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關于商法的地位與商事立法問題,，學界歷來存在民商合一與民商分立兩種主張。然一種奇怪的現(xiàn)象是,，國內的商法學者多主張民商分立而民法學者多主張民商合一,，這其中或許多少帶有一些感情因素。在筆者看來,，商法是否獨立,，商事通則制定是否可行，是一個邏輯性,、體系性,、科學性的論證過程，也是一個立法技術的問題,；即使在民商合一的立法框架下,，沒有單獨的商法典或是商法通則，也絕不意味著商法地位的沉落,，其重要性與獨立性沒有必然的聯(lián)系,。基于這樣的考慮,，本文試圖撇開感情因素,，對這個問題做客觀全面的分析與考察。 商事規(guī)范與“商事通則” （一）關于商事規(guī)范內容的通說和立法例 商法就其一般意義而言,，是指調整商事關系的法律規(guī)范的總和,。因為對商或商事關系的界定是構建商法的概念、規(guī)則,、體系的基礎,，所以研究商事規(guī)范需從對商的認識出發(fā)。根據《布萊克法律辭典》的界定,，“商是指貨物,、生產品或任何種類的貨物之交換?！薄俄f氏新國際辭典》稱“商是指商品交換或買賣行為”,。筆者認為這些界定主要是針對古典商業(yè)時代而言的，隨著現(xiàn)代社會經濟的迅速發(fā)展,，商事的范圍和種類已越來越廣,，越來越多，形成 “無業(yè)不商”的局面,，商的內涵和外延發(fā)生了巨大的變化,。凡屬以營利為目的從事交易的行為,，在法律上皆可謂之“商”。按學界通說,，現(xiàn)代“商”的具體種類包括：其一,，買賣商，也即“固有商”,，是指以營利為目的直接進行財貨交易的行為,；其二，“輔助商”,，指以間接媒介財貨交易為目的的營業(yè)活動,，實際上是輔助固有商營業(yè)得以實現(xiàn)的商事行為，如貨物運輸,、倉儲,、代理、居間,、行紀等,；其三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易的目的,，但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯(lián)系,，為其提供商業(yè)條件的營業(yè)活動，如融資,、信托,、加工、承攬,、出版等,，學者稱之為“第三種商”。其四,，僅與第三種商有牽連關系的營業(yè)活動,，如廣告宣傳、人身與財產保險,、餐飲娛樂,、旅游服務、信息咨詢等,，即“第四種商”?，F(xiàn)代意義上的商事是指一切營利性主體所從事的一切營利性活動或事業(yè)的總稱。 在世界各國商事立法中,，主要存在著民商合一和民商分立兩種立法模式,。民商分立就是在民法典之外單獨制定商法典，并以此為基礎形成相對獨立的法律體系,，法國,、德國,、日本、比利時,、韓國等40多個國家都制定了商法典,。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法,，沒有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見于民法及其他部門法,、判例中的商法規(guī)則為表現(xiàn)形式,。考察世界各國的立法例,，在采民商分立的國家中,，《德國商法典》分為五編：第一編為商人的身份，下設商人,、商業(yè)登記簿,、商號、經理權和代辦權,，商業(yè)輔助人和商業(yè)學徒,、代理商、商事居間人七章,；第二編為公司和隱名合伙,，下設無限公司、兩合公司和隱名合伙三章,；第三編為商業(yè)賬簿,，下設對所有商人的規(guī)定，對資合公司的補充規(guī)定,、對登記合作社的補充規(guī)定,、對保險企業(yè)的補充規(guī)定、私人提出賬目委員會及提出賬目咨詢委員會五章,；第四編為商行為,，下設一般規(guī)定、商業(yè)買賣,、行紀營業(yè),、貨運營業(yè)、運輸代理營業(yè),、倉庫營業(yè)六章,；第五編為海商，內容另行刊載,。它未涉及任何票據法,、破產法,、保險法的內容，對有限公司,、合作社,、證券等相關內容也未作規(guī)定?！斗▏谭ǖ洹返膬热萆婕吧倘?、商人會計、商品交易所,、居間商,、質押和行紀商、商行為的證據,、匯票和本票,、商業(yè)時效以及商事法庭?！度毡旧谭ǖ洹凡捎昧丝倓t,、公司、商行為及海商四編的體系結構,，規(guī)定了公司法,、票據法、海商法的內容,，又規(guī)定了買賣,、交互計算、隱名合伙,、居間營業(yè),、行紀營業(yè)、承攬運送,、寄托保險等商行為,，但未涉及破產法?！栋拈T商法典》分為四卷,，即經營商業(yè)企業(yè)之一般規(guī)則、合營企業(yè)之經營及企業(yè)經營之合作,、企業(yè)外部活動及債權證券,。從上述各國（地區(qū)）的立法中可以看出，商法的內容極為龐雜,，各國法上規(guī)定的內容相差較大,，商法并沒有具體明確的法律界線，在尚無成熟的立法經驗可資借鑒的情況下,，談我國商事通則乃至商法典的制訂,，似乎為時尚早,。 （二）關于商事立法的各種主張以及目前的立法實踐 國內學界對于商事立法的形式，大致存在以下幾種主張： 1.主張制定商法典,，比如徐學鹿教授,。該種主張主要是基于完善商法體系，保障商法統(tǒng)一以及體現(xiàn)商法獨立價值等方面的考慮,。此系典型的民商分立主張,，而這與我國民商合一的立法傳統(tǒng)相悖，欠缺對中國現(xiàn)實的回應,，已經為大部分學者所不采,。 2.主張制定商事通則，江平,、王保樹等諸多學者持此主張。其理由主要包括：其一,，發(fā)揮其統(tǒng)率作用,，以收綱舉目張之效；其二,，民法典自身性質的局限,，其內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面,；其三,，實現(xiàn)商法體系完善的需要；其四,，統(tǒng)一市場,、統(tǒng)一法制的要求。[1]江平先生也贊成制定商事通則,，認為這樣簡便可行并可以充分體現(xiàn)商法的特征,。[2]但對于商事通則的內容，學者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主張商事通則應包括商事活動原則,、商事權利（包括商業(yè)名稱,、商業(yè)信用、商業(yè)秘密等）,、商事主體以及商事企業(yè)的基本形式,、關連企業(yè)、連鎖企業(yè),、商業(yè)帳薄,、商事行為、商業(yè)代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理,，如獨家代理等）等內容,；[3]也有學者提出商事通則應包括基本原則,、商事主體、商事行為與代理,、商號,、商業(yè)登記、商事責任的一般規(guī)定,、附則等七章,，[4]此較前說范圍縮小,；王保樹教授認為,，商事通則僅僅是一部關于商事主體一般規(guī)則的法律。[5] 3.主張商法仍然以商事特別法的形式存在,，此多為民法學者所倡,，如梁慧星先生、王利明教授等,，但也有少數(shù)商法學者持此主張,，比如趙萬一教授認為“以民法典為基本法，以一系列單行法為特別法,，是我國商事立法形式的理性選擇,。”[6]筆者贊同此種觀點,，基于我國的立法傳統(tǒng),、民法與商法的關系以及立法技術等幾個方面的理由，而且現(xiàn)行的體制運行良好,，沒有必要做大的改動,。 商法的內容，通說認為包括組織法和行為法兩部分,，前者主要涉及商事主體,、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿,、商事代理等內容,；后者主要包括票據法、海商法,、保險法,、證券法等等。在筆者看來,，無論商法的具體范圍如何界定,，就其一般意義上的內容，公司法、票據法,、海商法,、保險法、證券法,、破產法等很難找到共同涉及的內容準則,，從而抽象出普遍適用的本質特征及共同規(guī)則，因此,，制定出一部不受非議的商法典,，將會是一件極為費時費力的事。但在現(xiàn)實中卻出現(xiàn)了令人驚奇的事情,，那就是深圳市在1999年6月30日出臺并于2004年4月16日修改的《深圳經濟特區(qū)商事條例》（以下簡稱《深圳商事條例》）,。該條例分為8章共65條，第一章總則,，第二章商人,，第三章商事登記，第四章商人的名稱與營業(yè)轉讓,，第五章商業(yè)賬簿,，第六章商業(yè)雇員，第七章代理商,，第八章附則。這實際上就是一部不大不小的商事通則,。自其頒布以來,，學界雖有一定的爭論，但褒獎者甚眾,，比如有的學者就認為這是對我國商事立法的有益探索,。[7]在最近商務部召開的現(xiàn)代市場流通體制法律框架研討會上又傳出了要抓緊制定商事通則的消息。的確,，基于深圳特區(qū)在我國的突出地位,，其第一個制訂商事條例不可能沒有轟動效應，但若主張以此為契機,，制訂全國適用的商事通則,，則有諸多需商榷之處。而且從其體系和內容上看,，它是將商行為法剝離,，而僅以商組織法為基礎做出的原則性規(guī)定，全文僅有65 條,，立法的過于粗線條,，其可操作性可想而知。筆者認為是否制定商事通則是一個關乎法律體系和立法技術的問題，需要大量的分析論證,，以我國目前的立法傳統(tǒng)和理論基礎,，應以舍棄制定商事通則為宜。 熱心網友 2006-07-01
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