一、關(guān)于法治到禮教的變化

秦,、漢律的藍(lán)本要追溯到戰(zhàn)國時代魏文侯時李悝著的《法經(jīng)》?！稌x書·刑法志》云：“是時（指魏明帝定魏律前）承用秦、漢舊律,。其文始自魏文侯師李悝,。悝撰次諸國法,，著《法經(jīng)》。 ……商君受之以相秦,。 漢承秦制,，蕭何定律?！薄稘h書·刑法志》有這樣的記載：“漢興,，高祖初入關(guān)，約法‘三章’,，曰：‘殺人者死,，傷人及盜抵罪?！孟鳠┛粒酌翊笳f,。其后四夷未附,，兵革未息,，‘三章’之法不足以御奸，于是相國蕭何攈摭秦法,，取其宜于時者,，作律‘九章’,?！?瞿同祖先生在論述中國法律的儒家化時對秦,、漢律的性質(zhì)作了這樣的表述：“秦,、漢之法律為法家所擬定，純本于法家精神,。”他認(rèn)為,，隨著周封建制度的衰落,，法家應(yīng)運(yùn)而生，為國君所重,。“這些法家在政治上即占優(yōu)勢,，當(dāng)時各國法律多由此輩制定，其所擬定之法律即法家平日所鼓吹之主張,。李悝之《法經(jīng)》，商鞅之秦法,，固不待論，即蕭何所制漢律亦全襲秦舊,，為法家一系相承之正統(tǒng)?！?不過瞿同祖先生也指出：“法律之儒家化漢代已開其端,。漢律雖為法家系統(tǒng)，為儒家所不喜,，但自漢武標(biāo)榜儒術(shù)以后,，法家逐漸失勢，而儒家抬頭，此輩于是重整旗鼓,，想將儒家的精華成為國家制度，使儒家主張籍政治,、法律的力量永垂不朽。漢律雖已頒布,，不能一旦改弦更張，但儒家確有許多機(jī)會可以左右當(dāng)時的法律,。” 瞿先生的這一論斷,，得到學(xué)界一些學(xué)者更為詳盡的論證。徐世虹的研究表明,，漢儒學(xué)雖然在漢中期取得統(tǒng)治地位，作為立法的指導(dǎo)思想的地位已經(jīng)確立,，但作為正典的漢律仍秉承秦律的框架和規(guī)范,，尚沒有把漢儒學(xué)的禮教思想和主張貫徹到刑律的具體的條文和規(guī)范之中,。不過在詔令和刑律的司法解釋中，漢儒學(xué)的這些思想和主張得到比較好的和充分的體現(xiàn)和貫徹,。 陳寅恪先生也曾指出：“兩漢之時雖頗以經(jīng)義折獄,，又議論政事，解釋經(jīng)傳,，往往取儒家教義,，與漢律之文比傅引申,，但漢家法律,，實本贏秦之舊，雖有馬,、鄭諸儒為之章句（見晉書三十刑法志），并未償以儒家經(jīng)典為法律條文也,?！?/p>

兩漢經(jīng)過魏晉南北朝至唐，中國的刑律由漢九章律經(jīng)魏律,、晉泰始律,、北魏正始律,、北齊律、隋開皇律的增改,， 到唐律發(fā)生了具有根本性的變化,。對于這個變化，宋代著名學(xué)者葉大慶在其《考古質(zhì)疑》中說：“及唐律出,，后世咸以為善”,，“律準(zhǔn)乎禮,，旨要而文簡”,。《明史·刑法志》也說：“唐撰律令,，一準(zhǔn)乎禮以為出入?！鼻宕麑W(xué)者紀(jì)昀在《四庫全書總目<唐律疏議>提要》中也說，“論者謂唐律一準(zhǔn)乎禮以為出入,，得古今之平?！?張晉藩先生指出：唐律在禮與法的結(jié)合方面已臻成熟和定型，可以說一整套體現(xiàn)封建宗法等級思想與制度的禮,，基本上法律化了,。以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對唐律的評價,。透過唐律可以發(fā)現(xiàn)禮與法的內(nèi)在聯(lián)系，可以體驗禮是溶化于法的,，可以印證禮是唐律的靈魂，唐律是禮的法律表現(xiàn),，二者互補(bǔ)而不可分的關(guān)系。如同《唐律疏議·名例》中所說，“德禮為政教之本,，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”,。唐律是中國古代禮法結(jié)合的典范。

以“德禮為政教之本”和“刑罰為政教之用”作為唐代立法的原則,，已成公論,， 有的學(xué)者用“德主刑輔”、“禮法并用”來表述 ,。不過,，唐初太宗及其統(tǒng)治集團(tuán)的法律思想與董仲舒的思想相同，主張“任德教而不認(rèn)刑罰”,，這與“禮法并用”是有區(qū)別的,。 對“德禮為政教之本,，刑罰為政教之用”，這句話的理解,，也不能把德禮和刑罰并列,，或僅有先后之別,。刑罰只是德教中的一個環(huán)節(jié)，或德教的一方面體現(xiàn),?；蛘哒f，刑罰是德教中的刑罰,，刑罰必須符合德教的禮義,，即荀子所謂的“義刑”“義殺”是也,。 對唐初刑律主導(dǎo)思想的這種認(rèn)識，可以在唐人吳兢編撰的《貞觀政要》這本記載唐太宗和群臣問答錄中得到證明,。唐太宗在貞觀元年說：“朕看古來帝王以仁義為治者，國祚延長,，任法御人者，雖救弊于一時,，敗亡亦促,。既見前王成事,，足是元龜,，今欲專以仁義誠信為治,，望革近代之澆薄也,。”貞觀二年,，太宗又講道：“為國之道,，必須撫之以仁義,，示之以威信,，因人之心,，去其苛刻,，不作異端，自然安靜,?！?太宗名臣魏征也主張“圣哲君臨，移風(fēng)易俗,，不資嚴(yán)刑峻法,，在仁義而已。故非仁無以廣施,，非義無以正身,。惠下以仁,，正身以義,，則其政不嚴(yán)而理,，其教不肅而成矣。然則仁義,，理之本也,，刑法,，理之末也,。為理之有刑罰,，猶執(zhí)御之有鞭策也,，人皆從化，而刑罰無所施,；馬盡其力,，則有鞭策無所用?！蔽赫鬟€認(rèn)為：“遭良吏，則懷忠信而履仁厚,；遇惡吏,，則懷奸邪而行淺薄。忠厚積則致太平,；淺薄積則致危亡,。是以圣帝明王,，皆敦德化而薄威刑也?！?/p>

從唐代的立法實踐來看,，《唐律》及其《疏議》體現(xiàn)出的主導(dǎo)傾向是維護(hù)以“三綱”為核心的禮教思想。 劉俊文教授對唐律的研究表明,，唐律的實質(zhì),，也是唐律的最大的特征是“一準(zhǔn)乎禮”,，而禮的精神最根本的是兩條“別貴賤”,、“異尊卑”，也就是等級制和家長制,。一部唐律,，就是從維護(hù)這樣兩個制度出發(fā)，構(gòu)建了嚴(yán)密的刑律體系,。劉俊文教授把唐律的“等級制”高度概括為十二個字：“嚴(yán)別君臣,，優(yōu)崇官貴，異罰良賤”,；把唐律的“家長制”也高度概括為十二個字：“親屬一體 ,，五服制罪，尊長優(yōu)越”,。劉俊文教授并用唐律中的大量條文充分而有說服力的證明了他對唐律實質(zhì)的高度概括,。 陳鵬生教授指出：“唐律修撰以禮為指導(dǎo)，唐律條文多源于禮,，唐律的實施在很大程度上為禮所左右,。所以說，禮是唐律的靈魂,，唐律是禮的法律表現(xiàn),。” 唐律‘一準(zhǔn)乎禮’,，這一斷語是確當(dāng)?shù)摹?/p>

自漢中期武帝“獨尊儒術(shù)”以來，雖然當(dāng)時還不能對律法體例和正典條文用儒家倫理思想進(jìn)行全面的修訂,，但在具體的司法中以及在對律典的解釋中，已開始把儒家的禮義或倫理思想貫徹進(jìn)去,。如始自漢中期的“春秋決獄”和東漢盛行的漢律章句學(xué),。 “獨尊儒術(shù)”對于中國律法的發(fā)展變化無疑具有導(dǎo)向性的作用,。這種居于主導(dǎo)地位的影響，逐漸滲透到中國的律法制度中,，經(jīng)過魏晉南北朝隋的演進(jìn),，到唐代就形成了“一準(zhǔn)于禮”的《唐律》及其《疏議》。從漢到唐中國律法的變化,，主要有兩個顯著傾向和特征：第一,，律法規(guī)定更加符合人情人道,，即更加人性化，尤其更注重對儒家倫理“親親”“孝道”的維護(hù),，對家族內(nèi)部侵犯尊卑秩序的犯罪懲處的力度加大,；第二，律法規(guī)定注重對齊儒倫理“尊尊”“忠道”的維護(hù),，使對皇權(quán)不可侵犯的保護(hù)更加全面系統(tǒng),，同時也使貴賤等級制度不斷的法制化，即“刑分等級”不斷法制化并規(guī)范化,。

在定罪方面,，唐律針對親屬相犯制定了許多特殊的罪名。例如同樣是奸淫行為,，但如所奸者為“小功以上親”,，則不定為奸罪，而定罪名為“內(nèi)亂”,，科列“十惡”?！短坡伞っ伞贰笆異骸睏l規(guī)定：“十曰內(nèi)亂,。謂奸小功以上親、父祖妾及與和者,?！薄蹲h疏》曰：“《左傳》云“‘女有家，男有室,，無相瀆,。易此則亂?！粲星莴F其行,，朋淫于家，紊亂禮景,，故曰‘內(nèi)亂’,。”又如,，同樣是謀殺行為或略賣行為,，但所謀殺或略賣者為“緦麻以上親”，則不定為謀殺罪或略賣罪,，而定罪名為“不睦”,，科列“十惡”?！短坡伞っ伞贰笆異骸睏l規(guī)定：“八曰不睦,。謂謀殺及賣緦麻以上親,，毆告夫及大功以上尊長、小功尊屬,?！薄蹲h疏》曰：“《禮》云：‘講信修睦?！缎⒔?jīng)》云：‘民用和睦,。’睦者親也,。此條之內(nèi)皆是親族相反,，為九族不相葉睦，故曰不睦,?！庇秩纾瑯邮菤⑷诵袨?，但如所殺者為伯叔父母等期以上親,，或同樣是毆人行為，但如所毆者為祖父母,、父母,，則不定為殺人罪或毆人罪，而定罪名為“惡逆”,，科列“十惡”,。《唐律·名例律》“十惡”條規(guī)定：“四曰惡逆,。謂毆及謀殺祖父母,、父母，殺伯叔父母,、姑,、兄姊、外祖父母,、夫,、夫之祖父母父母?！薄蹲h疏》曰：“父母之恩,，昊天罔極；嗣續(xù)妣祖,，承奉不輕,。梟鏡其心，愛敬同盡，五服至親,，自相屠戮,，窮惡盡逆，絕棄人理,，故曰惡逆,。”

唐律不僅對親屬相犯設(shè)專門的罪名列入“十惡”,， 而且在處罰上,，不在“八議”等論贖之限，對犯“十惡”者,，一律施以重刑,，罪在不赦。在量刑幅度上甚至比秦律更加嚴(yán)厲,。如《秦律》規(guī)定：“毆大父母,，黥為城旦舂?！薄斗纱饐枴酚校骸敖駳叽蟾改?，可論？比大父母,?！?唐律秉承漢律對不孝罪的處罰， 不僅嚴(yán)厲而且范圍寬：《唐律·名例律》“十惡”條規(guī)定：“七曰不孝,。謂告言、詛詈祖父母,、父母,，及祖父母、父母在別籍,、異財,，若供養(yǎng)有闕；居父母喪,，身自嫁娶,，若作樂，釋服從吉,；聞祖父母父母喪,，匿不舉哀，詐稱祖父母父母死,?！?對上述列舉不孝行為，唐律都給予嚴(yán)厲刑罰。如“諸告祖父母,、父母者,，絞?！?“諸詈祖父母,、父母者，絞,。毆者,，斬。過失殺者,，流三千里,；傷者，徒三年,?！?“諸祖父母、父母在,，而子孫別籍,、異財者，徒三年,?！?“諸居父母喪，生子及兄弟別籍,、異財者,，徒一年?！?“諸居父母及夫喪而嫁娶者,，徒三年”。 “諸聞父母若夫之喪,，匿不舉哀者,，流二千里；喪制未終,，釋服從吉,，若忘哀作樂，徒三年,；雜戲,，徒一年；即遇樂而聽及參預(yù)吉席者,，各杖一百,。聞期親尊長喪,，匿不舉哀者，徒一年,；喪制未終,，釋服從吉，杖一百,。大功以下尊長,，各遞減二等。卑幼,，各減一等,。” “詐稱祖父母,、父母及夫死以求假及有所避者,，徒三年”。 即使對祖父母,、父母或丈夫被殺后私自和解的,，也要給予嚴(yán)懲?！爸T祖父母,、父母及夫為人殺者，私和者,，流二千里,；期親，徒二年半,；大功以下,，遞減一等。受財重者,，各準(zhǔn)盜論,。雖不私和，知殺期以上親,，經(jīng)三十日不告者，各減二等,?！碧坡蓪η趾Ω笝?quán)的其他一些行為也給與一定程度的處罰。如對財產(chǎn)權(quán)侵害的保護(hù)：“諸同居卑幼,，私輒用財者,，十疋笞十，十疋加一等,，罪止杖一百,。” 對主婚權(quán)侵害的保護(hù)：“諸卑幼在外，尊長后為定婚,，而卑幼自娶妻,，已成者，婚如法,；未成者從尊長,。違者，杖一百,?！?又如對侵害教令權(quán)的保護(hù)：“諸子孫違反教令及供養(yǎng)有缺者，徒二年,?！?對于祖父母、父母在教責(zé)子孫時致死致殺,，則予以寬宥,。“若子孫違反教令,，而祖父母,、父母毆殺者，徒一年半,；以刃殺者,，徒二年?！^失殺者,，各勿論?！?/p>

除上文所列唐律對父權(quán)和孝道保護(hù)的律文外,，在史載的一些司法案例中，也體現(xiàn)對父權(quán)和孝道的偏重,。如程樹德《九朝律考·漢律考》“漢以春秋決獄之例”中記載：“建初中,，有人侮辱人父者，而其子殺之,。肅宗貰其死刑而降宥之,，自后因以為比，是時遂定其議,，以為輕侮法,。”《魏律考》“不孝”中記載：“甘露五年,，太后詔曰：夫五刑之罪,，莫大于不孝,。夫人有子不孝，尚告治之,?！薄稌x律考》“晉以春秋決獄”中記載：“時女子李忽覺父北叛時殺父。（周）處奏曰：覺父以偷生,，破家以邀禍,，子圉告歸，懷嬴結(jié)舌,，忽無人子之道,，證父攘羊，傷風(fēng)污俗,，宜在投畀,，以彰兇逆，俾刑市朝,，不足塞責(zé),。奏可，殺忽,?！边@個案例，大有“孝”重于“忠”的味道,。對大義滅親的女子砍了頭,。周處還認(rèn)為“俾刑市朝，不足塞責(zé),?！薄逗笪郝煽肌贰拔阂瑟z以經(jīng)義量決”中記載：“時雁門人有害母者，八座奏轘之而潴其室,，宥其二子,。虬駁奏云：君親無將，將而必誅,。今謀逆者戮及期親,，害親者今不及子，既逆甚梟獍,，禽獸之不若,，而使禋祀不絕，遺育永傳,，非所以勸忠孝之道，存三綱之義,?！嗳?，世宗從之?！边@個案例說明對不孝罪也應(yīng)如不忠罪一樣實行連坐,。《舊唐書·刑法志》記載長慶二年為父擊人致死案：刑部員外郎孫革奏：“京兆府云陽縣人張蒞,，欠羽林官騎康憲錢米,，憲征之，蒞承醉拉憲,，氣息將絕,。憲男買得，年十四,，將救其父,，以蒞角觝力人，不敢撝解,，遂持木鍤擊蒞之首見血,，后三日致死者。準(zhǔn)律,，父為人所毆,，子往救，擊其人折傷,，減凡斗三等,；至死者，依常律,。即買得救父難是性孝,，非暴；擊張蒞是心切,，非兇,。以髫□之歲，正父子之親,，若非圣化所加,，童子安能及此？《王制》稱五刑之理,，必原父子之親以權(quán)之,，慎測淺深之量以別之；《春秋》之義,，原心定罪,；《周書》所訓(xùn)，諸罰有權(quán),。今買得生被皇風(fēng),，動符至孝,，哀矜之宥，伏在圣慈,。臣職當(dāng)讞刑,，合分善惡?！鄙猓骸翱蒂I得尚在童年,，能知子道，雖殺人當(dāng)死,，而為父可哀,。若從沉命之科，恐失原情之義,，宜付法司,，減死罪一等?！贝死f明司法往往“以孝原情”而突破律典規(guī)范,。

對皇權(quán)的保護(hù)是中國律法制度的傳統(tǒng)。從法家最初倡導(dǎo)公布成文法,、實行法治起,，刑律就是皇權(quán)手中賞罰二柄中的一柄。歷代律典都把維護(hù)皇權(quán)尤其是君臣倫理放在首位,，從各個方面立法保障皇權(quán)不可侵犯,， 到唐律則更為全面系統(tǒng)。一是皇權(quán)不可擅分,?！短坡伞芬?guī)定：“濫設(shè)官吏”“署置過限及不應(yīng)置而置，一人杖一百,，三人加一等,，十人徒二年”。 對“擅發(fā)兵十人以上徒一年,，百人徒一年半,，百人加一等，千人絞,?！?“死罪囚不經(jīng)覆奏報下而決者流二千里?！逼渌爸T事應(yīng)奏而不奏,，不應(yīng)奏而奏者杖八十”。 二是皇帝的名諱不得觸犯?！短坡伞芬?guī)定：“諸上書若奏事,，誤犯宗廟諱者，杖八十,；口誤及余文書誤犯者，笞五十,。即為名字觸犯者,，徒三年?！?三是皇帝的服御之物不可僭用,。《唐律》規(guī)定：臣民的衣食住行必須遵照禮典政令,，不得非分踰制,，凡“營造舍宅車服器物及墳塋石獸之屬于令有違者，杖一百,。雖會赦,，皆令改去之?！被实鄯镉绕洳坏盟浇栀杂?，“諸主司私借乘輿服御物，若借人及借之者,，徒三年,，非服而御之物，徒一年,。在司服用者,，各減一等。 四是皇家的太廟,、宮殿,、山陵等神圣不可侵入?！短坡伞芬?guī)定：對“闌入太廟門及山陵兆域門者,，徒二年；越垣者,，徒三年,。”“闌入宮門,，徒二年,。殿門，徒二年半,。持杖者,，各加二等,。入上閣內(nèi)者，絞,；若持杖及至御所在者,，斬?！?五是皇帝的車駕,、儀仗不可沖撞?！短坡伞芬?guī)定：“諸車駕行,，沖隊者，徒一年,；沖三衛(wèi)仗者,，徒二年。誤者,，各減二等,。若畜產(chǎn)唐突，守衛(wèi)不備,，入宮門者,，杖一百；沖仗衛(wèi)者,，杖八十”,。 六是皇宮內(nèi)外的御道不得行走。唐律規(guī)定：“若于宮殿中行御道者,，徒一年,；宮門外者，笞五十”,。 七是皇帝的使節(jié)不得抗拒,。《唐律》規(guī)定：“對捍制使,，而無人臣之禮者,，絞?！?八是皇帝的戚屬不得侵辱,。《唐律》規(guī)定：“諸皇家袒免親而毆之者徒一年,，傷者徒二年,，傷重者加凡斗二等。緦麻以上，各遞加一等,。死者斬,。” 九是皇帝的居所不得喧鬧,?！短坡伞芬?guī)定：“諸于宮內(nèi)忿爭者笞五十，聲徹御所及相毆者,，徒一年,；以刃相向者，徒二年,。殿內(nèi)，遞加一等,?！?十是皇帝的宮人不得隨意接近?！短坡伞芬?guī)定：凡“輒私共宮人言語,，若親為通傳書信及衣物者，絞,?！?總之，凡是與皇權(quán)有關(guān)的一切事物,，臣民均不得有所侵犯,，侵犯者，一律定罪處罰,。

另一方面,，唐律對所有涉及到皇帝的犯罪，都一概科以重罪,，加重處罰,。嚴(yán)懲侵犯皇權(quán)和父權(quán)的犯罪是“十惡”罪的主題。在唐律的“十惡”罪中,，涉及皇權(quán)的占四條,。一曰“謀反”（謂謀危社稷）。二曰“謀大逆”（謂謀毀宗廟,、山陵及宮闕）,。三曰“謀叛”（謂謀背國從偽）。六曰“大不敬”（謂盜大祀神御之物,、乘輿服御物,，盜及偽造御寶，合和御藥誤不如本方及封題誤，如造御膳誤犯食禁,，御幸舟船誤不牢固,，指斥乘御情理切害及對捍制使而無人臣之禮。）前三條只要是“謀”,，無論是否付諸行動,，只要有“逆心”，“無君之心”“遂起惡心”,，就要科以重罪,。第四條中，多數(shù)無意失誤所至,，但這些“誤”均將構(gòu)成對皇帝的傷害,，所以一概重罪不赦。據(jù)劉俊文教授的研究,，“一部唐律,，死罪二百三十條，事涉宮廷的就占了四十多條,。而且在所有犯罪中,，僅有反對皇帝統(tǒng)治的謀反大逆罪處罰最厲”。 見《賊盜律》“謀反大逆”條：“諸謀反及大逆者皆斬,。父子年十六以上皆絞,，十五歲以下及母女、妻妾,、祖孫,、兄弟、姊妹若部曲,、資財,、田宅并沒官；男夫年八十及篤疾,，婦人年六十及廢疾者并免,。伯叔父、兄弟之子皆流三千里,，不限籍之同異,。即雖謀反，詞理不能動眾,，威力不足率人者亦皆斬,，父子、母女,、妻妾并流三千里,，資財不在沒限,。其謀大逆者絞?！薄妒枳h》在解釋為什么這樣處理時說：“謀反大逆,，罪極誅夷，污其室宅,，除惡務(wù)本,。”可見其嚴(yán)厲態(tài)度,。

正是從“君為臣綱”“皇權(quán)不可侵犯”的原則出發(fā),，當(dāng)其他社會或家庭關(guān)系與君臣關(guān)系發(fā)生沖突時，唐律總是置君臣關(guān)系于其他關(guān)系的首位,，使其他關(guān)系服從君臣關(guān)系,。比如唐律規(guī)定，子孫不得告發(fā)祖父母父母,，部曲奴婢不得告發(fā)主人,，否則處絞，所謂親屬相容隱,。但是當(dāng)子孫部曲奴婢所告是謀反、謀叛,、謀大逆時,，則不適用親屬相容隱規(guī)定，告發(fā)無罪,?！妒枳h》的解釋是：“謀反、大逆及謀叛以上,，皆為不臣,，故子孫告亦無罪?！薄叭赵滤?，莫非王臣。奴婢,、部曲雖屬于主,，其主若犯謀反、逆,、叛,，即是不臣之人，故許論告,?！?可見,，不臣之罪與不孝罪，不在律法保護(hù)的同一個層面上,。 中國的律法從漢代開始到唐代,，對父權(quán)的保護(hù)比法家主導(dǎo)的秦代是更加強(qiáng)化了。但無論父權(quán)多么強(qiáng)化,，父權(quán)與皇權(quán)比起來總是處于從屬的地位,。王道之三綱，以“君為臣綱”為首,，實際上,，它統(tǒng)領(lǐng)“父為子綱”。 因為,，對皇帝而言,，“率土之濱，莫非王臣,?！备概c子都是皇權(quán)下的臣子。從這個意義上說,，從秦到唐的中國的律法,，不僅統(tǒng)統(tǒng)是保護(hù)等級家族的法律，更是保護(hù)皇權(quán)不可侵犯的法律,。并且更為根本的是保護(hù)“皇權(quán)不可侵犯”的法律,。

二、關(guān)于重刑主義到恤刑主義的變化

法家的重刑主張,，在秦律中得到特別充分的體現(xiàn),。如輕罪重罰：《法律答問》有：“或盜采人桑葉，臧不盈一錢,，可論,？貲徭三旬?！?偷盜不值一錢的桑葉,，就要處罰三十天的勞役?！斗纱饐枴酚校骸凹妆I不盈一錢,，行乙室，乙弗覺,，問乙論可也,？毋論。其見智之而弗捕,，當(dāng)貲一盾,?！?對盜竊不足一錢知之不報，也要負(fù)“貲一盾”的處罰,?！斗纱饐枴酚涊d：“甲盜，臧直千錢,，乙智其盜,，受分臧不盈一錢，問乙何論,？同論,。” 乙知甲盜,，并分臧不足一錢,，就與甲盜千錢同論。秦律規(guī)定：“害盜別繳而盜,，駕罪之,。”《法律答問》有“求盜盜,，當(dāng)刑為城旦,，問罪當(dāng)駕如害盜不當(dāng)？當(dāng),?！必?fù)責(zé)追捕或偵查盜竊犯罪的“憲盜”、和“求盜”這樣的官員進(jìn)行盜竊,，從重處罰?！斗纱饐枴穼又氐慕忉屖牵骸拔迦吮I,，贓一錢以上，斬左止,，有黥以為城旦”,。 《法律答問》載：“女子甲去夫亡，男子乙亦闌亡,，相夫妻,，甲弗告請，居二歲,，生子,，乃告罄，乙即弗棄,。而得,，論可也,？當(dāng)黥為城旦舂?！薄叭シ蛲觥?，即妻背夫逃亡，即使與別人已結(jié)婚生子,，也要處以“黥城旦舂”的重刑,。

又如重罰預(yù)備和未遂犯罪：《法律答問》有：“甲謀遣乙盜，一日,，乙且往盜,，未到，得,，皆贖黥,。” 甲乙共謀盜竊,，派乙行盜,，未到達(dá)盜竊地點被抓，屬盜竊未遂,。結(jié)果兩人皆處以已遂犯“贖黥”的刑罰,。秦律規(guī)定：“抉籥，贖黥”,。 “抉籥”即撬門鍵,，無論撬開未開，僅僅實施了撬鑰的行為,，屬于盜竊犯罪的“將過”,，就處以“贖黥”。秦律有“實官戶扇不致,，禾稼能出,，廷行事貲一甲?！眰}庫門扇不嚴(yán)可能露出糧食就給予“貲一甲”的處罰,，這實際是把損失糧食和可能損失糧食等同起來。又據(jù)《封診式》中的一份“爰書”記載,，乙派甲捆綁乙妾丙要求“黥劓”,，理由僅僅是“妾悍”，“無它坐”,。 “妾悍”并未有實際反抗行為就要求施以“黥劓”的處罰,。

再如重罰不作為犯罪：重罰不作為犯罪在“家屬連坐”、“什伍連坐”和“職務(wù)連作”中體現(xiàn)的最充分,。如家屬連坐：《法律答問》有：“削（宵）盜,，臧直百一十,，其妻、子智,，與食肉,，當(dāng)同罪?！薄跋鳎ㄏ┍I,，臧直百五十，告甲,，甲與妻,、子智，共食肉,，甲妻,、子與甲同罪?！?甲夜晚盜竊錢財,，妻、子知情不報,，還買肉一起吃,，妻、子與甲同罪,。如什伍連坐：《法律答問》有：“賊入甲室,，賊傷甲，甲號寇,，其四鄰,、典、老皆出不存,，不問號寇,，問當(dāng)論不當(dāng)？審不存,，不當(dāng)論,；典,、老雖不存,，當(dāng)論?！?一家受害,，同伍和里典、伍老負(fù)有救護(hù)的義務(wù),，不履行則問罪,。如果犯罪發(fā)生時,，四鄰不在家，可不論處,，但里典,、伍老不免責(zé)。 如職務(wù)連坐：《秦律雜抄》有：“戰(zhàn)死事不出（屈）,，論其后,。有后察不死，奪后爵,，除五人,；不死者歸，以為隸臣,?！?戰(zhàn)場上寧死不屈，賞爵位于后人,。如果發(fā)現(xiàn)人沒有死,，剝奪爵位，處罰同伍的人,。如果未死人回來,，則要處以“隸臣”的刑罰?！缎伞芬?guī)定：“尉計及尉官吏節(jié)（即）有劾,，其令、丞坐之,。如它官然,。” 縣尉的會計以及縣尉官府中的吏犯有罪行,，該縣令,、丞承擔(dān)罪責(zé)，和其他官府一樣,。

秦律的重刑主義 經(jīng)漢,、魏晉南北朝隋，到唐律發(fā)生了很大的變化,。唐律無論立法思想和法律規(guī)范以及司法解釋,，重刑主義的立場基本廢除，取而代之的是儒家的明德慎罰,，也可以稱作“恤刑主義”,。

“恤刑主義”在唐初太宗李世民的言行中體現(xiàn)得最為充分。《新唐書·刑法志》以及《貞觀政要》比較全面系統(tǒng)地記錄唐太宗的“恤刑”思想和行為,。太宗繼位,，即免除了以斷趾免死的斷趾法，而改為加流役三千里,，居作兩年,。為了避免犯輕罪而或致死，免除了對罪人的鞭背之刑,。 太宗還指出：“死者不可再生,，用法務(wù)在寬簡?！越褚院?，大辟罪（死刑），皆令中書,、門下四品已上及尚書九卿議之,，如此，庶免冤濫,?！?從貞觀元年到四年，被判死刑者,，全天下二十九人,，幾乎死刑不用。 貞觀五年,，由于后悔怒斬大理寺丞張?zhí)N古案,，于是太宗下詔，施行死刑“五覆奏”制度,?！缎绿茣ば谭ㄖ尽愤€記載了一系列太宗實行的恤刑制度。如改舊律“兄弟分居,，蔭不相及,，而連坐則俱死?！碧谝蜾浨舳岢霎愖h,，于是詔令：“反逆者，祖孫與兄弟緣坐,，皆配沒,；惡言犯法者，兄弟配流而已,?！彪m然沒有取消連坐制度,，但處罰更近人情,?；谛粜痰目紤]，唐大臣房玄齡等與法司增損隋律,，死刑降為流刑的九十二,，流刑降為徒刑的七十一。 又如在每年立春至秋以及大祭祀,、致齊,、朔望、上下弦,、二十四氣,、雨及夜未明，假日,、斷屠月（中國佛教規(guī)定不準(zhǔn)殺生的 五月,、九月和正月），皆停死刑,?！拔迤芬陨献镎撍溃塑嚲托?，大理正涖之,，或賜死于家。凡囚已刑,，無親屬者,，將作給棺，瘞于京城七里外,，壙有甎銘,，上揭以榜，家人得取以葬,?！睂嵭小皯]囚”制度，“諸獄之長官,，五日一慮囚,。夏置漿飲，月一沐之,；疾病給醫(yī)藥,，重者釋械，其家一人入侍,，職事散官三品以上,，婦女子孫二人入侍。”對死罪校而加?xùn)?，但對于“官品勛階第七者,，鎖禁之。輕罪及十歲以下至八十以上者,、廢疾,、侏儒、懷妊皆頌系以待斷,?！睂υ谏俑p作的女子隸?！把o假一日,，臘、寒食二日,，毋出役院,。病者釋鉗校、給假,，疾差陪役,。”“謀反者男女奴婢沒為官奴婢,，隸司農(nóng),，七十者免之?！狈擦P為官役,，“男子入于蔬圃，女子入于廚饎”,?！傲饕迫嗽诘兰膊。瑡D人免乳,，祖父母,、父母喪，男女奴婢死,，皆給假,，授程糧?！薄胺欠茨婢壸?，六歲縱之，特流者三歲縱之,，有官者得復(fù)仕,?！?/p>

上述這些措施和制度，與秦漢時期的嚴(yán)刑酷法,，形成鮮明對比,。唐初太宗時期，中國刑律制度充分體現(xiàn)了儒家所言的“恤刑”思想,，以人為本，以仁德治天下,。正如魏征所言：“明德慎罰”,，“惟刑恤哉”，“夫刑賞之本,，在乎勸善而懲惡,，帝王之所以與天下為畫一，不宜貴賤親疏而輕重者也,?！?行仁德而不行重刑的圣王，對待天下人,，無論是官貴,，還是囚隸，都是勸善而懲惡,，在這一點上沒有區(qū)別,。

從具體的唐律的條文來看，唐律的刑罰體系較之秦,、漢律要寬平得多,。如對老幼病殘犯罪的減免，《唐律·名例律》規(guī)定：“諸年七十以上,、十五以下及廢疾,，犯流罪以下，收贖,；八十以上,、十歲以下及篤疾，犯反,、逆,、殺人應(yīng)死者，上請,；盜及傷人者,，亦收贖。余皆勿論,。年九十以上,、七歲以下,，雖有死罪，不加刑”,?！短坡伞っ伞愤€規(guī)定：“諸犯罪時雖未老、疾,，而事發(fā)時老,、疾者，依老,、疾論,。若在徒年限內(nèi)老、疾,，亦如之,。犯罪時幼小，事發(fā)時長大,，依幼小論,。”

如對親情的體諒,，唐律實行“親屬相為隱”等制度,。《唐律·名例律》規(guī)定：“諸同居,，若大功以上親及外祖父母,、外孫，若孫之婦,、夫之兄弟及兄弟妻,，有罪相為隱；部曲,、奴婢為主隱,，皆勿論。即漏露其事及擿語消息亦不坐,。其小功以下相隱,，減凡人三等。若犯謀叛以上者,，不用此律,。” “親屬相為隱”是對秦和漢初父子,、夫婦首匿相坐之法的否定,。 漢宣帝在頒布“親屬相為隱”的詔書中指出：“父子之親，夫婦之道,，天性也,。雖有禍患,，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心,，仁厚之至也,，豈能違之哉。自今子首匿父母,，妻匿夫,，孫匿大父母，皆勿坐,。其父母匿子,，夫匿妻，大父母匿孫,，罪殊死,，皆上請廷尉以聞,?！?刑律不僅保護(hù)“親屬相為隱”，并且嚴(yán)懲控告應(yīng)相隱的親屬的“不孝”,、“不親”的行為,。按唐律：子孫告祖父母、父母者,，處絞刑,；卑幼告期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母,，符合事實,，徒二年；其告事重者,，減所告罪一等；即誣告重者，加所誣罪三等,。告大功尊長，各減一等,；小功,、緦麻，減二等,；誣告重者,，各加所誣罪一等。 至于尊長告卑幼,，按照“親屬相為隱”的原則,，除了祖父母,；父母誣告子孫、外孫,、子孫之婦,、妾，丈夫告妾無罪外,，其他尊長告卑幼也是有罪的,。同時，刑律還規(guī)定,，法司斷獄不得令相容隱親屬和奴婢為證,，官吏違犯者，以“違律遣證”罪名懲處,。對這類犯罪,，唐律處杖刑八十。還有唐律中的“存留養(yǎng)親”等規(guī)定也充分體現(xiàn)對親情的體諒,。

量刑幅度僅以侵犯皇權(quán)犯罪為例,。唐律對侵犯皇權(quán)犯罪的規(guī)定，比秦,、漢時期有較大的減輕,。對“謀反大逆”，秦朝刑罰是“具五刑”“夷三族”,。 漢律雖然在文帝時廢除了肉刑,，但仍規(guī)定謀反大逆者一律處死，父母,、兄弟,、同產(chǎn)無少長皆棄市。唐律則規(guī)定,，謀反大逆者,，除主犯及父、子年十六以上處以死刑,，子年十五以下及其他被連作者一律免死,，改為其他處罰。 又如對皇帝進(jìn)行所謂的“妖言誹謗”,，秦,、漢都要滅族。所謂“妖言誹謗”,，在秦朝不過是臣僚對皇帝說了“非所宜言”,；在漢朝“妖言”只是對皇帝說了“過誤之語”。唐律則分不同情形處罰,。雖謀反,，詞理不能動眾,，威力不足率人者，本人斬,，父子,、母女、妻妾并流三千里,，資產(chǎn)不沒,。口陳欲反之言,，心無真實之計,，而無狀可尋者，本人流二千里,，不緣坐,。 又如，漢律規(guī)定,，盜高祖陵廟座前玉環(huán)者,，處以死刑，而唐律則規(guī)定,，盜大祀神御物者,，流兩千五百里,。當(dāng)然,，唐律對侵犯皇權(quán)的犯罪處罰也還是極其嚴(yán)厲的，這是中國古代刑律的共同特征,。

三,、關(guān)于法不阿貴到刑分等級的變化

睡虎地秦墓竹簡和張家山漢墓竹簡的出土，更正了許多過去人們對秦,、漢律的不正確認(rèn)識,。比如秦、漢律對待維護(hù)宗法制和等級制的立場和態(tài)度,，人們一般會認(rèn)為,，既然法家奉行“不別親疏，不殊貴賤,，一斷于法”的“法治”原則,，那么一定會排斥“親親”、“尊尊”的等級宗法原則,。對睡虎地秦墓竹簡和張家山漢墓竹簡的研究表明,，法家雖然主張“法治”，提倡“法不阿貴”,，它排斥的是周代的世卿世祿制及其特權(quán),，排斥的是“刑不上大夫”,，但并不完全排斥“親親”、“尊尊”的等級宗法制,。對“貴賤”,、“尊卑”的維護(hù)，不僅是“一準(zhǔn)乎禮”的唐律的特征,，也是中國歷朝歷代包括秦,、漢時期刑律的共同特征。秦,、漢律在維護(hù)宗法等級秩序上與以后歷代包括唐代刑律,，有一脈相承的關(guān)系。 梁治平教授在《尋求自然秩序的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》一書中指出：“秦漢之法即使‘純本于法家精神’,，內(nèi)中亦有許多基本上合乎儒家信條的內(nèi)容,。這不但表明儒法兩家實際所具有的共同文化背景，而且也表明了它們在早期法律實踐中的融會貫通,，特別標(biāo)明了漢民族與秦漢兩朝數(shù)百年間,，為完成歷史轉(zhuǎn)變，共同建構(gòu)新價值體系所作之努力的統(tǒng)一性和連續(xù)性,?！?栗勁教授在《秦律通論》中也指出，依據(jù)睡虎地秦墓竹簡出土的秦律資料證明：“在商鞅變法時,，秦的統(tǒng)治者宣布過,，在適用法律上‘不別親疏，不殊貴賤,，一斷于法’的原則,。就是說只要是犯罪就要受到處罰。在這一點上是平等的,。但是,，同樣的犯罪行為有爵與無爵、爵高與爵低以及其他不同的等級所受的處罰又不相同,，即‘同罪不同罰’,，這又是不平等的。因此,，秦律同一切封建社會的法律制度一樣,，浸透了濃厚的等級身份觀念?！?/p>

比如家庭內(nèi)部同罪異罰：（1）法律保證作為家長的父親在家庭中的統(tǒng)治地位和對子女在政治上和經(jīng)濟(jì)上的支配權(quán)利,，甚至生殺予奪的權(quán)利。秦律在實體法上雖然規(guī)定：“擅殺子，黥為城旦舂” 但是在程序法上,，秦律規(guī)定：“子告父母,，臣妾告主，非公室告,，勿聽,。”把“擅殺,、刑,、髡其子”定為“非公室告”，即使告發(fā)了,，也不受理,，并且“勿聽，而行告,，告者罪,。” 這就實際上取消了子告父母的訴訟權(quán)利,。相反,，法律切實保障父母不受子女侵犯的權(quán)利。秦律規(guī)定：“毆大父母,，黥為城旦舂,。”“毆高大父母”,，“比大父母,。” 《法律答問》有：“免老告人以為不孝,，謁殺,，當(dāng)三環(huán)之不,？不當(dāng)環(huán),，亟執(zhí)勿失?！?張家山漢簡二年律令《賊律》也有這樣的規(guī)定：“子牧殺父母,，毆詈泰父母、父母□（假）大母,、主母,、后母，及父母告子不孝,，皆棄市,。其子有罪當(dāng)城旦舂、鬼薪白粲以上，（三五）及為人奴婢者,，父母告不孝,，勿聽。年七十以上告子不孝,，必三環(huán)之,。三環(huán)之各不同日而尚告，乃聽之,。教人不孝,，（三六）黥為城旦舂（三七）?！薄斗纱饐枴酚校骸白颖I父母,，父母擅殺、刑,、髡子及奴妾,，不為‘公室告’”。 （2）在夫妻關(guān)系上秦律在保證夫權(quán)的前提下,，給妻以相對的平等權(quán)利,。《法律答問》有：“女子甲為人妻,，去亡,，得及自出，小未盈六尺,，當(dāng)論不當(dāng),？已官，當(dāng)論,；未官,，不當(dāng)論?！?妻子逃亡,，不論是否自首，還是未達(dá)刑事責(zé)任年齡,，都不是刑罰的依據(jù),，依據(jù)是否在官府登記?！斗纱饐枴愤€記載：“女子甲去夫亡,，男子乙亦闌亡，相夫妻,，甲弗告情,，居二歲，生子，乃告情,，乙即弗棄,，而得，論何也,？當(dāng)黥城旦舂,。” 秦律保障夫妻關(guān)系的穩(wěn)定,，違夫逃亡與他人婚配,，要被處以黥城旦舂的重刑?！斗纱饐枴愤€記載：“夫有罪,，妻先告，不收,。妻媵臣妾,、衣器當(dāng)收不當(dāng)收？不當(dāng)收,?！闭煞蛴凶铮绻拮痈姘l(fā),，不僅自身免株連,，還可保住陪嫁的奴婢、衣物,、器皿不被沒收,。不過，“妻有罪以收,，妻媵臣妾,、衣器，畀夫,?！?夫妻之間刑律的待遇還是不平等?！斗纱饐枴愤€記載：“妻悍,，夫毆笞制，決其耳,，若折肢指、膚體,，問夫何論,？當(dāng)耐。” “耐”是輕傷害的常刑,。即使輕微傷了蠻橫不講理的妻子,，也要受刑事處罰。秦律對妻子的保護(hù)還是蠻平等的,。 但到了漢律,，這種情況就發(fā)生了變化?！稘h律·賊律》規(guī)定：“妻悍而夫毆笞之,，非以兵刃也，雖傷之,，毋罪,。（三二）”但“妻毆夫，耐為隸妾,。（三三）”

又比主奴同罪異罰：（1）秦律保證奴隸主對奴婢的私刑權(quán),，主人對臣妾人身的侵犯，僅視為“家罪”,，被認(rèn)為是“非公室告”,，不受法律上的追究?！斗纱饐枴酚校骸爸魃脷?、刑、髡其子,、臣妾,，是謂‘非公室告’，勿聽,?！?《漢簡》二年律令《賊律》也規(guī)定：“父母毆笞子及奴婢，子及奴婢以毆笞辜死,，令贖死,。（三九）” （2）臣妾對主人人身和財產(chǎn)的任何侵犯，都構(gòu)成嚴(yán)重犯罪,，并設(shè)有專項條款和罪名,。如有所謂的“臣妾牧（謀）殺主罪”，“毆主罪”,，“盜主罪”等,。（3）臣妾犯了其他方面的罪，在受到國家刑罰之后,，仍然將其交還主人役使,。秦律規(guī)定：“人奴擅殺子,，城旦黥之，畀主,?！庇忠?guī)定：“人奴妾治（笞）子，子以□死,，黥顏頯,，畀主?！?無論私家奴婢是殺子還是傷害子致死,，受刑罰后都要交給主人役使。

又比如官吏和百姓同罪異罰：（1）同是逃亡罪,，官吏和百姓卻不同罰,。《法律答問》有：“大夫甲堅（鞭）鬼薪,，鬼薪亡,，問甲可論？當(dāng)從事官府,，須亡者得,。今甲從事，有去亡,，一月得,，可論？當(dāng)貲一盾,，復(fù)從事,。從事有亡，卒歲得,，可論,？當(dāng)耐?！?而百姓出徭役,，“不會（按時到達(dá)），笞五十,；未盈卒歲得”,，笞當(dāng)加。 百姓出徭役逃亡一次,，“笞五十”,，再次逃亡，笞加重,；大夫逃亡,，只“貲一盾”,，反復(fù)逃亡,，只“耐”而已,。（2）同是監(jiān)領(lǐng)犯人逃亡，官吏只要能捕回或者親屬代為捕回,，免予刑罰,；所謂：“將司人而亡，能自捕及親所智為捕,，除毋罪”,。 而“隸臣將（監(jiān)領(lǐng)）城旦，亡之,，完為城旦,，收其外妻、子,?！?（3）《秦律雜抄》有：“不當(dāng)稟軍中而稟者，皆貲二甲,，法（廢）,；非吏也，戍二歲”,。 同是在軍隊中冒領(lǐng)軍糧,，官吏處罰是“貲二甲”，百姓就得“戍二歲”,。（4）官吏不編入“士五”,，不適用鄰里連坐法?！斗纱饐枴酚校骸袄魪氖掠诠俑?，當(dāng)坐伍人不當(dāng)？不當(dāng),?！?（5）葆子 在未官吏前就享有不受肉刑及贖刑等特權(quán)?！端究章伞芬?guī)定：“葆子以上居贖刑以上到贖死,，居于官府，皆勿將司,。所弗問而久系之,，大嗇夫、丞及官嗇夫有罪,?！?（6）《漢·賊律》也規(guī)定：“以縣官事歐若詈吏,，耐。所毆詈有秩以上,，及吏以縣官事毆詈五大夫以上,，皆黥為城旦舂。長吏以縣官事毆少吏（四六）,，亦得勿用此律,。（四七）”“諸吏以縣官事毆城旦舂、鬼薪白粲,，以辜死,，令贖死。（四八）”

又比如有爵者和士伍同罪異罰：（1）同一種犯罪,，有爵和無爵,，爵位高和爵位低不同罰?！队问柯伞芬?guī)定：“有為故秦人出,，削籍；上造以上為鬼薪,，公士以下刑為城旦,。” （2）有爵位的人享有贖刑的特權(quán),?！斗纱饐枴酚校骸俺及钫媸L，爵當(dāng)上造以上,，有罪當(dāng)贖者,，其為群盜，令贖鬼薪鋈足,；其有府（腐）罪,，[贖]宮?！?而一般士伍無爵者,，只可有贖遷、贖黥,、贖耐等,。（3）沒有爵位的宗室貴族，也享有公士以上應(yīng)享有的特權(quán),?！斗纱饐枴酚校骸皟?nèi)公孫毋爵者當(dāng)贖刑，得比公士贖耐不得,？得比焉,?！?（4）大夫以上爵位者，享有不編入“什伍”,，不使用連坐的特權(quán),。（5）在刑罰的執(zhí)行上，優(yōu)待有爵者,?！端究章伞芬?guī)定：“公士以下居贖刑罪,、死罪者,，居于城旦舂，毋赤其衣,，勿枸櫝欙杕,。” 公士服城旦勞役時,，享有不穿紅色囚衣,，不戴刑具的優(yōu)待。

從秦律以及漢律以上情況來看,，法家的所謂‘不別親疏,，不殊貴賤，一斷于法’的主張,，在刑律的立法和司法解釋中,，并不排除對由皇權(quán)派生的“尊尊”原則的維護(hù)，也不排除對由父權(quán)派生的“親親”原則的維護(hù),?！胺ㄖ巍焙汀岸Y治”在社會和治國價值和方式的選擇上是相互排斥的，但在維護(hù)等級制和家族制上在許多地方是一致的,?！胺ㄖ巍迸c“禮治”的不同主要在于：“法治”主張，刑律的規(guī)定對社會各個等級的人都具有普遍的約束力,，所謂 “刑無等級”,，“不別親疏，不殊貴賤,，一斷于法”,，“不行王法，罪死不赦”,，并且嚴(yán)格按照刑律的規(guī)定進(jìn)行實施,，不應(yīng)在法律適用上把某些特殊身份地位的人排除在刑律的規(guī)范和懲罰的范圍之外。 而“禮治”則主張,，就不應(yīng)該規(guī)定和公布對任何臣民或特殊身份和地位都適用的成文法,， “大夫”和“庶人”處于不同的社會地位和生活層面上,，對他們應(yīng)該有不同的要求和對待。所謂“貴賤有等”,，所謂“禮不下庶人,，刑不上大夫”。 刑罰的主要對象是庶人,，而不是貴族士大夫,。貴族士大夫應(yīng)該享有禮規(guī)定的各種特權(quán)。即使犯有嚴(yán)重危害宗法等級秩序的罪行,，也不應(yīng)該與庶人一樣用刑,，而應(yīng)該享受各種特殊的待遇。如“王之同族有罪不即市”,，“有賜死而無戮辱”,，“公族無宮刑”等等，在訴訟上也享有“命夫命婦不躬坐獄訟”之類的待遇,。所以對于“法治”而言,，立法的規(guī)范是剛性的，雖然立法的內(nèi)容也同樣要維護(hù)等級宗法制,；對于“禮治”而言,，即使有刑罰制度也是彈性的，不僅刑罰制度的規(guī)范維護(hù)等級宗法制,，而且刑罰制度的適用也要根據(jù)對象作出不同的規(guī)定和決定,。也就是說，不僅制度規(guī)范是“同罪異罰”,，而且在適用上,，也要根據(jù)對象不同進(jìn)一步體現(xiàn) “親親”、“尊尊”原則,，在“同罪異罰”基礎(chǔ)上,，再作出不同罰的規(guī)定和決定，貴族大夫“不行王法,，罪死有赦”,。在這方面，中國刑律從漢代開始到唐代,，可以說發(fā)生了根本性的變化,。最典型的體現(xiàn)就是在刑律適用上的“議、請,、減,、贖、當(dāng)、免” 的實行和系統(tǒng)化,、規(guī)范化,。

在秦律和漢律中，由于受商鞅的“刑無等級”的影響,，對貴族和官爵的優(yōu)待還是有限度的,。從現(xiàn)有史料來看，主要是“贖,、減,、爵償和上請”。 如云夢秦律《法律答問》有：“內(nèi)公孫毋爵者當(dāng)贖刑,，得比公士贖耐不得,？得比焉?！?漢簡二年律令《具律》規(guī)定：“上造,、上造妻以上，及內(nèi)公孫,、外公孫、內(nèi)公耳玄孫有罪,，其當(dāng)刑及當(dāng)為城旦舂者,，耐以為鬼薪白粲。（八二）” “呂宣王（呂后父呂公謚號）內(nèi)孫,、外孫,、內(nèi)耳孫玄孫，諸侯王子,、內(nèi)孫耳孫,，徹侯子、內(nèi)孫有罪,，如上造,、上造妻以上。（八五）” 宗室及外戚的子孫都享有贖和減刑的優(yōu)待,?！熬魞敗笔且跃舻肿锏闹贫取Ｈ缜亍盾娋袈伞芬?guī)定：“欲歸爵二級以免親父母為隸臣妾者一人,，及臣妾斬首為公士,，謁歸公士而免故妻隸妾一人者，許之,，免以為庶人,。” “上請”是貴族官僚犯罪，司法官吏須奏請皇帝裁斷的制度,。如漢武帝征和二年,，戾太子謀反，兵敗過城門,，當(dāng)時城門司直田仁,，“坐令太子得出，丞相欲斬仁,。御史大夫暴勝之謂丞相曰：‘司直,，吏二千石，當(dāng)先情,，奈何擅斬之,？’” 漢代對不孝罪的處罰已有了不許贖減的規(guī)定。張家山漢簡二年律令《賊律》規(guī)定：“賊殺傷父母,，牧殺父母,，歐詈父母，父母告子不孝,，其妻子為收者,，皆錮，令勿得以爵償,、免除及贖,。（三八）” 秦漢時的“贖、減,、上請”是后世及唐代“議,、請、減,、贖,、當(dāng)、免”制度的早期形態(tài),。但后世及唐代的“議,、請、減,、贖,、當(dāng)、免”制度比秦漢時無論在議刑的廣度還是規(guī)范性方面,，都提升了一個新的層次,。

所謂“議”，《名例律》規(guī)定：“諸八議 者,，犯死罪,，皆條所坐及應(yīng)議之狀,，先奏請議，議定奏裁,；流罪以下減一等,。其犯十惡者不用此律?！薄妒枳h》曰：“此名議章,。八議人犯死罪者，皆條錄所犯應(yīng)死之坐及錄親,、故,、賢、能,、功,、勤、賓,、貴等應(yīng)議之狀,，先請奏議。以令都堂集議,，議定奏裁,。” 按唐律的規(guī)定,，“八議”的對象是八種人：一曰議親,。謂皇帝袒免以上親及太皇太后、皇太后緦麻以上親,，皇后小功以上親。二曰議故,。謂故舊,。三曰議賢。謂有大德行,。四曰議能,。謂有大才藝。五曰議功,，謂有大功勛,。六曰議貴。謂職事官三品以上,，散官二品以上及爵一品者,。七曰議勤。謂有大勤勞,。八曰議賓,。謂承先代之后為國賓者。 所謂“請”，《名例律》規(guī)定：“諸皇太子妃大功以上親,、應(yīng)議者期以上親及孫,、若官爵五品以上，反死罪者上請,，流罪以下減一等,。其犯十惡、反逆緣坐,、殺人,、監(jiān)守內(nèi)奸、盜,、略人,，受財枉法者，不用此律,?！毕碛姓埿烫貦?quán)的有三種人：一是皇太子妃之大功以上親，二是應(yīng)議者之期以上親及孫,，三是五品以上官爵之人,，其中包括四品以下、五品以上文武職官,，三品以下,、五品以上文武散官，二品以下,、五品以上勛官及爵,。前兩種人皆屬于蔭入請，第三種人乃是因官入請,。 所謂“減”,，《名例律》規(guī)定：“諸七品以上之官，及官爵得請者之祖父母,、父母,、兄弟、姊妹,、妻,、子、孫,，犯流罪以下,，各從減一等之例?！毕碛袦p刑特權(quán)的兩種人：一種是本身有六品,、七品以上文武職事官,、散官、衛(wèi)官及勛官者,；一種是本身無六品,、七品官，但取官爵得請者之蔭,，即是四品以下,、五品以上文武職事官，三品以下,、五品以上文武散官,，二品以下、五品以上勛官及爵之祖父母,、父母,、兄弟姊妹、妻,、子孫者,。 所謂“贖”，《名例律》規(guī)定：“諸應(yīng)議,、請,、減及九品以上之官，若官品得減者之祖父母,、父母,、妻、子,、孫,，犯流罪以下聽贖?！毕碛汹H刑特權(quán)的有三種人：第一種是身有八品,、九品官者，第二種是身為官品得減者（即六品,、七品之官）之祖父母、父母,、妻,、子孫者，第三種是享有議,、請,、減特權(quán)者。所謂“當(dāng)”,，就是“官當(dāng)”,。 《名例律》規(guī)定：“若應(yīng)以官當(dāng)者,，自從官當(dāng)法?！薄妒枳h》曰：“議,、請、減以下人,，身有官者,，自從官當(dāng)、除,、免,，不合留官取蔭收贖?！薄睹伞芬?guī)定：“諸犯私罪以官當(dāng)徒者,，五品以上一官當(dāng)徒二年，九品以上一官當(dāng)徒一年,。若犯公罪以官當(dāng)徒者各加一年當(dāng),。以官當(dāng)流者，三流比徒四年,。其有二官,，先以高官當(dāng)，次以勛官當(dāng),。行守者各以本品當(dāng),，仍各解見任。若有余罪及更犯者,，聽以歷任之官當(dāng),。”《名例律》還規(guī)定：“諸無官犯罪,，有官事發(fā),，流罪以下以贖論。卑官犯罪,，遷官事發(fā),；在官犯罪，去官事發(fā)或事發(fā)后去官：犯公罪流刑以下各勿論,，余罪論如律,。其有官犯罪，無官事發(fā),；有蔭犯罪,，無蔭事；無蔭犯罪,，有蔭事發(fā),；并從官蔭之法,。” 所謂“免”,，即用免官的辦法來抵罪,。《名例律》規(guī)定：“諸除名者比徒三年,，免官者比徒二年,，免所居官者比徒一年，流外官不用此律,?！?/p>

秦律中有“贖”、“爵償”的規(guī)定,，在漢律中也有關(guān)于“贖,、減、上請”等規(guī)定,，并且在漢代“上請”已很流行,，如《漢書》《高帝紀(jì)》、《宣帝紀(jì)》,、《平帝紀(jì)》中均有“上請”的記載,。這說明即使是依法家思想制定的秦律，也沒有絕對做到“不別親疏,，不殊貴賤,，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣”的程度,。而漢代“上請”制等的實行,，更是對“不行王法，罪死有赦”和“法不阿貴”等法家思想的突破和修正,。但經(jīng)過魏晉南北朝以及隋到唐的演進(jìn)和變化,，尤其是自曹魏實行“八議”以來，法家的“不別親疏,，不殊貴賤,，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣”逐漸被廢止,，發(fā)展到唐律的完備的體現(xiàn)“刑不上大夫”的“議,、請、減,、贖、當(dāng),、免”刑罰制度,。雖說漢以后直至唐的刑律尚保留了法家“一斷于法”,，即刑律對所有官貴民等均有約束力的“法治”的特征，但通過“議,、請,、減、贖,、當(dāng),、免”刑罰制度，王子犯法,，已不與庶民同罪,，刑不僅分等級，而且事實上在立法本意上就是要使“八議”之人除犯有“十惡”罪之外實際免除刑事處罰,。既然法是皇權(quán)所立,，那么除了犯有侵害皇權(quán)的犯罪和違反人倫的犯罪，犯有其他的罪都可以通過“親,、貴,、故、賢,、能,、功、勤,、賓”得到原宥赦免,。這充分體現(xiàn)“親親”“尊尊”的禮制精神。

從秦,、漢律到唐律的變化說明,，唐律不僅從律法的指導(dǎo)思想，而且從律法體系和規(guī)范的內(nèi)容上都發(fā)生了不同于秦律的具有本質(zhì)性的變化,。在對待“法治”和“禮教”或“德禮之治”的立場和態(tài)度上,，從漢中期武帝“獨尊儒術(shù)”以來，歷朝歷代的統(tǒng)治者都確立了“德主刑輔”的治國思想,，把刑罰的作用置于禮教或德禮之治的從屬地位,。不管在政治實踐中，是否“王霸并用”,、“禮法并用”,，或“陽儒陰法”，但在他們的立法原則和公開主張上,，概括地說就是以“君為臣綱”“父為子綱”為實質(zhì)的“德主刑輔”,。就立法上是實行“重刑主義”還是實行“恤刑主義”來看，秦律奉行的一些基本刑罰原則,，如“輕罪重罰”,、“重罰預(yù)備和未遂犯罪”,、“重罰不作為犯罪”等，在后世至唐的立法中逐漸被廢止,。除“十惡”罪外,， 唐律奉行的是“罰當(dāng)其罪”的原則。 唐律還在立法和法律適用上貫徹明德慎罰原則,，使儒家的倫理和強(qiáng)調(diào)的親情和人情體現(xiàn)在律法的規(guī)范中,。如“親屬相為隱”、“存留養(yǎng)親”,、“對老,、幼、疾刑罰的減免”,、“八議”,、“錄囚” 等。從法律適用上來看,，盡管秦律在立法上做到了“刑上大夫”,，把刑罰的適用對象擴(kuò)大到了全社會，皇親國戚,、王公大臣都要受刑律的約束,，體現(xiàn)“一斷于法”、也基本體現(xiàn)了“刑無等級”,、“法不阿貴”的精神,，但刑罰的目的仍然是為了維護(hù)以“皇權(quán)”和“父權(quán)”為核心的等級宗法制，對各種犯罪仍然規(guī)定“同罪不同罰”,。 唐律在傳承秦律上述傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上,，完全按照“別尊卑”“異貴賤”的原則立法，并且通過對“議,、請,、減、贖,、當(dāng),、免”等這些符合禮治精神的“同罪不同罰”的彈性規(guī)范，使禮治的“等差性”,、即所謂的“刑不上大夫”在律法中得到了更徹底和全面地體現(xiàn),。從漢到唐中國刑律發(fā)生的這些變化，比較充分的說明了從漢代以來直到唐律,，中國的刑律是在以陰陽學(xué)為實質(zhì)的“齊儒學(xué)”的“三綱”禮教的主導(dǎo)下逐漸完成“儒家化”的,。