際情況與其登記的事項不一致的,,不得對抗信賴登記的善意第三人?!崩碛桑好穹ㄉ埔獾谌烁拍?,即已含有信賴登記(或其他表象)之意。所謂“善意第三人”,,指信賴登記簿的記載,、不知該記載與實際狀況不符的第三人。如現(xiàn)行《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定,,并未額外規(guī)定“信賴登記”,。添加“信賴登記”字樣,易使人誤解為除善意之外另有信賴要件,、進而要求第三人證明自己信賴登記,,不利于善意第三人的保護,與立法目的不符,。
2.建議刪除第78條:“營利性法人從事經(jīng)營活動,,必須遵守法律、行政法規(guī),,遵守社會公德,、商業(yè)道德,,誠實信用,接受政府和社會公眾的監(jiān)督,,承擔社會責任,。”理由:本條規(guī)定內(nèi)容,,與本法第6條誠信原則、第8條遵守法律和公序良俗原則重復(fù),。按照民法原理,,所謂誠實信用,即是市場經(jīng)濟的道德標準,,遵守誠信原則,,與遵守商業(yè)道德,同其意義,。經(jīng)濟學(xué)和商事法學(xué)所倡導(dǎo)企業(yè)承擔社會責任,,乃是提倡公司、企業(yè)于履行法定義務(wù)之外,,出資贊助救災(zāi),、環(huán)保、濟貧等慈善事業(yè),。所謂“社會責任”,,與受國家強制力保障的法律義務(wù),性質(zhì)不同,,不應(yīng)在民法上規(guī)定,。法人的活動均應(yīng)守法,不獨營利性法人為然,,也不獨經(jīng)營活動為然,。這些內(nèi)容勉強納入民法總則,不具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的意義,、功能,,缺乏實益,徒增混淆,,建議刪去,。
3.建議恢復(fù)室內(nèi)稿關(guān)于營利性法人決議無效及撤銷的規(guī)定(第79條),將文字稍作修改,,作為本法第78條,,并相應(yīng)增加關(guān)于捐助法人決議無效及撤銷的規(guī)定。理由:鑒于本法第88條第2款已恢復(fù)室內(nèi)稿關(guān)于捐助法人決議撤銷的規(guī)定,,理當相應(yīng)恢復(fù)關(guān)于營利性法人決議撤銷的規(guī)定,。建議條文:第78條:“營利性法人的權(quán)力機構(gòu)或者執(zhí)行機構(gòu)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的,該決議無效,?!保ǖ?款)“營利性法人的權(quán)力機構(gòu)或者執(zhí)行機構(gòu)的決議程序違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者法人章程規(guī)定,,或者決議內(nèi)容違反法人章程規(guī)定的,,相關(guān)成員可以請求人民法院撤銷。相關(guān)成員自知道或者應(yīng)當知道決議之日起三個月內(nèi)或者自決議作出之日起一年內(nèi)未行使撤銷權(quán)的,,其撤銷權(quán)消滅,。”(第2款)
同時,,亦應(yīng)相應(yīng)規(guī)定捐助法人決議內(nèi)容違反效力性強制規(guī)定的無效,。建議條文:“捐助法人的決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)或者其法定代表人作出的決議,、決定內(nèi)容違反法律,、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的,該決議,、決定無效,。”(第1款)“捐助法人的決策機構(gòu),、執(zhí)行機構(gòu)或者其法定代表人作出的決議,、決定程序違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者捐助法人章程規(guī)定,,或者決議內(nèi)容違反捐助法人章程規(guī)定的,,捐助人等利害關(guān)系人或者主管機關(guān)可以請求人民法院予以撤銷?!保ǖ?款)
4.關(guān)于第四章非法人組織,,第91條第2款中,建議刪除“營利性法人或者非營利性法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)”。理由:法人分支機構(gòu)的設(shè)立,、行為名義及責任承擔,,規(guī)定在法人一章第70條:“法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。法律規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當辦理登記的,,依照其規(guī)定,。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動,由此產(chǎn)生的民事責任由法人承擔,?!卑凑盏?0條的規(guī)定,法人的分支機構(gòu),,屬于法人組織體的一部分,,并非法人以外的另一民事主體,。第91條第2款,卻又將法人的分支機構(gòu)列入非法人組織,,導(dǎo)致混淆,。此外,法人分支機構(gòu)不發(fā)生單獨解散和單獨清算問題,,法人解散時進行清算,,將對屬于該法人總部及該法人分支機構(gòu)的資產(chǎn)一并清算。非法人組織一章關(guān)于非法人組織解散,、清算的規(guī)定,,絕不可能對法人分支機構(gòu)適用。
 
五,、關(guān)于民事權(quán)利
 
這一章內(nèi)容并未出現(xiàn)在室內(nèi)稿中,而是征求意見稿開始新增的,。新增這一章必定有其特殊的法律目的,。按照我的理解,草案增設(shè)第五章規(guī)定各種民事權(quán)利,,透露出立法機關(guān)的三項立法意圖,。立法意圖之一:不采納學(xué)者關(guān)于專章規(guī)定民事權(quán)利客體的建議。因為本章規(guī)定了各種民事權(quán)利,,其權(quán)利客體也就包含在其中,。例如,第104條規(guī)定了物權(quán)的客體物,,包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),;第108條列舉規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的各種客體。也就沒有必要再設(shè)專章規(guī)定民事權(quán)利客體,。聯(lián)系到2015年9月的專家討論會上,,曾經(jīng)討論過中國法學(xué)會的“民事權(quán)利客體章”專家建議稿(共16個條文)。多數(shù)學(xué)者認為,,社會生活不斷發(fā)展變化,,不斷衍生許多新的事物,不排除將來有規(guī)定為權(quán)利客體的可能,,但問題是法律規(guī)定列舉不完全,,且一旦列舉規(guī)定很難決定其屬于何種權(quán)利。例如,,手機“流量”,、死者人格利益、遺體等,,屬于什么權(quán)利很難說清楚,。本法不作規(guī)定,,并不影響其作為民事利益受法律保護。至于脫離人體的器官,、血液,、骨髓、組織以及精子,、卵子等,,則應(yīng)以特別法予以規(guī)定為宜。有鑒于此,,立法機關(guān)未采納學(xué)者關(guān)于設(shè)立民事權(quán)利客體章的建議,,代之以設(shè)置本章。
立法意圖之二:將來編纂的中國民法典不設(shè)人格權(quán)編,。有人會說,,本章只用兩個條文列舉規(guī)定了自然人的人格權(quán)和法人的人格權(quán)(第99條、第100條),,怎么就能夠據(jù)此斷定將來的民法典不設(shè)人格權(quán)編,?當然,單看這個條文是不夠的,,還需要結(jié)合2016年兩會開幕時全國人大新聞發(fā)言人對記者提問的回答,,以及2016年7月5日與草案一并公布的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》。發(fā)言人回答說:“這次我們下決心一定要把編纂民法典這件事完成,,從做法上來講,,要分兩步走,第一步制定民法總則,,第二步在現(xiàn)行民事單行法基礎(chǔ)上全面整合編纂中國民法典,。”全國人大發(fā)言人的這一回答,,不是她個人的意思,,而是全國人大常委會的意思?!蛾P(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》指出:“民法典將由總則編和各分編(目前考慮分為合同編,、物權(quán)編、侵權(quán)責任編,、婚姻家庭編和繼承編等)組成,。總則編規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則,,統(tǒng)領(lǐng)各分編,;各分編在總則編的基礎(chǔ)上對各項民事制度作具體可操作的規(guī)定??倓t編和各分編形成一個有機整體,,共同承擔著保護民事主體合法權(quán)益,、調(diào)整民事關(guān)系的任務(wù)?!幾牍ぷ鲾M按照‘兩步走’的工作思路進行:第一步,,編纂民法典總則編(即中華人民共和國民法總則),經(jīng)全國人大常委會審議后,,爭取提請2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會議審議通過,;第二步,編纂民法典各分編,,擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議,,經(jīng)全國人大常委會分階段審議后,爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過,,從而形成統(tǒng)一的民法典,。按照進度服從質(zhì)量的要求,具體安排可作必要調(diào)整,?!畠刹阶摺墓ぷ魉悸返玫搅烁鞣矫嬲J同,理論界和實務(wù)界都認為符合立法規(guī)律,,體現(xiàn)了實事求是的精神,是可行的,?!北菊碌?9條、第100條關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定,,結(jié)合兩會全國人大新聞發(fā)言人的“答記者問”和《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》,,完全可以推知立法機關(guān)編纂民法典將不設(shè)立人格權(quán)編的意思。
立法意圖之三:編纂中國民法典將不設(shè)置債權(quán)總則編,。2003年中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授主持的中國民法典論壇第一場,,我與江平教授之間,就民法典是否應(yīng)設(shè)置債權(quán)總則編進行辯論,。當時我的主張是一定要設(shè)債法總則編,。主要理由是,如果不設(shè)債法總則編,,債權(quán)概念和債的發(fā)生原因就沒有地方規(guī)定,。債權(quán)概念和債的發(fā)生原因(除了合同),不可能安排在合同編,。債權(quán)概念如此之重要,,沒有債權(quán)概念不僅影響民商法律,還將影響到整個法律體系,。保留債權(quán)總則編,,有利于建立嚴密的民法邏輯體系和民法理論體系,。但其結(jié)果必然要分解現(xiàn)行合同法。諸如債的履行,、債的轉(zhuǎn)讓,、債權(quán)人代位權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)、債的消滅等內(nèi)容,,現(xiàn)要從合同法總則部分分離出來,,規(guī)定到債權(quán)總則編。而合同法被分解,,法官裁判合同糾紛案件,,就不僅要查找合同法的規(guī)定,還要查找債權(quán)總則編的規(guī)定,,難免增加操作的難度,。可見,,設(shè)置債權(quán)總則編,,也是有利有弊,現(xiàn)行合同法被分解就是弊?,F(xiàn)在看來,,立法機關(guān)不主張設(shè)置債法總則編,目的在于保持現(xiàn)行合同法的完整性,。征求意見稿新增第五章民事權(quán)利,,規(guī)定了債權(quán)概念和債的發(fā)生原因(草案第105條),這就解決了債權(quán)概念和債的發(fā)生原因不便規(guī)定在合同法的難題,。至于本應(yīng)屬于債權(quán)總則編的其他內(nèi)容,,當然仍舊保留在合同法(編)。應(yīng)當承認,,在民法總則增設(shè)本章規(guī)定債權(quán)概念和債的發(fā)生原因之后,,民法典不再設(shè)債權(quán)總則編,這是可以贊同的,。
本章第105條第2款債權(quán)發(fā)生原因中,建議刪除“單方允諾”,。
理由:按照民法原理和立法例,作為債權(quán)關(guān)系發(fā)生原因的“單方允諾”,,亦即“懸賞廣告”,。民法理論和實務(wù)界,關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)歷來存在單方行為說與契約(合同)說的爭論,。最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第3條,,及最高人民法院公報1995年第2期“李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案”,,對懸賞廣告已采契約說,。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》,,亦將“懸賞廣告糾紛”列為合同糾紛(案由73)??梢?,懸賞廣告契約說,是我國最高人民法院的確定立場,。順便提及,,我國臺灣地區(qū)“民法”債編1999年修正時,亦將懸賞廣告明定為契約,。建議尊重最高人民法院既定立場,,于第105條第2款,刪除作為債權(quán)發(fā)生原因的“單方允諾”,,以免導(dǎo)致立法,、理論和實務(wù)的混亂。

                                    (責任編輯:吳一鳴)

(本次推送編輯:劉迪)

本文原載于《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期,。若欲下載并閱讀文本PDF文檔,,請點擊下方閱讀原文,歡迎訂閱并分享華政學(xué)報(微信號ECUPL-JOURNAL)


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