民商合一的實質(zhì)是私法的商事化,，其將傳統(tǒng)上屬于商事性質(zhì)的規(guī)則融入了普通私法,，使得商法不再成為特別私法。從這個意義上，私法的商事化同時代表了商法的勝利及商法走向?qū)嵸|(zhì)性的滅亡。但這也只是從整體意義上而言的,，從相關法律規(guī)范的表達上,，民商合一的法典仍在某種程度上顯示了民商事之間應有的差異。瑞士,、意大利和荷蘭等采民商合一的國家的民法典在將可以一般化了的商事規(guī)則整合入民法典的同時，也將那些仍然僅適用于商事活動的規(guī)則進行了體系性或特別安排，因而在規(guī)范表達上既體現(xiàn)了民商融合,，也體現(xiàn)了一定的商事規(guī)則的特殊價值,。

　　1999年《合同法》是在原《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術合同法》基礎上,，并主要參考《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》出臺的,，它們均主要以企業(yè)或經(jīng)營者為調(diào)整對象的合同，亦即其主要內(nèi)容為商事的,，因而相應規(guī)范表達主要體現(xiàn)了商事性質(zhì),。但由于該法同時還調(diào)整“包括自然人之間的買賣、租賃,、借貸,、贈與等合同關系”,，有關規(guī)范還體現(xiàn)著其民事性質(zhì),。也就是說，1999年《合同法》是以商事為主,，民事為輔的規(guī)則體系,。作為民商合一的典范，其不僅應在形式上實現(xiàn)民商合一,，也應在實質(zhì)上實現(xiàn)民商合一,。前者是指合同法之外不需要另行單獨制定有關商事合同的專門立法，后者是指合同法的有關內(nèi)容既要體現(xiàn)出民事規(guī)則與商事規(guī)則的統(tǒng)一,，也要體現(xiàn)出二者之間應有的差異,。但從實際情況上來看，1999年《合同法》將民事規(guī)則與商事規(guī)則進行了統(tǒng)一,，所有合同不分對象與行為性質(zhì)均適用同樣的規(guī)則,，而二者之間的差異性沒有得到應有的體現(xiàn)。

　　在1999年《合同法》基礎上,，《民法典分則·合同法編》（審議稿）（以下簡稱《合同法編》（審議稿））關于民事規(guī)則與商事規(guī)則的合與分上體現(xiàn)出了較高的技術性，將能夠更為合理地適用于經(jīng)濟生活實踐之中,。但同時也能夠發(fā)現(xiàn),，該審議稿對于民商合一的規(guī)范技術及表達仍有很大的提升空間。

　　民商合一的實質(zhì)是傳統(tǒng)上將屬于商事的規(guī)則融合于統(tǒng)一的民法典之中,，在該融合中,，一方面包括將可以一般化的商事規(guī)則去除適用對象的限制而一體適用于所有人，一方面也包括將那些不能或不宜一般化的商事規(guī)則通過技術安排而體系化于法典（合同法）之中,。另外,，民商合一還包括將原屬于民事性質(zhì)的規(guī)則的一般化問題，即傳統(tǒng)上屬于民事的規(guī)則能否及如何適用于商事,。與此相對應,，民法典（合同法）的規(guī)范表達應當科學地體現(xiàn)出這種整合,。

　　作為規(guī)范人之行為的近現(xiàn)代立法,，其必須也只能通過某個或某些具有標準性的“人”為鏡像,，由此方使相應法律成為規(guī)范社會的統(tǒng)一規(guī)則,，并使相應的法律得以體系化。如公法系以國家或政府為基礎,，使得公法成為以限制公權力為己任的法,；私法則以完全平等的自然人為基礎,，造就了私法的權利之法特征,。

　　1978年十一屆三中全會確立了我國以經(jīng)濟建設為中心的社會發(fā)展目標,，如何通過各種方式大力發(fā)展經(jīng)濟成為黨和政府工作的重心。從1979年到1982年,，我國就開始重新起草民法典,，試圖通過民法典為經(jīng)濟改革提供指導與保障,。由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟和前蘇聯(lián)法學的影響，民法典的起草工作被迫擱置,，具有濃厚計劃經(jīng)濟色彩的《經(jīng)濟合同法》于1981年出臺,。盡管如此，該法仍為我國當時有計劃的商品經(jīng)濟體制提供了有力的保障,，特別是其確立的合同當事人一律平等（第5條）、合同應當?shù)玫阶袷兀ǖ?條）等原則,，為我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展奠定了私法自治的基礎,。同時，為適應我國對外改革開放的需要,，1985 年出臺了《涉外經(jīng)濟合同法》，它主要是以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為模板制訂的,，使得我國合同法開始與國際接軌,。從現(xiàn)代觀念來看，該兩部法律屬于典型的商事范疇,，是以調(diào)整企業(yè)之間合同關系為己任的商法，其人像基礎是典型的現(xiàn)代商人－企業(yè),。不久,，在經(jīng)歷了種種風波與質(zhì)疑后，以強調(diào)調(diào)整商品經(jīng)濟關系為己任的《民法通則》于1986年出臺,。盡管其涉及民法的許多內(nèi)容,，但其基礎無疑是企業(yè)和個人的獨立自主,。全國人大法制工作委員會在《關于〈中華人民共和國民法通則（草案）〉的說明》中強調(diào)，“民法通則的規(guī)定,，是從我國的實際情況出發(fā),，并在研究改革、開放,、搞活的新情況,、新問題和新經(jīng)驗的基礎上，規(guī)定了民事活動共同遵循的準則,，并體現(xiàn)了我國社會主義經(jīng)濟的某些特色,，包括有計劃的商品經(jīng)濟,，發(fā)展橫向經(jīng)濟聯(lián)系，擴大國營企業(yè)自主權,，社會主義公有制經(jīng)濟基礎上個人或集體的要補充的個體經(jīng)濟等,。”基于此基本認知與共識,，《民法通則》全面確立了作為民事主體的自然人,、法人在社會經(jīng)濟活動中的獨立,、平等、自愿及自我責任原則,。易言之,，《民法通則》所確立的人像是充滿經(jīng)濟活力和智慧的主體，它不僅包括各種各樣的企業(yè)法人,，還表現(xiàn)為具有強烈個人色彩并具有中國特色的個體工商戶,、個人合伙和農(nóng)村承包經(jīng)營戶,。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的全面確立與深入發(fā)展,，為實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一及與國際接軌，在原有三個合同法基礎上,，統(tǒng)一的1999年《合同法》出臺，該法消除了原合同法中的非市場經(jīng)濟色彩,，吸收了《國際商事合同通則》等中的先進制度,。它不僅延續(xù)了《民法通則》等立法所確立的人像基礎，而且將該人像的智識標準進一步提升,，在一定意義上，其幾乎是為企業(yè)或經(jīng)營者制定的法律,。全國人大常委會在《關于〈中華人民共和國合同法（草案）〉的說明》中明確指出：“合同法主要調(diào)整法人、其他組織之間的經(jīng)濟貿(mào)易合同關系,，同時還包括自然人之間的買賣,、租賃,、借貸,、贈與等合同關系?！币簿褪钦f,，該法主要是以現(xiàn)代商人－企業(yè)或經(jīng)營者之間的商事合同關系為調(diào)整對象的。

　　以企業(yè)或經(jīng)營者為人像基礎,，是由合同法的基本功能－為社會主義市場經(jīng)濟服務決定的。從1978年黨的十一屆三中全會以來,，大力發(fā)展并完善社會主義商品經(jīng)濟或市場經(jīng)濟,，一直是黨和中央政府的基本國策，相應法律的制定與編纂自然也是以此為中心任務的,。而且,，作為現(xiàn)代民法的我國民商事立法，后天優(yōu)勢使其得以簡單地繼受西方成熟的理論和立法,，特別是在需要大力發(fā)展經(jīng)濟的基本國策要求下，以調(diào)整商業(yè)交易為己任的合同法,，更是以國際上成熟的商事合同立法為模本,，從而使1999年《合同法》成為典型的“商法”。但正如全國人大常委會在《關于〈中華人民共和國合同法（草案）〉的說明》指出的那樣,，盡管合同法主要調(diào)整法人,、其他組織之間的經(jīng)濟貿(mào)易合同關系,，同時還調(diào)整自然人之間的買賣,、租賃,、借貸、贈與等合同關系,。換言之,，它附帶調(diào)整著可以稱之為“民事”的合同。與企業(yè)或經(jīng)營者相比,，以生活為主要活動領域的自然人的智識與能力,，在實質(zhì)上具有相當大的差異，但在形式上,，他們與其他所有合同關系的當事人一樣，具有同等的人格與能力,。

　　《合同法編》（一審稿）第255條基本上延續(xù)了1999年《合同法》第2條的規(guī)定,，即“合同是自然人、法人,、非法人組織之間設立,、變更、終止民事法律關系的協(xié)議”,，但到了二審稿后,，刪去“自然人,、法人、非法人組織”字眼,，統(tǒng)稱為“民事主體”,。盡管如此,，《合同法編》（審議稿）仍然“主要調(diào)整法人,、其他組織之間的經(jīng)濟貿(mào)易合同關系”的,。

　　以企業(yè)或經(jīng)營者為人像基礎，將企業(yè)（經(jīng)營者）的交易規(guī)則作為合同法的一般規(guī)則,，是符合世界各國對于合同法主要調(diào)整和規(guī)范商業(yè)交易的功能定位的,。

　　延續(xù)1999年《合同法》,，《合同法編》（審議稿）主要是通過將商事規(guī)則的一般化而一體適用于所有人和同樣的交易，即不再分商人與非商人,，也不分活動是否具有營業(yè)性質(zhì),，只要是從事了有關行為,，則均適用,。這種技術安排，體現(xiàn)了作為交易法的合同法規(guī)則的純粹性－只要進入了交易領域,，每個人都是一樣的,。所以,，正如該法第255條第1 款規(guī)定，“本編所稱合同是民事主體之間設立,、變更,、終止民事法律關系的協(xié)議,。”它明確表達了本編調(diào)整范圍除了“婚姻,、收養(yǎng),、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議”外,，涵蓋一切民事主體之間的合同關系，不區(qū)分商事合同和民事合同,，交易規(guī)則都是統(tǒng)一的,。

　　現(xiàn)代合同法直接界定市場要素,，全面規(guī)制市場交易活動，是市場經(jīng)濟的核心交易領域,，故其規(guī)則主要是一體化適用的,。一體化適用不僅僅意味著不再區(qū)分適用對象，更是指這些交易規(guī)則能夠一體化適用,，即其可以公平合理地適用于所有人相同的場合,。瑞士在制訂債務法時,，認為“瑞士人皆為商人”，拋棄了傳統(tǒng)的商行為概念,，將商事規(guī)則實質(zhì)性地整合在統(tǒng)一債務法之中,，實現(xiàn)了債務法的民商合一。和1999年《合同法》一樣,，《合同法編》（審議稿）是基于促進社會主義市場經(jīng)濟統(tǒng)一發(fā)展需要而制定的,，因而認為不論當事人背景如何，均應遵守統(tǒng)一的合同法,。與瑞士等國認為因“人人皆可為商人”而制定統(tǒng)一的民法典不同,，我國是為了促進經(jīng)濟發(fā)展而制定統(tǒng)一的合同法,。亦即,，并非因為每個人都可以成為商人而制定統(tǒng)一的規(guī)則，更多的是為了促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要而使每個人都應如商人那般,。在這種立法思想指導下,，1999年《合同法》直接借鑒了以調(diào)整商事交易為目的的《國際商事合同通則》和《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》。《合同法編》（審議稿）基本上就是一部商事合同法,，其將有關商事規(guī)則簡單且直接地一體適用于所有人同樣的交易。

　　《合同法編》（審議稿）第二分編部分共19章,，包括買賣合同,、供用電,、水、氣,、熱力合同,、贈與合同、借款合同,、保證合同,、租賃合同,、融資租賃合同、保理合同,、承攬合同、建設工程合同,、運輸合同,、技術合同、保管合同,、倉儲合同,、委托合同、物業(yè)服務合同,、行紀合同、中介合同,、合伙合同,。其中除了贈與合同系較為典型的民事合同外，其他合同要么是既適用于民事,，也適用于商事,；或者是典型的商事合同；前者包括買賣合同,、供用電,、水,、氣,、熱力合同,、租賃合同,、借款合同、保證合同,、承攬合同、保管合同,、委托合同,、中介合同；后者包括融資租賃合同,、保理合同,、建設工程合同,、運輸合同、技術合同,、倉儲合同,、行紀合同、物業(yè)服務合同,、合伙合同?？傮w而言,，《合同法編》（審議稿）一體化于其中的規(guī)則主要是適用于商事活動的。那些不能一體化適用但典型的商事合同規(guī)則,，如融資租賃合同,、保理合同、運輸合同,、倉儲合同,、物業(yè)服務合同,、合伙合同等則直接通過有名合同體系化于其中,，即將這些典型合同作為有名合同的一種而置放于合同法分則之中,。因此，《合同法編》（審議稿）中的有名合同基本上系以商事為主,，而民事合同或者民事意義上的規(guī)則是附帶的,。

　　從總體結構上看，《合同法編》（審議稿）關于民商合一的體系性安排是比較科學的,，總則部分主要體現(xiàn)了民商合一的基本規(guī)則,，分則部分也較好地處理了民商的合一與區(qū)分，使民法與商法有機地結合在一起,。

　　在規(guī)范表達上,，《合同法編》（審議稿）基本上貫徹了客觀主義模式，很少在有關條文中出現(xiàn)專門或特定的主體概念,。在一審稿中,，第255條關于“調(diào)整范圍”,、第286 條關于“依國家指令訂立合同”、第296 條關于“表見代表”規(guī)定中均出現(xiàn)了法人與非法人組織字樣,，但到了二審稿,，第255 條和第286 條中的法人與非法人組織字樣被取消，而直接由“民事主體”概括表述,。另外,，第374條第2款出現(xiàn)了“經(jīng)營者”概念，第458條,、第469條、第470條第2款出現(xiàn)了“自然人”字樣,，以及第623條至627條的關于“多式聯(lián)運合同”中專門的“多式聯(lián)運經(jīng)營人”字樣,，第720 條出現(xiàn)物業(yè)服務企業(yè)和其他物業(yè)管理人字樣。其中第374條第2款關于“經(jīng)營者”的規(guī)定主要是為了因此引致消費者保護法的適用,；第623 條至627條中的“多式聯(lián)運經(jīng)營人”本身也不表明存在相對應的“多式聯(lián)運非經(jīng)營人”問題，而只是說明,，在本為商事的多式聯(lián)運合同中,，存在與其他經(jīng)營者相應的多式聯(lián)運經(jīng)營人而已。其他有關章節(jié)中的特定主體概念,，如第16章“保理合同”中出現(xiàn)保理人字樣，第17章“承攬合同”中出現(xiàn)承攬人,、定作人字樣,，第18章“建設工程合同”中出現(xiàn)發(fā)包人與承包人等字樣,，也僅是表明相對關系人的詞匯,。所以,，僅借款合同中“自然人”字樣的條文表明了有關規(guī)定因適用主體的特殊性而具有商事與民事區(qū)分的價值,。

　　不過，在客觀主義表達模式下,，合同法有關條文和章節(jié)在展示有關規(guī)則一體化價值中,，仍以“交易習慣”或其他與營業(yè)有緊密聯(lián)系的詞語表達了有關條文在適用中的商事性質(zhì)。其中,，明確規(guī)定“交易習慣”的條文共11條,，包括第271條關于“承諾的方式”、第275條第2款關于“承諾生效的時間”,、第300條第2款關于“合同的誠信履行”,、第301條關于“合同約定不明時的履行”,、第306條、第348條關于“合同后義務”,、389條關于“出賣人交付單證和資料的義務”,、第412條關于“檢驗期間過短”、第470條關于“借款合同的利息”,、第599條關于“客運合同定義”、第671 條關于“保管合同的定義”,、第674條關于“保管憑證的給付”,。

　　其他有關詞語,，如第264條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示,。寄送的價目表、拍賣公告,、招標公告、招股說明書,、商業(yè)廣告等為要約邀請,。”“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,，視為要約?！睆脑撘?guī)定可以看出，其主要是為企業(yè)經(jīng)營者而設。其他條款,，如第284條第2款“承諾生效的地點”中關于營業(yè)地的規(guī)定,，第384條第關于“因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提出訴訟或者申請仲裁的期限為四年”的規(guī)定,，均顯示了其商事意義。不過,，以其他有關與營業(yè)有緊密聯(lián)系的詞語表達相應意義的法條很少,。

　　從整體上而言,，合同法編審議稿是較為純粹的客觀主義立法模式，其不希望通過主體的區(qū)分或詞語表達破壞民商合一的立法意旨,。但盡管如此，合同法編是以商事規(guī)則為主而帶動整個社會交易的,，包括總則在內(nèi)的有關規(guī)定無不顯示其經(jīng)營性,，亦即,，合同法規(guī)范的假定對象是經(jīng)營者或企業(yè)，非經(jīng)營者只是例外,，或者其在一般情況下也須遵循經(jīng)營者所需要的規(guī)則,。

　　一般而言，源于商人的交易規(guī)則因簡單明了且符合交易雙方共同的利益,，故合同法本身也是能夠為普通人或非經(jīng)營者的交易行為提供基本規(guī)則需求的。德國在19世紀末編纂其民法典時,，將舊商法典中的許多規(guī)定直接植入民法典中,，如舊1861年《德國普通商法典》第278條關于商事行為的解釋規(guī)定被置入《德國民法典》后成為第133條,，即，“解釋意思表示時,，應當查明真實的意思,，并且不得拘泥于所使用之表達的字面意義”,。該規(guī)范成為適用于所有法律行為的解釋規(guī)則，且有時也適用于法律和其他一般性規(guī)定的解釋,。按照該規(guī)定,，如果是在需要受領的意思表示時，解釋受到交易保護視角的支配,，即為表示的受領人的利益予以客觀解釋,；只有在單方面進行的意思表示情形，才以主觀解釋為標準,。該規(guī)則是典型的商事規(guī)則，是一種有利于債權人的解釋,，但它通過一般化而成為適用于所有人的法律行為的解釋規(guī)則。盡管該規(guī)則的要求比較高,，但從商品經(jīng)濟社會自身及其發(fā)展來看,，必須且也只能這樣要求，這是市場交換的必然,，否則，正常的商業(yè)交易將很難進行,。同時,，對于隨時都會發(fā)生角色互換的當事人而言，這種安排是一致而公平的,，從而是可以理解的，并符合社會的期待,。

　　將本調(diào)整企業(yè)或經(jīng)營者的行為規(guī)范統(tǒng)一為所有人的規(guī)則，不僅符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,，也符合廣大國民經(jīng)濟上的希求,。如《合同法編》（審議稿）第265條關于“要約到達主義”的規(guī)定，直接抄用了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第15條的規(guī)定,。該公約關于商人之間的要約生效規(guī)則既有利于要約人，也有利于受要約人,。對于非為商人的其他人和組織而言，通過這種要約規(guī)則也十分公平和合理,。

　　當然,，以企業(yè)和其他組織為人像的《合同法編》（審議稿）法律制度的設計,，主要圍繞如何促進交易便捷,，保障交易安全，并特別強調(diào)保障債權人利益,，從而強力推動我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展,。因此，盡管《合同法編》（審議稿）努力通過客觀主義模式表達民商合一,，但在規(guī)范技術上仍然在一定程度上注意到了民商關系的不同,，如通過自然人借貸的規(guī)定區(qū)分了商事借貸與民事借貸（第458條、469條,、470條第3款）；通過無償與有償?shù)膮^(qū)分,，規(guī)定了保管人保管不善的不同后果（第680條）和委托合同的任意解除權行使的不同后果（第712,、716 條）等,。

　　作為現(xiàn)代合同法，《合同法編》（審議稿）應全面地反映我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需求,。一方面既要尊重市場規(guī)律以大力發(fā)展經(jīng)濟,，一方面也要考慮到我國社會主義的性質(zhì)以保障相應社會關系的公平,。

　　合同法本身為交易法，故必然以保障交易安全與便捷為己任,，從而為企業(yè)或經(jīng)營者的交易提供行為規(guī)范,。普通人或非經(jīng)營者盡管不從事相應的經(jīng)營活動，但因生活或事業(yè)需要而常常處于交易者的地位,，也須適用相應的交易規(guī)則,。這是現(xiàn)代社會財富流通的必然要求。以促進財富流通而非以有利于企業(yè)或經(jīng)營者,，是我國合同法民商合一的基本特征,。

　　應當說，該審議稿體現(xiàn)了較高的民商合一規(guī)范技術,。但是，其規(guī)范技術有待進一步提高。

　　第一,，整體而言，較為純粹的客觀主義的立法模式遮蔽了本為民商合一下應有的“分”,，使得應有的民事規(guī)則與商事規(guī)則的差異不能通過明確的規(guī)則體系予以表達,，而只能留待以后法官的個案解釋,。

　　如依第282條第1款，“當事人采用合同書形式訂立合同的,，自當事人均簽字、蓋章或者按指印時合同成立,?！逼渲校芊駥⑦@里的“蓋章”行為擴大到自然人的蓋章,？從我國經(jīng)濟實際生活來看,，蓋章一般都是企業(yè)等單位所做的，相應公章代表著某個單位,。自然人一般是不用所謂“章”的。但現(xiàn)實生活也有大量私人有自己的私章,，能否因此認為該條所稱“蓋章”也包括全部的私章行為,？判斷私章能否代表私人的行為，關鍵是看私章的使用者是否在商事活動中經(jīng)常使用,，即一是否在商事活動中使用,，二是否經(jīng)常使用。否則,，不宜將某個私章視為這里的“蓋章”。這是因為,，從法理上,，無論是公章或私章，其均是一種機械的方式,，其生命力在于其使用者是否在商事活動中經(jīng)常使用。對于企業(yè)或經(jīng)營者而言,，其公章就是為了在商事活動中作為企業(yè)的表彰而經(jīng)常性地使用,，故一般情形，企業(yè)的蓋章就意味著企業(yè)的意思表示,。對于個人而言,，其持有私章原因多樣，但少有代表其意思表示之意,。

　　再如第375條關于違約金過高的調(diào)整規(guī)定,，是完全交由法官自由裁量的，盡管《合同法解釋（二）》也作出了較為詳細的要求,。對于民事合同，賦予當事人要求對過高違約金調(diào)整的請求權,，不僅可以體現(xiàn)民法對于個人“慈母般的關懷”，也符合大多民事合同一時性,、無關聯(lián)性的特征,。但對于商事合同,，不僅作為商人的企業(yè)或經(jīng)營者無需民法“慈母般的關懷”，且其長期性,、關聯(lián)性使得很難判斷違約金是否過高?？梢哉f，在典型的商事合同,，即雙方均為商人或經(jīng)營者的營業(yè)合同中,，如果一方違約,，不僅會引起守約方自身,，還會導致與守約方有關合同的履行及其他相關法律關系的變更或終止，產(chǎn)生所謂連鎖反映,，因此導致守約方的實際損失將難以判斷,。而且,，重要的是，商人或經(jīng)營者在簽訂合同之時,，都會涉及商業(yè)上的機會利益和成本，當甲方選擇與乙方簽訂合同時,，就意味著放棄了與丙方、丁方簽訂合同,。而在乙方違約時,，甲方與丙方或丁方成交生意的機會利益事實上已經(jīng)喪失,。對于商人而言，機會利益與成本十分重要,，甚至是其成功與否的關鍵所在,，機會利益喪失導致的經(jīng)營損失是無法衡量的。在這種情況下,，如一般民事合同那樣，允許作為商人的企業(yè)或經(jīng)營者也享有所謂違約金過高調(diào)整請求權,，是不符合商事合同規(guī)律的,。從我國以往司法實踐關于違約金過高的調(diào)整裁判文書看，一般是由法官自由裁量而隨意調(diào)整的,，其結果是鼓勵了違約,。但近期的一些司法裁判文書則有改變隨意調(diào)整的趨向,，對企業(yè)之間的違約金過高,，不再簡單地進行調(diào)整,，開始運用商事原理分析并強調(diào)有約必守。

　　較為純粹的客觀主義的立法,，主要體現(xiàn)在合同法總則部分。盡管合同法總則部分需要更為抽象,，但抽象之下采一定的規(guī)范技術適當區(qū)分民事活動與商事活動規(guī)則并不復雜,。如前述印章的使用,，《奧地利民法典》第886條最后一句話可資借鑒，即：“采用機械方法模仿的簽名,，僅在其為商事活動所通用時,，始為有效,。”違約金過高問題,，則完全可以借鑒《德國商法典》第343條規(guī)定,，即商人之間約定的違約金過高，不存在調(diào)整的問題,。

　　第二,，《合同法編》（審議稿）較為純粹的客觀主義的立法模式，是以商事合同為模板的客觀化,，但這種以企業(yè)為人像基礎，以促進財富流轉(zhuǎn)而保障債權人利益為導向的做法,，忽視了非消費領域中普通人之間的交易，犧牲了普通人在交易中的債務人角色,。

　　相對而言,，我國由于有比較成熟的消費者法,，作為消費者是能夠獲得較好保護的，但對于非消費者或處于非消費領域的普通人而言,，簡單地將其視為與企業(yè)具有同樣的智識與能力,，顯然是不恰當?shù)摹?/span>

　　如《合同法編》（審議稿）第260條關于“合同的訂立形式自由”,、第262條關于“合同的訂立方式”、第263條關于“要約”,、第271條關于“承諾的方式”等規(guī)定,，基本上是有利于企業(yè)之間訂立合同需要的，因為只有企業(yè)之間或企業(yè)才會充分利用這些規(guī)定創(chuàng)造有利條件,。如依第271條規(guī)定,，對于承諾的方式一般以通知的方式作出，同時也可以根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出的方式,。其中關于可以根據(jù)交易習慣以行為作出的規(guī)定,，符合商事交易的實際情況,。一般情形，單純的行為不得作為承諾的方式,，這是私法自治的必然要求,，任何人均不得將自己的意志強加于他人。但在生活和商業(yè)實踐中,，因當事人之間關系,、商業(yè)往來及行業(yè)慣例而出現(xiàn)當事人之間并非以通知的方式承諾者，由此須賦予這些非以通知而以行為表示承諾之效力,。特別是在商業(yè)往來中，商人之間因大量,、有計劃,、長期的交往而習慣性地以行為來表示他們之間的交往。當然,，即使是對于普通民眾，也會因其熟人之間的關系及平常性的行為而出現(xiàn)默示性的或者說心照不宣的交易,。該規(guī)定是較為典型的商事規(guī)則一般化,。本來，行為之方式主要適用于商事交易之中,，且大量發(fā)生于商人之間長期交往,，但普通民眾在參與社會活動之中，因其之間的關系也會發(fā)生無須期待明示的承諾之現(xiàn)象,。故該條為商事規(guī)則的一般化而適用于所有交易之人,。但顯然，對于普通民眾之間的交往或交易行為,，如依本條解釋其以行為的方式承諾，須嚴格限制,，應以追求其真意為原則,。

　　再如，《合同法編》（審議稿）第9章關于“買賣合同”的規(guī)定幾乎全部為商業(yè)交易而設,，但對于普通人之間的交易，則難以簡單地按照這些規(guī)定實施,。從該章首條第385條關于買賣合同的定義開始，到第432 條和第433條關于所有權保留的規(guī)定止,，有關規(guī)定都是遵循了“對債權人有利”和“促進財富流轉(zhuǎn)”原則。在廢除《合同法》第51條基礎上,，第387 條一改《合同法》第132 條關于出賣的標的物必須是出賣人所有或有權處分之要求,，明確規(guī)定即使出賣人沒有所有權或處分權的,，買賣合同仍然有效并導致標的物的流轉(zhuǎn)。它體現(xiàn)了商法所重視的財富流通觀,，而非民法所強化的財富占有觀。第394條及其他關于標的物風險負擔的規(guī)定,，則無疑都是為了債權人的利益。第410條“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗,。如果沒有約定檢驗期間的,，則應當及時檢驗”的規(guī)定，對于企業(yè)或其他經(jīng)營者來說,，是適當?shù)?，但對于普通人而言則難言合適，檢驗產(chǎn)品是個比較專業(yè)的事務,，普通人之間的買賣一般是不存在這個問題的,。第410條中關于“買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或質(zhì)量符合約定”的規(guī)定,，顯然更是為那些常業(yè)者而設,。第424條關于分期付款買賣的規(guī)定,，其目的就是為了保護出賣人等等?？梢赃@樣認為，《合同法編》（審議稿）的“買賣合同”規(guī)則就是商事買賣的規(guī)則,。

　　而且，一些涉及到自然人的合同關系的設計過于偏重交易安全的保障與債權人利益的維護,，忽視了自然人的民生價值，典型者當如《合同法編》（審議稿）第13章“保證合同”,，其中盡管規(guī)定“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任”（第476條第2款）,，改變了1995年《擔保法》不作區(qū)分地將保證以沒有事先約定者均為連帶責任保證的做法,，但是,，其并沒有進一步區(qū)分非經(jīng)營者特別是普通人作為保證人時的特別對待,。對于普通人而言，其生活的價值與保障是基本性的,，法律在規(guī)范對他人提供保證時,，應當加強對個人生活價值的呵護?！度鹗總鶆辗ā返?0章“保證”部分，對于自然人提供保證的要求是比較苛刻的,，如第493條要求自然人保證數(shù)額較大的，須以公證書方式為之,，并且不允許為回避該規(guī)定而化整為零,；第494條規(guī)定保證人為已婚者，則須經(jīng)配偶書面同意,；第500條規(guī)定自然人保證情形，除了預先或嗣后另有約定外,，每年消減責任額的百分之三等,。日本民法于2017年修改時，其對個人進行最高額保證和法人為最高額保證進行了不同的制度要求,；并在“事業(yè)相關債務的保證契約的特則”中區(qū)分了保證有為法人與非法人的情形等,。

　　第三，重要的是,，合同法本應是以商事規(guī)則為主的，因而相應制度設計應當,、也確實主要是在企業(yè)或經(jīng)營者之間進行的,。但是，由于各種因素影響,，《合同法編》（審議稿）在很多地方對于現(xiàn)代商事交易的需求回應不夠,，沒有體現(xiàn)應有的商事交易意義,。

　　首先，其對現(xiàn)代商事交易的營業(yè)性價值認識不足。

　　現(xiàn)代商事交易基本上是因為營業(yè)引起,，從而表現(xiàn)為各種各樣的繼續(xù)性合同關系,，如居間、融資租賃,、運輸,、特許經(jīng)營,、借貸等。繼續(xù)性合同的基本特點是,，時間因素在其中居于重要地位，作為債,，其主要效力在于履行狀態(tài)的維持,。在較長時間的履行狀態(tài)維持中,，由于營業(yè)環(huán)境的變化,，不僅原來確定的權利義務會隨之變化，新的權利義務需求也會產(chǎn)生,?？梢哉f，繼續(xù)性合同更多的是一個過程,，通過該過程來實現(xiàn)某種可確定性后果,，但其過程是可變的，因此,，就其本質(zhì)而言,，繼續(xù)性合同的內(nèi)容是不確定的，其在合同成立時只是具備了一個初步的合同架構,，其內(nèi)容有待于當事人在合同履行過程中逐步確定和填充?！逗贤ň帯罚▽徸h稿）也在一定程度上注意到了繼續(xù)性合同的特別之處,，在相應制度上也作了相應設計,，如第323條的情事變更制度；第24章“物業(yè)服務合同”對于物業(yè)提供的服務作了相應的信息公開等要求,。

　　但整體上而言,，其仍然以傳統(tǒng)的一時性合同為中心構建相關理論及進行制度設計，從合同的成立到合同的解除與終止上,，一時性合同在其中占據(jù)著支配地位,。如依第261條,，合同應當包括當事人的姓名或名稱、標的等八項內(nèi)容,。盡管該條規(guī)定系指導性條款,，但顯然是以一時性合同為模板的。對于繼續(xù)性合同而言,，其僅須具備基本條款－標的和數(shù)量即可,，其他內(nèi)容可依交易習慣,、市場行情或經(jīng)事后協(xié)商確定,。再如保證合同章中，其僅規(guī)定了保證的一般要求與保證責任,，而對于保證過程中發(fā)生的變化,，如保證人在保證過程中出現(xiàn)保證不能情形下如何處理并未規(guī)定等等。對于那些服務性合同,，如承攬合同、建筑合同,、運輸合同,、保管合同、設計合同,、物業(yè)服務合同等,，只是簡單、分散地以有名合同置放在不同的章節(jié)中,。事實上,，這些服務性合同有統(tǒng)一的規(guī)則體系,，在提供服務上有較為統(tǒng)一的義務規(guī)則,，如先合同警示主義、合作義務,、具備相應技能及注意的義務、完成工作成果的義務,、遵守客戶指令的義務,、服務提供人的約定警示義務等，這些義務規(guī)則完全可以通過適當?shù)囊?guī)范技術安排先統(tǒng)后分,。但《合同法編》（審議稿）對此似乎準備不足,，仍然按照現(xiàn)合同法進行了簡單、分散的處理,。這將大大減損合同法促進商事交易的功能,。基于一時性合同的傳統(tǒng)合同法重視的是當事人的合意,，要求合意清楚,，契約嚴守，強調(diào)守約者個人利益,；而基于繼續(xù)性合同的現(xiàn)代合同法則重視的是當事人的能力與信用,，要求相應信息的披露及及時協(xié)商和協(xié)同,，以實現(xiàn)當事人共同利益?，F(xiàn)代合同法應當對于這些營業(yè)行為的合同構造由傳統(tǒng)的當事人合意轉(zhuǎn)向當事人信用的要求。

　　其次,，該法主要是關于商事的規(guī)定,，而商事的規(guī)定應當符合商事規(guī)律，簡單明確,，但《合同法編》（審議稿）中一些規(guī)定似乎在回避應有的“商事規(guī)律”,。

　　如依第272條第2款關于“要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達”之規(guī)定,，相對人應在合理期間內(nèi)發(fā)出承諾,。該“合理期間”系典型的抽象而不確定概念，當須依傳達方式,，“通?？稍谝s人所期待的合理期間內(nèi)到達要約人時止”發(fā)出時，“要約人應受要約的拘束”,。當然,，在要約人以非對話方式發(fā)出要約且未定承諾期限的承諾認定的一個基本前提或假設是，“要約得假定其要約在合理期間內(nèi)到達受約人”,。亦即,，如果要約沒有在合理期間到達受約人，則不存在要約人應受要約的拘束之規(guī)定問題,。不過,，以上只是邏輯推演,，對于企業(yè)或經(jīng)營者之間的交易而言,，這種交由法官自由裁量的推演存在很大的不確定性，將不利于商事交易的順利進行,。因此,，不妨借鑒《德國商法典》第362條第1款和《日本商法典》第509 條之規(guī)定，在本條中增加第3 款,，即“受要約人收到與其存在經(jīng)常性交易關系的交易方所提出的屬于其營業(yè)范圍的合同要約時，須及時發(fā)出承諾與否的通知,。怠于通知的,，視為承諾,。”該款系專門針對企業(yè)或經(jīng)營者之間因經(jīng)常性的交易而承諾的要求,，應當更符合商事實踐,。再如第616條關于貨物運輸合同在約定不明時,，“應當在合理期限內(nèi)檢驗貨物”的規(guī)定也同樣如此,，不符合貨物運輸秩序的要求?！兜聡谭ǖ洹返?38條“損害的通知”明確規(guī)定,，在貨物交付時毀損在外部能夠被辨識，應當場立即通知且清楚表明損害,；如外部不能夠被辨識,，則交付之日起7日內(nèi)通知?！度鹗總鶆辗ā返?52條規(guī)定為8日內(nèi)，《日本商法典》第588條則規(guī)定為兩周之內(nèi),。

　　其他一些規(guī)定，也有類似問題,，如第14章“租賃合同”,，應當是一個典型的既民又商的合同類型,。但從有關規(guī)定上看，其強調(diào)的是出租人對租賃物的收益及承租人對租賃物的使用,，更多的適用于我國常見的住房租賃與辦公租賃,，體現(xiàn)了傳統(tǒng)民法上以所有權為重心的權利觀,。但這種規(guī)定對于以促進財富創(chuàng)造為重心的商事活動而言，特別是那些營業(yè)為目的的租賃則并不適合,。營業(yè)租賃一般都是長期的,，經(jīng)過承租人的長期經(jīng)營，會在其租賃處形成一個較為固定的顧客群和商業(yè)群而產(chǎn)生一種“商業(yè)固化”效應,，由此,，出租人與承租人之間的租賃關系就由傳統(tǒng)的出租與承租雙方的“對抗型”趨向于“合作型”。這在合同法上的一個重要表現(xiàn)就是賦予承租方租約到期的延展權,。這種延展權不同于《合同法編》（審議稿）第525條規(guī)定的優(yōu)先承租權,，后者的實質(zhì)仍然是優(yōu)先考慮出租人的利益，因為承租人只能在同等條件下才享有所謂優(yōu)先承租權,，否則就沒有續(xù)租的權利。前者意味著租約到期,，承租人就有權利要求續(xù)租,，至于價格則可以協(xié)商,，協(xié)商不成,，可交由法院裁判。當然,，為保護出租人應有利益，在某些情況下不得延期,。

　　以上所舉例子僅是問題的一部分,，從整個審議稿來看，民商合一的規(guī)范技術不足之處是比較多的,，許多應當反映商事或體現(xiàn)對于自然人保護的問題,，均付之闕如,。可以說,，《合同法編》（審議稿）純粹的客觀主義立法模式遮蔽了本為民商合一下的應有的“分”,，其規(guī)范技術有待更為精致。

　　從比較法角度觀察,，在民商合一的國家和地區(qū),，盡管它們認為“吾國皆為商人”,，民商之間失去了分立的基礎,，但都在不同程度上認為,，統(tǒng)一的權利能力者下的商人與普通人之間是有一定差異的,，因而相應規(guī)則的設計與要求是有一定區(qū)別的（如果需要的話）?！度鹗總鶆辗ā吩谏虡I(yè)的法律關系與一般的民事法律關系原則上適用同樣的規(guī)定，但在某些場合下有一些規(guī)定只適用于商業(yè)關系,，如該法第191條、215條規(guī)定,，買受人和出賣人在違約的情況下,，僅在交易行為“處于商業(yè)關系中”已被確定的情況下,，才能考慮對其產(chǎn)生的“抽象”損害,。《意大利民法典》與《荷蘭民法典》也同樣如此,?！兑獯罄穹ǖ洹返?330條規(guī)定，要約與承諾如果是由企業(yè)者關于其企業(yè)的執(zhí)行而為時,，企業(yè)者即使死亡或無行為能力的場合,，亦不失其效力，但如果系小企業(yè)者場合則不在此限,。《荷蘭民法典》第3：228條第2款規(guī)定,，從合同的性質(zhì)、商人的角度或案件的當時情況來看責任是由錯誤一方造成的,，則不存在以錯誤為由撤銷的權利,。也就是說，從最早實行民商合一的瑞士民法開始,，各國和地區(qū)民法典中的人像并沒有完全否認商人與普通人之間的差異，它們只是將普通人當作了具有與商人同樣智識的人而已,。但以營業(yè)為主要目的的商人之間的商業(yè)關系,，與以生活為主要內(nèi)容的普通人之間的非商業(yè)關系，畢竟是不同的,，因此在這些民商合一的民法典中,，也都程度不同地有專門針對商人或非商人的差異性規(guī)定。通過這些必要的差異性規(guī)定,，不僅可以避免法官不必要的自由裁量，更重要的是,，它可以使經(jīng)營者或企業(yè)清晰地預見其在經(jīng)營活動中負有更高的注意義務與責任。

　　鑒于歐盟經(jīng)濟的一體化和現(xiàn)代商業(yè)交易的要求,，《歐洲示范民法典草案》中關于財產(chǎn)方面的內(nèi)容明確以經(jīng)營者之間規(guī)則為標準，以非經(jīng)營者相應關系為例外制訂了其債和合同法的主要內(nèi)容,?？梢哉f,，該草案是典型的民商合一,，且以商業(yè)交易規(guī)則為主的立法，同時特別突出了消費者與非企業(yè)經(jīng)營者參與交易規(guī)則的差異性,。如該草案第四卷“有名合同及其權利與義務”中第一編“買賣合同”中,，明確區(qū)分了消費者買賣合同，其他各編也體現(xiàn)了經(jīng)營者規(guī)則與非經(jīng)營者之間規(guī)則的區(qū)分,。易言之,，從人像基礎上看，《歐洲示范民法典草案》非常明確地對商人與非商人作了區(qū)分,。

　　瑞士、意大利,、荷蘭等民法典棄民商分立改采民商合一,，試圖消除商人與普通人之間的差異,，設計具有一體適用效力的規(guī)則，但也在許多地方,，有意無意地對規(guī)則的民事性與商事性進行了區(qū)分,，從而表明,，在民商合一一體適用效力規(guī)則下，尚有不宜一體化的規(guī)則,，而這些規(guī)則其實也是關于具有職業(yè)性商人的特殊規(guī)定,。相比于非商人，商人的營業(yè)行為具有長期性,、反復性、專業(yè)性以及營利要求的便捷和安全性等,，故其意思表示的認定、行為方式的要求,、行為內(nèi)容的認定及其他規(guī)則等一方面更為自由,，一方面則更為嚴格。不論是民商分立,，還是民商合一,，其民商之別僅在于，關于職業(yè)性商人的某些交易規(guī)則具有一定的特殊性,，并以義務和責任為主要內(nèi)容,。

　　作為交易法的合同法必然并主要是商化的，其目的是為了促進社會財富的流通,?？梢赃@樣認為，當一個人進入商品經(jīng)濟社會的交換領域時,，他就成為了一個交易人,，而不是其他了。既為交易與交易人,，他自然須按照交易規(guī)則行事并承擔相應的后果,。但是，商事規(guī)則的一般化在拔高普通人的智識情形下,，也應該使普通人從中獲益,，或至少不會因此背負不恰當?shù)呢摀Ｒ簿褪钦f,，商事規(guī)則的一般化應有一定的原則,，即，不能因此不適當?shù)匕胃咂胀ㄈ说男袨闃藴剩貏e是不能因此加重普通人的負擔與責任，同時,，這些規(guī)則能夠促進普通人合理地進入商業(yè)領域,。對于不宜一般化的主要適用于商業(yè)領域的規(guī)則，除了通過附加諸如營業(yè)性,、有償性等條件體現(xiàn)統(tǒng)合外,，也可以通過反向技術予以安排,，即在合同法相應章節(jié)條文中，通過對普通人的行為加以個別安排,，以顯示其非商事化的方法而突出有關規(guī)則的商事化。商事性質(zhì)的規(guī)則體系化于合同法的實質(zhì)是,，盡管將商事規(guī)則通過技術安排而體系化于其中，但這些規(guī)則僅適用于具有商人身份的企業(yè)或經(jīng)營者,，從而實現(xiàn)合同法中必要的民商分立,。

　　總體而言，合同法編審議稿突出了民商規(guī)則的“合”與“統(tǒng)”,，其“合而不同”之處有待以后通過個案裁判解釋甚至司法解釋或單行商事法（如特許經(jīng)營法,、租賃法、服務業(yè)法等）來解決,。在后者的模式下,，合同法規(guī)定商事合同的基本要素，單行商事法則規(guī)定商事合同的特殊之處以及非合同要素,。