《反不正當(dāng)競爭法》修改完善的若干思考

孔祥俊

 ( 上海交通大學(xué)凱原講席教授、博士生導(dǎo)師) 

摘  要：修改完善《反不正當(dāng)競爭法》必須總結(jié)過去立法經(jīng)驗和正視現(xiàn)實問題,，實現(xiàn)繼承基礎(chǔ)上的創(chuàng)新,。該法雖然制定于我國市場經(jīng)濟目標(biāo)模式確立的初期，但仍有立法體例務(wù)實,、有限干預(yù)市場,、未限制競爭關(guān)系和目標(biāo)定位準(zhǔn)確等立法經(jīng)驗，其中有些經(jīng)驗和精神仍需堅持和發(fā)揚光大,。修改完善《反不正當(dāng)競爭法》必須著重處理好政府與市場的關(guān)系,，進行限制一般條款適用的制度設(shè)計，在適當(dāng)限制行政處罰的范圍的同時加大處罰力度,，增強私法救濟的有效性,，以及維持市場競爭的一般性法律的定位。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法,、一般條款,、行政處罰、私法救濟

目次

一,、《反不正當(dāng)競爭法》中值得發(fā)掘和肯定的立法經(jīng)驗
（一）務(wù)實的立法體例
（二）體現(xiàn)了有限干預(yù)的立法精神
（三）立足于競爭行為而未設(shè)競爭關(guān)系的限制
（四）保護目標(biāo)的定位比較準(zhǔn)確
二,、《反不正當(dāng)競爭法》修正需要著重解決好的幾個問題
（一）處理好政府與市場的關(guān)系
（二）限制一般條款的適用
（三）限制行政處罰的范圍而加大處罰力度
（四）增強私法救濟的有效途徑
（五）維持市場競爭一般性法律的立法定位
三、結(jié)語

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[式1]孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法修改完善的若干思考》，載《經(jīng)濟法論叢》2017年第1期,。

[式2]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法修改完善的若干思考[J].經(jīng)濟法論叢,2017,1:201-219.

經(jīng)國務(wù)院主管部門主持修訂和公開征求意見,，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(修訂草案)》于2016年11月經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議通過，并提請全國人大常委會審議,?！斗床徽?dāng)競爭法》修訂已進入最后也是最關(guān)鍵的立法程序。鑒此,，本文擬對該法的修訂問題做一些粗淺的探討,。

  一、《反不正當(dāng)競爭法》中值得發(fā)掘和肯定的立法經(jīng)驗
       《反不正當(dāng)競爭法》制定于二十世紀(jì)九十年代初期,，當(dāng)時我國已把建立社會主義市場經(jīng)濟體制確定為經(jīng)濟體制改革的目標(biāo),。該法是“在總結(jié)我國實行改革以來的實踐經(jīng)驗,，借鑒市場經(jīng)濟比較發(fā)達(dá)、有關(guān)法律比較完備的國家和地區(qū)的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上起草的”,，其規(guī)定的行為“大多數(shù)為國際立法例中所共有，只有個別行為是根據(jù)我國現(xiàn)實市場交易活動中的突出問題加以規(guī)定的”,。盡管在當(dāng)前法律修訂中修訂機關(guān)認(rèn)為該法存在“法律內(nèi)容狹窄陳舊,、法律空白點多、條款缺失,、行政執(zhí)法分散,、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、法律責(zé)任制度不完善,、處罰力度過弱”等問題,，但就當(dāng)時而言其開放務(wù)實的立法態(tài)度使該法在諸多方面均可圈可點。歸納一下,，《反不正當(dāng)競爭法》的以下立法經(jīng)驗值得肯定

 （一）務(wù)實的立法體例

《反不正當(dāng)競爭法》立法之時,，我國改革開放時間不是很長，社會主義市場經(jīng)濟目標(biāo)模式剛剛確立,，經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的色彩濃厚,，對于市場經(jīng)濟和市場競爭的認(rèn)識還不全面深入。但是,，當(dāng)時顯然已認(rèn)識到有市場競爭就有不正當(dāng)競爭和壟斷,，競爭立法對于發(fā)展市場經(jīng)濟至關(guān)重要。1992年再度重啟立法并得以迅速通過,，這足以說明當(dāng)時對該法及其重要性有足夠的認(rèn)識和共識,。當(dāng)然，當(dāng)時的市場發(fā)育畢竟還不完善,，競爭立法經(jīng)驗不足,，立法者以開放務(wù)實的姿態(tài)，沒有過于糾結(jié)于如何處理反壟斷與反不正當(dāng)競爭的關(guān)系,，而根據(jù)當(dāng)時的需求和國內(nèi)外形勢,，在反不正當(dāng)競爭法的名下，既規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為,，又規(guī)定了部分壟斷行為（包括公用企業(yè)限制競爭,、行政壟斷、搭售,、低于成本銷售和串通招投標(biāo)行為）,，且對于條件成熟的行為規(guī)定了完善的法律責(zé)任，而對于條件不成熟的行為采取謹(jǐn)慎態(tài)度,，只是作出禁止性規(guī)定,，未急于規(guī)定完全的法律責(zé)任,，以便為將來的立法完善留下空間。這種立法態(tài)度使得法律迅速通過,，并獨具特色,，也為協(xié)調(diào)好與后來的相關(guān)立法（如價格法、消費者權(quán)益保護法）之間的關(guān)系留下必要空間,。該法同時也厘清了與產(chǎn)品質(zhì)量法,、消費者權(quán)益保護法等相關(guān)法律之間的關(guān)系。隨著后來立法的逐步完善,，我國形成了反壟斷與反不正當(dāng)競爭分立的立法格局,，此次法律修改勢必將反壟斷條款從《反不正當(dāng)競爭法》中移除，并需要處理好兩法的銜接關(guān)系,。

（二）體現(xiàn)了有限干預(yù)的立法精神

盡管當(dāng)時國家干預(yù)的氛圍濃厚,，但《反不正當(dāng)競爭法》難能可貴地更多的體現(xiàn)了市場精神，對市場干預(yù)持節(jié)制態(tài)度,。首先,，《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為的列舉不太寬泛，只是規(guī)定了保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約規(guī)定的三類行為（仿冒,、虛假宣傳和商業(yè)詆毀行為）及有較高國內(nèi)外共識的行為（如商業(yè)賄賂,、商業(yè)秘密和不正當(dāng)有獎銷售），這些行為都是遏制典型的不正當(dāng)競爭,、降低交易成本和增強市場透明度所必須的行為,。尤其是，為防止執(zhí)法機關(guān)對于市場競爭的過多干預(yù)和濫用執(zhí)法權(quán)力,，也考慮當(dāng)時的執(zhí)法經(jīng)驗不足,，《反不正當(dāng)競爭法》的本意不是將第2條作為一般條款，而是將該法調(diào)整的不正當(dāng)競爭行為限定為第二章明文列舉的行為,，不允許依照第2條認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為,。這種立法態(tài)度體現(xiàn)了對于市場競爭進行審慎干預(yù)和有限干預(yù)的精神。這種精神對于指導(dǎo)法律適用很有意義,，在當(dāng)前經(jīng)濟背景下仍然如此,，甚至更為重要和彌足珍貴。

其次,，法律的“軟”與“硬”問題,。《反不正當(dāng)競爭法》因為沒有概括授權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)查處其沒有列舉的行為,，且對于行為特征的規(guī)定較為抽象,，這使得當(dāng)時已習(xí)慣于執(zhí)行打擊投機倒把法規(guī)的工商行政管理機關(guān)，一度大為抱怨《反不正當(dāng)競爭法》的執(zhí)法力度弱和可操作性差?，F(xiàn)在看來,，該法之“軟”實質(zhì)上有利于為市場自由競爭留下空間,，可以適當(dāng)抑制當(dāng)時盛行的偏好干預(yù)市場的“家長式”執(zhí)法作風(fēng)，顯然有利于發(fā)揮市場的自我矯正機制,，從根本上有利于保護競爭,。

（三）立足于競爭行為而未設(shè)競爭關(guān)系的限制

這對于確保該法適用和調(diào)整的靈活性和包容性至關(guān)重要。首先,，《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款將不正當(dāng)競爭行為界定為“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，其中損害對象是“其他經(jīng)營者”而不是“競爭者”,，何況又有寬泛的“擾亂社會經(jīng)濟秩序”的規(guī)定,，這種規(guī)定可以避免如何界定“競爭者”和“競爭關(guān)系”所存在的爭論,。只是在理論研究和法律適用中,，有人將存在競爭關(guān)系作為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為甚至適用反不正當(dāng)競爭法的前提條件，而且起先將競爭關(guān)系限于同業(yè)競爭者之間的關(guān)系,，后來因為如此限制行不通,，又以各種方式和理由擴張競爭關(guān)系的含義，筆者當(dāng)然始終加入擴張解讀競爭關(guān)系的行列,。至今競爭關(guān)系問題仍是不正當(dāng)競爭案件的常見爭點,，在裁判中經(jīng)常需要對競爭關(guān)系問題做大段論述。其實,，對于競爭關(guān)系的認(rèn)識混亂和適用中的糾結(jié),，純屬理論研究和司法裁判自己設(shè)定的，是自己在作繭自縛,，而法律本身并未設(shè)限,。反不正當(dāng)競爭法本來針對的是競爭行為中的不正當(dāng)競爭，把競爭行為搞清楚,，不正當(dāng)競爭行為自然迎刃而解,，沒有必要將競爭關(guān)系作為其構(gòu)成要件。比如,，行政查處不正當(dāng)競爭行為通常根本無須考慮競爭關(guān)系問題,。在民事訴訟中競爭關(guān)系只是與原告資格有關(guān)，但確定原告資格依據(jù)的是損害與被損害的利害關(guān)系,，競爭關(guān)系可以作為損害與被損害的考慮因素,，反之亦然，即損害與被損害的關(guān)系就是競爭關(guān)系,，這種關(guān)系構(gòu)成認(rèn)定原告資格的法律上的利害關(guān)系,。

其次，《反不正當(dāng)競爭法》的具體規(guī)定多未設(shè)競爭關(guān)系的限制,。例如,，該法第5條第（2）項禁止擅自使用他人知名商品特有名稱等行為,。該規(guī)定未像商標(biāo)法那樣將一般商標(biāo)侵權(quán)限定于在相同類似商品上的使用行為。這種差異體現(xiàn)了商標(biāo)法為專用權(quán)保護,、范圍應(yīng)當(dāng)明確,，而反不正當(dāng)競爭法需要為遏制行為而保持適度的靈活性的精神。例如,，針對在洗發(fā)水產(chǎn)品上逼真模仿他人“大湖”飲料特有包裝裝潢,、導(dǎo)致市場混淆誤認(rèn)的行為，國家工商行政管理局《關(guān)于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱,、包裝,、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復(fù)》（1998年11月20日）指出：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝,、裝潢的不正當(dāng)競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上,，但經(jīng)營者在非相同、非類似商品上,，擅自將他人知名商品特有的名稱,、包裝、裝潢作相同或者近似的使用,，造成或者足以造成混淆或者誤認(rèn)的,，亦違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的市場競爭原則，可以按照《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（2）項的規(guī)定認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為,?！边@種認(rèn)識符合反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整特性。對于那些不損害特定經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭（如商業(yè)賄賂,、虛假宣傳等）,，更無須考量競爭關(guān)系問題。

（四）保護目標(biāo)的定位比較準(zhǔn)確

《反不正當(dāng)競爭法》第1條將保障市場經(jīng)濟發(fā)展和維護公平競爭作為目標(biāo),，也即將其目標(biāo)定位于經(jīng)濟屬性,，而沒有附加其他社會目標(biāo)（如傳統(tǒng)的歐陸國家反不正當(dāng)競爭法考量經(jīng)濟之外的社會和諧目標(biāo)），這就為立足于經(jīng)濟效率和公平看待和執(zhí)行該法奠定了基礎(chǔ),。例如,，對于誠實信用和公認(rèn)商業(yè)道德的理解必須根據(jù)經(jīng)濟屬性和經(jīng)濟效率的要求，不宜適用社會道德之類的判斷標(biāo)準(zhǔn),。其次,，第1條還開宗明義地保護經(jīng)營者和消費者，符合當(dāng)今時代潮流,，且可使消費者及消費者福利成為判斷不正當(dāng)競爭行為的重要依據(jù),，這對于認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為具有重要意義。例如,，當(dāng)前對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的廣告屏蔽行為的不正當(dāng)競爭認(rèn)定似乎過多考量經(jīng)營者利益,，有忽視消費者福利的傾向?qū)Υ酥档蒙羁虣z討,。同時，該法對于消費者保護也僅止于此,，并未賦予消費者個人民事訴訟救濟,，從而與其他法律劃清界限。

總之,，當(dāng)前的法律修訂對其立法經(jīng)驗應(yīng)予充分重視,，上述有益的經(jīng)驗需要進一步堅持，甚至有些需要發(fā)揚光大,。當(dāng)然,，當(dāng)時流傳的一些觀念也未必完全準(zhǔn)確。例如,，當(dāng)時參與立法者認(rèn)為,，反不正當(dāng)競爭法是“經(jīng)濟憲法”，但事實上該法遠(yuǎn)達(dá)不到如此重要的法律地位,。再如,，“反不正當(dāng)競爭法還有‘不管’法之稱,。反不正當(dāng)競爭法涉獵面甚廣,，常常還與物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法,、債權(quán)法相交融,。別的法管的，它涉獵,；別的法不管的,，它往往也要管?！床徽?dāng)競爭法又被稱為‘兜底’的法律,。”這就是流傳甚廣“兜底法”說,。所謂知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法“冰山與海水”關(guān)系的說法與此異曲同工,。這種觀念對于司法產(chǎn)生很大影響，如由此而導(dǎo)致了以一般條款制止不正當(dāng)競爭的范圍過寬,，以及以反不正當(dāng)競爭法不適當(dāng)擴張專有權(quán)保護范圍等傾向,。在法律適用過程中，最高法院一度強調(diào)反不正當(dāng)競爭法只是“有限的補充”而不是一般性的“兜底”適用,，以限制該法不適當(dāng)?shù)臄U張適用,。因此，對于一些流傳已久的觀念要注意甄別,，不要盲目地奉行和認(rèn)可,。

二,、《反不正當(dāng)競爭法》修正需要著重解決好的幾個問題

 修正《反不正當(dāng)競爭法》需要理順一些重要的關(guān)系，這些關(guān)系承載著反不正當(dāng)競爭法的基本精神,，并決定著反不正當(dāng)競爭法的制度架構(gòu)方向,。同時，也要解決好一些重要問題,。

（一）處理好政府與市場的關(guān)系

反不正當(dāng)競爭法是一部重要的經(jīng)濟法,，在制度設(shè)計中能否處理好政府與市場的關(guān)系，尤其是厘定好自由競爭與政府干預(yù)的界限,，直接決定著反不正當(dāng)競爭制度的優(yōu)劣,。這種關(guān)系在反不正當(dāng)競爭法中也確實有獨特的體現(xiàn)，并具有突出意義,。

反不正當(dāng)競爭法的基本定位是維護競爭自由,，制止不正當(dāng)競爭也是為了使自由競爭更健康，而不能不必要地妨礙競爭自由,。尤其是在公權(quán)力介入的情況下,，更應(yīng)當(dāng)防止不正當(dāng)競爭行為擴大化。我國行政權(quán)力和行政執(zhí)法素有濃厚的“家長”情節(jié),，有干預(yù)市場的慣性和偏好,，因而要努力在制度設(shè)計上防止公權(quán)力過多干預(yù)競爭。例如,，“修訂草案送審稿”第6條規(guī)定的利用相對優(yōu)勢地位實施的不公平交易行為,，之所以引起極大爭議，根本上就在于沒有處理好競爭自由與公權(quán)力干預(yù)的界限,。這是因為,，市場競爭的一個基本理念是，市場交易和市場競爭以自由為原則,，但達(dá)到市場支配地位時要限制其行為自由,。換言之，利用相對優(yōu)勢地位獲取有利交易條件,，通常市場競爭的重要基礎(chǔ)和前提,，只是在具有市場支配地位時才予以管制,。這是反壟斷法制止濫用市場支配定位的原因,。如果在濫用市場支配地位之下另行規(guī)定利用相對優(yōu)勢地位,，實質(zhì)上侵蝕了自由競爭的空間,。因此,，該條規(guī)定在理念上存在問題,。當(dāng)然,，對于一些欺行霸市,、強迫交易等競爭行為，可以納入反不正當(dāng)競爭法,，但沒有必要籠統(tǒng)地制止利用相對優(yōu)勢地位進行交易的行為,。

（二）限制一般條款的適用

據(jù)資料記載，《反不正當(dāng)競爭法》施行之初,，曾有該條規(guī)定能否作為一般條款的爭論,，如該條規(guī)定中的“違反本法規(guī)定”曾被解讀為應(yīng)當(dāng)是違反該法第二章的具體規(guī)定。參與立法者指出：“所謂違反本法規(guī)定,，是指經(jīng)營者有反不正當(dāng)競爭法第二章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為,。”“由于不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)形式是極其復(fù)雜多樣的,，我國《反不正當(dāng)競爭法》不可能將有的不正當(dāng)競爭行為一一詳細(xì)列舉無遺,。因此，在執(zhí)法中遇到分則中沒有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為,，需要根據(jù)總則的規(guī)定去認(rèn)定,。這種講法與立法的本意不一致?！薄霸诜床徽?dāng)競爭法中,，總則與分則的關(guān)系不是這樣的一個關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法第二章所列明的各項不正當(dāng)競爭行為就是本法所承認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為,，也就是說不正當(dāng)競爭行為需依法制裁的只限于第二章列明的各項,，除非另有法律規(guī)定，是不允許執(zhí)法機關(guān)隨意認(rèn)定的,?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第2條對于“不正當(dāng)競爭行為”界定的關(guān)鍵詞是“違反本法規(guī)定”幾個字,，它“是指違反反不正當(dāng)競爭法第二章的規(guī)定,，即第五條至第十五條”。國務(wù)院提請全國人大常委會審議的草案沒有這幾個字,，草案第3條規(guī)定：“本法所稱不正當(dāng)競爭,，是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，違背誠實信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德,，損害或者可能損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為,。”“草案的規(guī)定和外國有關(guān)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定大體一致,，這一規(guī)定的好處是彈性大,，除法律明確規(guī)定的幾種不正當(dāng)競爭行為外，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為,，可以依據(jù)這一規(guī)定的精神加以認(rèn)定,，進行處理。缺點是給執(zhí)法部門的授權(quán)太大，對同一種行為可能處理不一,。根據(jù)我國的實際情況,，特別是眼前和近期的狀況，在全國人大常委會審議反不正當(dāng)競爭法（草案）過程中,，修改了草案的規(guī)定,。修改的核心是增加了‘違反本法規(guī)定’幾個字。這樣,，就使反不正當(dāng)競爭法第2條對不正當(dāng)競爭行為的定義和第二章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為一致,。因此，依照反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,，市場競爭中的不正當(dāng)競爭行為就是第二章規(guī)定的11種行為,。”

但是,，為滿足調(diào)整新型不正當(dāng)競爭行為的實踐需求,，法院逐步依據(jù)該條規(guī)定認(rèn)定該法并未列舉的行為。隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展和市場競爭關(guān)系日趨復(fù)雜,，依照該條規(guī)定認(rèn)定新類型不正當(dāng)競爭行為的情形日益增多,，甚至依據(jù)該條認(rèn)定的行為在數(shù)量上超過了依據(jù)該法第二章規(guī)定的行為，至少在數(shù)量上占有可觀的比例,。尤其是,，該條在及時應(yīng)對一些新情況時發(fā)揮了獨特作用。例如,，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域就是當(dāng)前法院依據(jù)該條規(guī)定認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的最為突出,、最具影響和最為活躍的領(lǐng)域。在本世紀(jì)初互聯(lián)網(wǎng)興盛初期,，域名熱催生的搶注域名問題突出,，法院主要依據(jù)該條規(guī)定及時遏制了搶注行為。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和商業(yè)模式的頻繁革新,，新類型不正當(dāng)競爭行為層出不窮,，法院依據(jù)該條規(guī)定及時調(diào)整，審理了一系列大要案,，也使該法空前地發(fā)揮了維護公平競爭的作用,。可以說,，該法第2條規(guī)定是法院根據(jù)實踐需求與時俱進地客觀解釋法律的一個范例,。

法院不僅在個案中根據(jù)案件情況直接適用第2條規(guī)定，最高人民法院在司法解釋中也進行了適當(dāng)?shù)拿鞔_,。例如,，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2001］24號）第7條第1款規(guī)定，人民法院在審理域名糾紛案件中，可以適用《民法通則》第44條,、《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款認(rèn)定《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為,。制定《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）時，原擬對于一般條款的適用作出規(guī)定,。例如,，該解釋的草稿直到起草后期還一直保留一般條款的適用內(nèi)容，如：“對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定,，應(yīng)當(dāng)首先適用反不正當(dāng)競爭法第二章的規(guī)定,。對違反自愿、平等,、公平,、誠實信用的原則和公認(rèn)的行業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為,，但在反不正當(dāng)競爭法中未作具體規(guī)定的,，可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第2條第1、2款的規(guī)定予以處理,?！薄霸谶m用反不正當(dāng)競爭法第2條第1款、第2款的規(guī)定認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時,，應(yīng)當(dāng)掌握以下條件：（1）該項行為的主體是經(jīng)營者,；（2）該項行為為市場交易行為；（3）該項行為違反了自愿,、平等,、公平、誠實信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德,；（4）該項行為造成了損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,；（5）該項行為在反不正當(dāng)競爭法中沒有具體規(guī)定，并且在其他法律,、法規(guī)中也沒有特別規(guī)定,。”但是,，在草稿征求意見時，全國人大常委會法工委認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》立法當(dāng)初的意圖是不允許按照第2條認(rèn)定本法第二章沒有列舉的行為,，建議司法解釋不作明確規(guī)定,，實踐中確有需要的，可以靈活掌握,。最后該解釋稿采納法工委意見,，刪除了適用一般條款的規(guī)定，留給司法實踐中靈活掌握。因此,，即便后來由最高人民法院裁判的不正當(dāng)競爭案件,，也有直接依據(jù)一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的，如最高人民法院裁判的奇虎公司與騰訊公司不正當(dāng)競爭案,、山東食品公司與馬達(dá)慶不正當(dāng)競爭案件,。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款將“不正當(dāng)競爭”界定為“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”,，該規(guī)定已被作為一般條款認(rèn)定法律沒有列舉規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。該界定基本上涵蓋了當(dāng)代反不正當(dāng)競爭立法取向中的基本元素,，是一種基本可行的現(xiàn)代性界定,。鑒于市場競爭關(guān)系是諸多法律的調(diào)整對象，除典型的和公認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為,，其他行為能否納入反不正當(dāng)競爭法調(diào)整有時并不具有清晰的界限,，該條款以“違反本法規(guī)定”（包括本法的原則性規(guī)定）的概括性措辭使其調(diào)整對象與反壟斷法等區(qū)別開來，而且將其實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)定位在“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”和“擾亂社會經(jīng)濟秩序”之上,，這就為寬泛地解讀競爭和不正當(dāng)競爭行為奠定了基礎(chǔ),，并可以印證以狹義競爭關(guān)系界定競爭行為確系作繭自縛，不足為憑,。當(dāng)然,，也存在仍需改進之處。鑒于該條款一般條款的屬性和地位及不正當(dāng)競爭的本質(zhì)特征,，該界定之中有必要增加行為特性（“不正當(dāng)手段”）的元素,，及將消費者納入損害對象，如可改寫為“經(jīng)營者違反本法規(guī)定,，以不正當(dāng)手段從事經(jīng)營活動,，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，擾亂市場秩序的行為,，可以依照本法認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為”,。

當(dāng)前一般條款適用的突出問題，一是對于適用條件把握不準(zhǔn)確和不嚴(yán)格,，有過寬過濫適用的傾向,，導(dǎo)致對于市場競爭有不適當(dāng)?shù)倪^多干預(yù)；二是與知識產(chǎn)權(quán)專門法的關(guān)系認(rèn)識和把握混亂,，甚至對于本屬專門法調(diào)整和解決的問題,，因為在專門法中有爭議和認(rèn)識不清，轉(zhuǎn)而以反不正當(dāng)競爭法取而代之,，回避或者規(guī)避了專門法中的爭議,，并使反不正當(dāng)競爭法成為擴張保護知識產(chǎn)權(quán)的“后門”,，從而可能導(dǎo)致違背專門法的立法精神，變相地授予專有權(quán)或者不適當(dāng)擴張專有權(quán)的保護范圍,，導(dǎo)致侵占公有領(lǐng)域和妨害創(chuàng)新,，或者削弱專門法的法律調(diào)整功能。例如,，當(dāng)前有些互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭裁判簡單地保護“免費+廣告”的商業(yè)模式,，給予該商業(yè)模式形同專有權(quán)的保護，不利于維護動態(tài)競爭和鼓勵創(chuàng)新,。再如,，當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護中由于一些法院固守原來的所謂“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，使盜鏈行為得不到名正言順的直接侵權(quán)救濟,，轉(zhuǎn)而選擇反不正當(dāng)競爭法保護,，既使法律救濟路徑出現(xiàn)混亂和增加了不確定性，又搞亂了著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系,，使反不正當(dāng)競爭法不適當(dāng)?shù)爻袚?dān)起保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的功能,，實質(zhì)上削弱了著作權(quán)法對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整和保護。因為,，如果在著作權(quán)法上盜鏈等深度鏈接行為不屬于直接侵權(quán)而無法獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)上的救濟,，則屬于公有領(lǐng)域的自由行為，不應(yīng)該再依照反不正當(dāng)競爭法予以制止,；如果屬于直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為,，則不宜由反不正當(dāng)競爭法介入該權(quán)利的保護。

鑒于《反不正當(dāng)競爭法》第2條已被作為一般條款,，但實踐中又有明顯的不適當(dāng)擴張其適用范圍甚至濫用的傾向,，為體現(xiàn)適當(dāng)從嚴(yán)把握適用條件和限制適用范圍的導(dǎo)向，修改法律時可以在第2條增加一款規(guī)定,，比如“人民法院依據(jù)本條規(guī)定認(rèn)定本法沒有列舉的不正當(dāng)競爭行為,，應(yīng)當(dāng)符合本法的立法目的、基本原則和立法原意,。商標(biāo)法,、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法律對于侵害知識產(chǎn)權(quán)行為另有規(guī)定的，適用其規(guī)定,，不再依照本法認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為,。”,。

（三）限制行政處罰的范圍而加大處罰力度

在西方國家,，由于其法律傳統(tǒng)及法律理念的原因，除構(gòu)成犯罪的情形外,，其反不正當(dāng)競爭法一般仍屬于私法范疇,，由受害者尋求私力救濟。我國公力救濟比較發(fā)達(dá),，行政執(zhí)法對于社會經(jīng)濟領(lǐng)域的介入比較廣泛,，反不正當(dāng)競爭法自然也不例外。我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法既有公法屬性又有私法屬性,。就公法屬性而言,，該法因被認(rèn)為涉及經(jīng)濟秩序和公共利益的維護，所以規(guī)定了行政執(zhí)法問題,；就其私法屬性而言,，不正當(dāng)競爭行為被納入民事侵權(quán)行為，該法規(guī)定了相應(yīng)的民事救濟,。隨著市場取向改革的深入,，政府與市場的關(guān)系又引起更深入的思考，在反不正當(dāng)競爭中政府介入到何種程度,，又引起了人們的討論和關(guān)注,。例如，“修訂草案送審稿”除在監(jiān)督檢查職權(quán)和行政處罰部分強化了行政執(zhí)法以外,，其第14條還規(guī)定了一個概括授權(quán)性條款,，即“經(jīng)營者不得實施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭行為”,；“前款規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為,，由國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定”。對于該條規(guī)定是否必要和適當(dāng)已有較多的討論和爭論,。實際上,，問題仍在于反不正當(dāng)競爭法的定位。如果所涉不正當(dāng)競爭行為損害公共利益（如虛假宣傳）,、難以尋求私力救濟（如商業(yè)賄賂）或者私力救濟不夠有效,，由公權(quán)力介入和給予公力救濟有其必要性。但是,，公權(quán)力救濟歷來是雙刃劍,，如果司法救濟途徑足夠有效，則應(yīng)盡可能排除公力救濟,。但是,，我國執(zhí)法機關(guān)的“家長”情節(jié)很重，且我國公共利益的界定一向比較寬泛和門檻較低,，受害人對于公力救濟的依賴性較強而對于私法救濟積極性不高,，諸如此類的因素促成了不斷強化公力救濟的氛圍和環(huán)境，加強行政執(zhí)法權(quán)也成為相關(guān)領(lǐng)域立法的一項重點,。在當(dāng)前經(jīng)濟情況更為復(fù)雜和擾亂經(jīng)濟秩序行為仍很嚴(yán)重的情況下,，在必要時加強行政執(zhí)法權(quán)并無不可,，但關(guān)鍵在于如何界定何為必要之時和必要的程度。如果能夠有比較理性的界定,，使公力救濟和私法救濟各得其所,，那自然是一種理想性的狀態(tài)。

就“修訂草案送審稿”第14條概括性授權(quán)條款而言,，筆者傾向于持否定態(tài)度,。即使需要如此條款，也盡可能明確程序,，使該條款盡可能以更加權(quán)威和確定的方式實施,。這是因為，公權(quán)力介入要盡可能在實質(zhì)上符合行政處罰法定原則,。公權(quán)力是以行政處罰的方式介入的,，不同于私法救濟的個案性和填補性，而具有懲罰性,、制裁性和剝奪性,，其嚴(yán)厲程度也遠(yuǎn)勝于后者，以懲罰的方式介入更應(yīng)該嚴(yán)格遵循法定原則（行政處罰的行為,、種類和幅度法定）,，即已有明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為才納入行政處罰范圍，以盡可能避免因依據(jù)概括性授權(quán)條款認(rèn)定事先無明文規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為,，而使經(jīng)營者遭受突如其來的懲罰和打擊,。而且，相比于壟斷行為,，不正當(dāng)競爭對于市場秩序的影響相對微觀和相對較小,，以概括授權(quán)性條款引入公力救濟沒有太大的必要性。

加大行政執(zhí)法力度是此次法律修訂的重要內(nèi)容,，但對于納入行政處罰范圍的不正當(dāng)競爭行為有必要適當(dāng)加以限制,。對于那些侵害特定對象的不正當(dāng)競爭行為，如仿冒,、商業(yè)詆毀,、侵害商業(yè)秘密等行為，應(yīng)當(dāng)盡可能由私法途徑予以救濟,，不納入行政處罰范圍,；對于損害不特定經(jīng)營者利益的行為，如虛假宣傳,、商業(yè)賄賂等行為,，則可以納入行政處罰范圍，并加大處罰力度,。

（四）增強私法救濟的有效途徑

對于不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)盡可能引導(dǎo)當(dāng)事人尋求私法救濟,，盡可能在私法救濟上提供程序上的保障和便利,。同時，可以通過賦予消費者協(xié)會和行業(yè)協(xié)會訴權(quán)的方式,，拓展公益訴訟的渠道,，調(diào)動促進法律實施的社會資源,，有效遏制那些危害嚴(yán)重和影響較大的不正當(dāng)競爭行為,，替代部分公權(quán)力執(zhí)法，有效節(jié)約行政執(zhí)法成本和彌補行政執(zhí)法資源的不足,。而且,，對損害對象眾多而個人權(quán)利可能太分散、“太小”的不正當(dāng)競爭行為,，通過賦予行業(yè)協(xié)會和社會團體的訴訟資格,，以強化法律的私人執(zhí)行，非常契合反不正當(dāng)競爭法公私法兼?zhèn)涞慕?jīng)濟法屬性,，同時也是一種國際性趨勢,。

（五）維持市場競爭一般性法律的立法定位

反不正當(dāng)競爭法是適用于所有市場的一般法律，即其不正當(dāng)競爭行為是各類市場均存在的行為,，其法律規(guī)則適用于各類市場,。一些專門的市場或者行業(yè)（如電信、商業(yè)銀行,、證券等）可能有特殊的不正當(dāng)競爭行為,，但通常都是由其專門法進行規(guī)定，反不正當(dāng)競爭法通常并不規(guī)定僅適用于特定主體或者特定市場的特殊規(guī)則,。

“修訂草案送審稿”第13條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)專條,，或許因為該條的出現(xiàn)打破了立法常規(guī)以及契合了當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)熱等因素，該條引起了熱議和爭論,。本文認(rèn)為,，通常而言并無必要規(guī)定這樣的專門條款，而且就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域而言,，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和商業(yè)模式發(fā)展很快,，市場情況復(fù)雜，除適用于一般規(guī)則的共通性不正當(dāng)競爭行為外,，確屬其專有的不正當(dāng)競爭行為很難進行比較上位的歸納,，專門規(guī)定的必要性未必很大。尤其是從現(xiàn)在的規(guī)定內(nèi)容看,，其歸納過于具體,，其準(zhǔn)確性值得斟酌以及穩(wěn)定性不夠。目前對此已有較多的分析討論,，筆者不再贅述,。當(dāng)然,，如果能夠歸納出一個獨特的上位性規(guī)則，該規(guī)則與一般規(guī)則并不重合,，且所規(guī)范的行為具有較長時期的穩(wěn)定性,，作出專條規(guī)定并無不可，但筆者對此并不樂觀,。如果目前歸納的互聯(lián)網(wǎng)競爭規(guī)則不能有足夠的穩(wěn)定性,，不如不作規(guī)定，不必要趕時髦,。

三,、結(jié)語

反不正當(dāng)競爭法雖然是以遏制濫用競爭自由的不正當(dāng)競爭行為為目標(biāo)，但本質(zhì)上是為了維護健康的競爭自由,。因此,，反不正當(dāng)競爭法對于市場競爭的干預(yù)應(yīng)當(dāng)有限和有度，不是越多和越細(xì)越好,。除對于那些典型的和有共識的不正當(dāng)競爭行為作出明文規(guī)定外,，可以允許一般條款的適用，但對其適用應(yīng)當(dāng)持限制態(tài)度,，并應(yīng)當(dāng)將其定位于私法救濟之用,。為恰當(dāng)?shù)囟ㄎ环床徽?dāng)競爭法的調(diào)整對象和內(nèi)容，必須處理好該法與反壟斷法,、知識產(chǎn)權(quán)法及其他相關(guān)法律的關(guān)系,，其中有些界限可以規(guī)定出來，有些規(guī)定要在條文設(shè)計和立法精神中體現(xiàn)出來,。增加執(zhí)法力度和完善法律責(zé)任需要區(qū)分情況,，應(yīng)當(dāng)有所為有所不為。

網(wǎng)絡(luò)責(zé)編：潘人瑋,；網(wǎng)絡(luò)責(zé)校：孫寒寧