按：民間經濟往來中,，以簽訂房屋買賣合同的方式為民間借貸提供擔保的情形并不罕見。到期后借款人不能還款時,，出借人主張履行房屋買賣合同的,，人民法院應當如何認定買賣合同效力、出借人是否可以要求履行房屋買賣合同,，這一法律行為是否能夠創(chuàng)設非典型的擔保物權,，理論和實務界都有一定爭論，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》又反映了什么樣的司法態(tài)度,，天衡案例庫2016年8月17日發(fā)表的《買賣式擔保屬于非典型擔保并且合同有效》（點擊案例名稱可跳轉查看該案例）一文對此進行了探討,，本文擬就這一問題和相同案例略陳管見、再做分析,，以期能進一步講清法理,、解決問題。

2012年12月28日,甲方(借款方)A公司與乙方(出借方)B,、C 及丙方(擔保方)D、丁方(擔保方)E簽訂《借款合同》,約定：甲方向乙方借款2800萬元,，甲方將其名下六處房產以預售的方式進行備案并預告登記至乙方名下,借款合同到期后,若甲方按時足額歸還全部借款及利息,甲乙雙方辦理預售合同解約及退房手續(xù),但如甲方無法按時足額歸還乙方借款及利息,任何一期還款逾期超過15日即視為甲方無條件同意將標的房產按照每平方米12984元的價格出售給乙方,。甲乙雙方須按照每平方米12984元的價格重新簽訂新的商品房買賣合同, 原來雙方簽訂的商品房買賣合同同時作廢。乙方出借給甲方的2800萬元借款本金即沖抵標的房產的全部購房款,。

2012年12月28日,A公司分別與B,、C簽訂六份《商品房買賣合同》,并辦理房屋預告登記。預售合同的價格按照標的房產在物價局備案登記的價格（每平方米均在28000元以上）簽訂,。

截止2014年6月26日,，A公司共向B,、C償還借款1540萬元。 

因A公司到期后未足額履行還款義務,，B,、C向福州市中級人民法院起訴，請求確認A公司與B,、C約定的按照每平方米12984元購買標的房產的房屋買賣合同有效,，并判令A公司將該房屋產權轉移給B、C,。 

 一審法院認定:

B,、C與A公司簽訂六份《商品房買賣合同》,并辦理預告登記,其目的在于擔保借款主債權獲得清償,故本案訟爭商品房買賣具有擔保之功能,在不違反《合同法》第五十二條關于合同無效的法定情形情況下,不能以該類合同具有擔保功能而非單純商品房買賣而否定此類合同之效力。

本案中,，因《借款合同》約定主債權未獲清償時,B,、C以每平方米12984元購買案涉房屋,約定價遠低于市場價,違反了《民法通則》第四條規(guī)定的等價有償原則，應認定無效,。故一審判決駁回B,、C訴請的按每平方米12984元低價購買案涉房產并以2800萬元借款本金抵償購房款的主張。

但B,、C與A公司約定低價購房條款無效系合同部分無效,，并不影響本案具擔保功能的商品房買賣合同之效力，A公司若未依法清償本案訟爭借款本息的,，B,、C仍有權另案請求履行商品房買賣合同，但應以合理價格（可另行重新協(xié)商,，協(xié)商不成時應按2012年12月28日訂立合同時案涉房產的市場價）購買案涉六套或其中的部分房產,，本案訟爭借款本息可沖抵相應購房款。

一審判決后,，B,、C不服判決結果，向福建省高院提出上訴,。

二審法院認為：

 一,、關于六份訟爭商品房買賣合同是否有效的問題  

本案A公司與B、C之間系民間借貸關系,?！渡唐贩抠I賣合同》目的在于擔保借款主債權獲得清償,是非典型擔保。該六份訟爭商品房買賣合同是雙方當事人真實意思表示,并不違反法律規(guī)定,系有效合同,。 

二,、關于A公司是否應該履行商品房過戶義務的問題

當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,應當按照民間借貸法律關系審理。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務,。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償,。但是,本案B,、C的上訴訟請求是以履行買賣合同為目的,該訴訟請求不能支持，故二審判決駁回B,、C的上訴請求,。 

  一,、出借人請求履行買賣合同的,，應當按照民間借貸法律關系審理

 本案中，商品房買賣合同系民間借貸的擔保,，簽訂商品房買賣合同旨在防范在借款到期后不能清償的風險,。出借人訴請履行買賣合同，實際是請求債權債務的清償,。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,，借款到期后借款人不能還款,，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理,，并向當事人釋明變更訴訟請求,。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴,。這一規(guī)定也和《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條第二款“行為人以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,，依照有關法律規(guī)定處理”的條款內涵相一致。

 二,、民間借貸債務沒有清償的,，出借人不得依據買賣合同要求履行

本案一審判決認為如債務人未依法清償，債權人可另案請求履行買賣合同,，雖然其規(guī)定雙方應以合理價格結算過戶以期避免損害債務人利益,，但這一見解根據現行《物權法》規(guī)定顯然是錯誤的：在債務履行期限屆滿前即事先簽訂買賣合同，違反《物權法》第一百八十六條“禁止流押”條款而導致無效,。二審判決對此問題作出了糾正,，在說理總結部分著重闡明以履行買賣合同為目的之訴訟請求不能獲得支持，判定債權人應當申請拍賣買賣合同標的物并進行清算和受償,。筆者注意到,，有觀點提出，“禁止流押”之法律條文旨在避免債務人因情勢所迫低價處置擔保物,，故可以認定事先簽訂的合同有效但事后以公允價格,、合理結算價格來對合同約定價款進行調整與救濟。對此觀點,，筆者不敢茍同,，由司法機關介入判斷具體某一項交易價格合理與否,，甚至提出公允價格，無疑屬于疑難復雜問題,，債務人事后的價格調整的救濟權利,，將是理論價值大于實際效用。雙方果能夠達成合理價格之共識,，完全可以在債務到期后另行達成抵債合意,。實際上根據《物權法》第一百九十五條，雙方亦可在債務履行期限屆滿后參照市場價格協(xié)議以抵押財產折價,?？傊趥鶆章男衅谙迣脻M后,，債權人和債務人可自由,、合理地商定抵押財產的折價變現方式，在債務履行期限屆滿前事先約定則不然,。

三,、買賣合同的效力問題

目前，我國法律尚未承認非典型擔保物權的法律效力,，出借人與債務人事先簽署的商品房買賣合同,，實質上是為了未到期債務的履行而設定擔保，所達成的買賣約定從某種意義上可謂是虛假,、串通的意思表示,，筆者認為可以徑行判決買賣合同因違反強制性效力規(guī)定（“禁止流押”條款），也有?！段餀喾ā返谖鍡l載明,、《民法總則》第一百一十六條重申的“物權法定”原則而無效。本案二審判決認定商品房買賣合同有效,，卻又限定依據民間借貸關系審理后,，債權人僅得拍賣買賣合同標的物受償而不得訴請履行，確實難以回應上訴人關于既已判決買賣合同有效卻為何并未按照有效合同之原則裁判的上訴理由,，在合同效力問題上的結論值得商榷,。

（2015）閩民終字第913號