江蘇南通二建集團(tuán)有限公司與吳江恒森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

 [裁判摘要]

承包人交付的建設(shè)工程應(yīng)符合合同約定的交付條件及相關(guān)工程驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn),。工程實(shí)際存在明顯的質(zhì)量問題，承包人以工程竣工驗(yàn)收合格證明等主張工程質(zhì)量合格的,，人民法院不予支持,。

在雙方當(dāng)事人已失去合作信任的情況下,，為解決雙方矛盾，人民法院可以判決由發(fā)包人自行委托第三方參照修復(fù)設(shè)計(jì)方案對工程質(zhì)量予以整改,，所需費(fèi)用由承包人承擔(dān),。

原告、反訴被告：南通二建,。

被告,、反訴原告：恒森公司。

南通二建因與恒森公司本訴支付工程余款,、反訴賠償屋面滲漏重作損失建設(shè)工程施工合同糾紛一案,，向江蘇省蘇州市中級人民法院提起訴訟。該院于2010年8月 5日作出(2006)蘇中民一初字第0022號民事判決,，南通二建,、恒森公司均不服，向江蘇省高級人民法院提起上訴,。該院于 2011年3月3日作出(2010)蘇民終字第 0188號民事裁定,，撤銷原判并發(fā)回重審。

重審中,，原告南通二建訴稱：2004年 10月15日,，原、被告簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份,，約定由原告承建吳江恒森國際廣場的土建工程,。2005年7月20日涉案工程全部竣工驗(yàn)收合格，并同時由被告恒森公司接收使用,。被告僅支付了26 815 307元,，余款計(jì)16 207 442元拒不支付。請求判令：1．被告支付工程余款及逾期付款違約金153 922.39元合計(jì)16 361 364.39元,。2．被告賠償由于設(shè)計(jì)變更造成原告鋼筋成型損失6萬元,。

被告恒森公司辯稱：被告已按約定要求支付工程款，請求駁回原告南通二建訴訟請求,；并反訴稱：1．反訴被告偷工減料,，未按設(shè)計(jì)圖紙施工，質(zhì)量不合格,，導(dǎo)致屋面廣泛滲漏,，該部分重作的工程報(bào)價為 3335 092．99元，請求判令反訴被告賠償該損失,。2．雙方約定工程竣工日期為2005年4月中旬,，實(shí)際工程竣工日期為2005年 7月26日，逾期91.5天,，反訴被告應(yīng)賠償延誤工期違約金915萬元,。

南通二建針對恒森公司的反訴辯稱： 1．涉案工程已竣工驗(yàn)收合格,。對已竣工驗(yàn)收合格的工程，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定施工單位僅有保修義務(wù),。2．屋面滲漏系原設(shè)計(jì)中樓蓋板伸縮縫部位沒有翻邊等原因造成,。且工程竣工后恒森公司的承租方在屋頂擅自打螺絲孔裝燈，破壞了防水層,。3．根據(jù)雙方會議紀(jì)要，恒森公司已承認(rèn)是地下室等各種因素導(dǎo)致工期延誤,，明確不追究原合同工期,，不獎也不罰。故對反訴請求不予認(rèn)可,。

蘇州中院一審查明：

涉案工程于2005年7月20日竣工驗(yàn)收,。工程竣工后，恒森公司將其中建筑面積 22 275平方米的房屋出租,。原一審中經(jīng)現(xiàn)場勘查,，承租人在屋頂場地中央打螺絲孔安裝照明燈4盞。

原一審中,，恒森公司申請對屋面滲漏的重作損失進(jìn)行鑒定,。一審法院依當(dāng)事人申請，蘇州天正房屋安全司法鑒定所(以下簡稱天正鑒定所)及蘇州東吳建筑設(shè)計(jì)院有限責(zé)任公司(以下簡稱東吳設(shè)計(jì)院)對相關(guān)事項(xiàng)予以鑒定,。

天正鑒定所經(jīng)鑒定確定,，屋面滲漏部位主要位于伸縮縫、落水管,、出屋面排氣管及屋面板,；南通二建實(shí)際施工部分與原設(shè)計(jì)圖紙相比，屋面防水構(gòu)造做法中無50厚粗砂隔離層,、干鋪無紡布一層,、2．0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層及20厚水泥砂漿找平層，伸縮縫部位另缺3．0厚防水卷材,。鑒定意見為：屋面構(gòu)造做法不符合原設(shè)計(jì)要求,，屋面滲漏范圍包括伸縮縫、部分落水管道,、出屋面排氣管及局部屋面板,。

東吳設(shè)計(jì)院鑒定明確，因現(xiàn)有屋面板構(gòu)造做法與原設(shè)計(jì)不符,，局部修復(fù)方案不能保證屋面滲漏問題徹底有效解決(主要指局部維修施工帶來其余部位的滲漏),，建議將原防水層全面鏟除，重做屋面防水層,，并出具了全面設(shè)計(jì)方案,。該全面設(shè)計(jì)方案中包括南通二建在實(shí)際施工中未施工工序,，并在原設(shè)計(jì)方案伸縮縫部位增加了翻邊。

認(rèn)證中心根據(jù)東吳設(shè)計(jì)院上述全面設(shè)計(jì)方案出具的鑒證價格為3 975 454元 (以2009年4月27日為鑒定基準(zhǔn)日),。

重一審中,，一審法院委托蘇州市建設(shè)工程質(zhì)量檢測中心就本案原設(shè)計(jì)方案中伸縮縫部位無翻邊設(shè)計(jì)是否符合國家和地方強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)及屋頂安裝4盞路燈與屋面滲漏是否存在因果關(guān)系進(jìn)行鑒定。2012年3月 15日該檢測中心出具書面鑒定意見為：伸縮縫設(shè)計(jì)樣式及用材均為參考而并無統(tǒng)一的強(qiáng)制性規(guī)范,。所調(diào)查4處路燈基座,，3處未見螺栓破壞現(xiàn)有防水層現(xiàn)象，其中一處路燈基座位置現(xiàn)有防水層存在局部破損現(xiàn)象,，但其對屋面防水層整體防水功能的影響程度無法做出明確判斷,。

重一審中，認(rèn)證中心出具匯總表一份,，明確在全面設(shè)計(jì)方案的總修復(fù)費(fèi)用中,，屋面防水構(gòu)造做法中未施工的50厚粗砂隔離層、干鋪無紡布一層,、2．0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層及20厚水泥砂漿找平層的工程款為755 036．46元,；伸縮縫部位 50厚粗砂隔離層、干鋪無紡布一層,、2．0厚聚合物水泥基彈性防水涂料,、3．0厚防水卷材的工程款為13 267．56元；伸縮縫部位翻邊的工程款為8713．30元,。

一審法院認(rèn)定本案爭議焦點(diǎn)為：二,、因屋面滲漏，南通二建作為施工單位應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任,。

二,、關(guān)于屋面滲漏，南通二建作為施工單位應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任的問題,。

一審認(rèn)為,，結(jié)合鑒定意見及現(xiàn)場情況，應(yīng)確認(rèn)屋面滲漏系南通二建未按原設(shè)計(jì)圖紙施工導(dǎo)致隱患及承租人擅自安裝路燈破壞防水層兩方面因素所致,，其中未按設(shè)計(jì)圖紙施工為主要原因,，路燈破壞防水層為局部和次要原因。南通二建提出的原設(shè)計(jì)不合理的問題,，因標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范中對伸縮縫部位設(shè)計(jì)翻邊并無強(qiáng)制性要求,，其也無其他依據(jù)得出伸縮縫部位無翻邊必然會漏水的結(jié)論，故對南通二建該抗辯不予支持,。

南通二建主張自己僅應(yīng)承擔(dān)保修義務(wù),，而不應(yīng)承擔(dān)全面修復(fù)費(fèi)用的問題。一審認(rèn)為,，因現(xiàn)有屋面板構(gòu)造做法與原設(shè)計(jì)不符,，存在質(zhì)量隱患,，局部修復(fù)方案不能保證屋面滲漏問題得到徹底解決，還會因維修施工帶來其余部位的滲漏,；況且,，南通二建因偷工減料造成質(zhì)量不符合設(shè)計(jì)要求是全面性而非局部性的問題。東吳設(shè)計(jì)院建議將原防水層全面鏟除,，重做屋面防水層,，并由此出具全面設(shè)計(jì)方案，該方案較原設(shè)計(jì)方案相比,，僅增加了伸縮縫翻邊設(shè)計(jì),。因此，可以認(rèn)定全面設(shè)計(jì)方案宜作為徹底解決本案屋面滲漏的修復(fù)方案,。鑒于訴訟雙方目前已失去良好的合作關(guān)系，由南通二建進(jìn)場施工重做防水層缺乏可行性,，故恒森公司可委托第三方參照全面設(shè)計(jì)方案對屋面缺陷予以整改,，并由南通二建承擔(dān)整改費(fèi)用。

關(guān)于對全面設(shè)計(jì)方案修復(fù)費(fèi)用 3 975 454元應(yīng)如何承擔(dān)的問題,。一審認(rèn)為,，全面設(shè)計(jì)方案中相較原設(shè)計(jì)，伸縮縫部位增加了一道翻邊,，由此增加的費(fèi)用8713元應(yīng)扣除,。南通二建在實(shí)際施工中少做的工序并未計(jì)入工程總價款，而全面設(shè)計(jì)方案中包含了該幾道工序,，基于權(quán)利義務(wù)相一致的原則,，該部分費(fèi)用應(yīng)扣除。但屋面滲漏主要系南通二建施工原因造成,，工程實(shí)際修復(fù)時建筑行業(yè)人工,、材料價格均有上漲，此事實(shí)上增加了恒森公司的負(fù)擔(dān),，該上漲部分的費(fèi)用應(yīng)由南通二建承擔(dān),。經(jīng)鑒定，2004年10月15日,，南通二建工程屋面結(jié)構(gòu)層以上實(shí)際施工部分工程價款為 1 677 635元,，而2009年4月27日，相同工程量的工程價款為3 198 436．68元(全面修復(fù)總費(fèi)用3 975 454元-屋面防水構(gòu)造做法中增做部分755 036．46元-伸縮縫部位增做部分13 267．56元-伸縮縫翻邊 8713．30元),。因此,，屋面防水構(gòu)造做法與伸縮縫部位中應(yīng)做而未做的部分在2004年 10月15日的實(shí)際工程價款為402 988．66元，而在2009年4月27日相應(yīng)工程價款則為768 304．02元,，兩者之間的差額 365 315．36元應(yīng)由南通二建承擔(dān),。另,，承租人在屋頂打洞裝燈破壞防水層，亦是導(dǎo)致屋面滲漏的原因之一,，故應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減輕南通二建的責(zé)任,。鑒于該處路燈位于屋面停車場中央較高位置及該路燈僅對屋面板滲漏有影響，而實(shí)際滲漏部位還包括伸縮縫,、落水管,、出屋面排氣管等多部位，酌情認(rèn)定應(yīng)予扣除修復(fù)工程款金額15萬元,。綜上,，南通二建應(yīng)支付的修復(fù)費(fèi)用合計(jì)為 3 413 752．04元。

綜上,，一審法院遂依照《中華人民共和國合同法》第七十七條,、第一百零七條、第二百八十一條,，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條,、第十七條、第十八條,，《中華人民共和國民事訴訟法》(2007年修正)第十三條,，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十一條之規(guī)定,，于2012年8月31日作出判決：

三,、南通二建賠償恒森公司屋面修復(fù)費(fèi)用3413 752．04元。

南通二建不服一審判決,，向江蘇省高級人民法院提起上訴稱：1．涉案工程已竣工驗(yàn)收合格,，施工單位僅應(yīng)履行保修義務(wù)，一審法院判決南通二建承擔(dān)屋面整體重作費(fèi)用沒有法律依據(jù),。2．原設(shè)計(jì)方案有缺陷,，此也是造成屋面滲漏的原因，一審法院對原設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任未加認(rèn)定錯誤,。3．雙方合同已約定工程總價款下浮9．5％,，故修復(fù)費(fèi)用也應(yīng)下浮9．5％；4．0～100厚c30細(xì)石混凝土找平層系為配合伸縮縫翻邊而增加的工序,，原設(shè)計(jì)方案中沒有此工序,，該費(fèi)用應(yīng)予扣除。5．一審法院確認(rèn)屋面滲漏原因中,，路燈破壞防水層為次要原因,，僅減輕南通二建15萬元賠償責(zé)任不公平。綜上，請求依法改判,。

被上訴人恒森公司答辯認(rèn)為：1．南通二建認(rèn)為涉案工程已驗(yàn)收合格,，故只承擔(dān)保修義務(wù)的理由不能成立，因?yàn)槲菝鏉B漏系南通二建擅自減少工序而導(dǎo)致,，不全面重作已不能有效解決滲漏,，南通二建理應(yīng)承擔(dān)全面賠償責(zé)任。2．實(shí)際施工部分的工程款下浮是基于雙方在施工合同中的約定,，而全面設(shè)計(jì)方案的工程造價,，是南通二建作為施工人向恒森公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，不應(yīng)下??；3．0～100厚c30細(xì)石混凝土找平層費(fèi)用不應(yīng)扣除，因全面設(shè)計(jì)方案是為徹底解決屋面滲漏而設(shè)計(jì)的,，而屋面滲漏是南通二建未按設(shè)計(jì)施工導(dǎo)致的,，因此，不應(yīng)扣除全面設(shè)計(jì)方案中的任何費(fèi)用,。請求駁回上訴,，維持原判。

[二審法院另查明]

東吳設(shè)計(jì)院鑒定人員在二審?fù)徶嘘愂?，涉案工程原設(shè)計(jì)方案無0～100毫米厚細(xì)石混凝土找平層工程，該工程是為配合伸縮縫部位翻邊設(shè)計(jì)而增設(shè)的,。該部分費(fèi)用合計(jì)536 379．74元,。經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)，二審爭議焦點(diǎn)為：1．屋面滲漏的質(zhì)量問題是否存在設(shè)計(jì)方面的原因,；屋面滲漏的質(zhì)量問題應(yīng)按何種方案修復(fù),。2．若選擇全面設(shè)計(jì)方案修復(fù)，全面設(shè)計(jì)方案的費(fèi)用應(yīng)如何分擔(dān),；全面設(shè)計(jì)方案的費(fèi)用是否應(yīng)下浮9．5％,；全面設(shè)計(jì)方案的費(fèi)用中，0～100毫米厚細(xì)石混凝土找平層費(fèi)用是否應(yīng)當(dāng)扣除,。

[江蘇高院二審認(rèn)為]

一,、屋面廣泛性滲漏屬客觀存在并已經(jīng)法院確認(rèn)的事實(shí)，竣工驗(yàn)收合格證明及其他任何書面證明均不能對該客觀事實(shí)形成有效對抗,，故南通二建根據(jù)驗(yàn)收合格抗辯屋面廣泛性滲漏,，其理由不能成立。其依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》,，進(jìn)而認(rèn)為其只應(yīng)承擔(dān)保修責(zé)任而不應(yīng)重作的問題,，同樣不能成立。因?yàn)樵摋l例是管理性規(guī)范，而本案屋面滲漏主要系南通二建施工過程中偷工減料而形成,，其交付的屋面本身不符合合同約定,，且已對恒森公司形成僅保修無法救濟(jì)的損害，故本案裁判的基本依據(jù)為民法通則,、合同法等基本法律而非該條例,，根據(jù)法律位階關(guān)系，該條例在本案中只作參考,。本案中屋面滲漏質(zhì)量問題的賠償責(zé)任應(yīng)按誰造成,、誰承擔(dān)的原則處理，這是符合法律的公平原則的,。

二,、屋面滲漏的質(zhì)量問題不在于原設(shè)計(jì)而在于南通二建偷工減料，未按設(shè)計(jì)要求施工,，故應(yīng)按全面設(shè)計(jì)方案修復(fù),。南通二建上訴提出，原設(shè)計(jì)方案中伸縮縫部位無翻邊設(shè)計(jì),，不符合蘇J9503圖集要求,；原設(shè)計(jì)方案中屋面伸縮縫未跨越坡低谷點(diǎn)，設(shè)計(jì)坡度不夠,；原設(shè)計(jì)方案中屋面伸縮縫以兩種不匹配材料粘接,。并認(rèn)為上述設(shè)計(jì)缺陷均是造成屋面滲漏的原因。對南通二建所提的異議,，工程質(zhì)量檢測中心曾于2012年3月15日出具鑒定意見,，對原設(shè)計(jì)方案是否有缺陷以及與屋面滲漏是否存在因果關(guān)系作出說明。二審?fù)徶?，工程質(zhì)量檢測中心的鑒定人員也出庭接受了質(zhì)詢,。關(guān)于原設(shè)計(jì)方案中伸縮縫部位無翻邊設(shè)計(jì)的問題，二審認(rèn)為,，蘇J9503圖集并非強(qiáng)制性規(guī)定,，伸縮縫翻邊僅是為進(jìn)一步保險(xiǎn)起見采取的更有效的防水措施，伸縮縫是否做翻邊與屋面滲漏之間無必然聯(lián)系,，施工方如果按照原設(shè)計(jì)規(guī)范保質(zhì)保量施工,，結(jié)合一般工程施工實(shí)際考量，屋面不會滲漏,。南通二建欲以原設(shè)計(jì)方案伸縮縫部位無翻邊設(shè)計(jì)減輕其自身責(zé)任的上訴理由缺乏依據(jù),。關(guān)于原設(shè)計(jì)屋面伸縮縫未跨越坡低谷點(diǎn)的問題，二審認(rèn)為,，增大屋面坡度并跨越坡低谷點(diǎn),，其雖有利防水防漏，但南通二建嚴(yán)格按原設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)施工即能防止?jié)B漏，故南通二建該上訴理由亦不能成立,。關(guān)于原設(shè)計(jì)中屋面伸縮縫以兩種不匹配材料粘接的問題,，二審認(rèn)為，不同種材料原本難言完全匹配,，且國家并沒有相關(guān)規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)對材料粘接匹配作出禁止性規(guī)定,，此點(diǎn)與屋面滲漏亦無必然聯(lián)系，故南通二建該上訴理由也不能成立,。退而言之,，合同雙方在合同的履行中均應(yīng)認(rèn)真而善意地關(guān)注對方的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，這既屬于合同的附隨義務(wù),，亦與自身的權(quán)利實(shí)現(xiàn)緊密關(guān)聯(lián),，故而南通二建的此類抗辯更應(yīng)事前溝通而不應(yīng)成為其推卸責(zé)任的充分理由。

關(guān)于本案屋面滲漏應(yīng)按何種方案修復(fù)的問題,，二審認(rèn)為,，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百八十一條之規(guī)定,，因施工方原因致使工程質(zhì)量不符合約定的,，施工方理應(yīng)承擔(dān)無償修理、返工,、改建或賠償損失等違約責(zé)任,。本案中，雙方當(dāng)事人對涉案屋面所做的工序進(jìn)行了明確約定,，然南通二建在施工過程中,，擅自減少多道工序，尤其是缺少對防水起重要作用的2．0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層,，其交付的屋面不符合約定要求，導(dǎo)致屋面滲漏,，其理應(yīng)對此承擔(dān)違約責(zé)任,。鑒于恒森公司幾經(jīng)局部維修仍不能徹底解決屋面滲漏，雙方當(dāng)事人亦失去信任的合作基礎(chǔ),，為徹底解決雙方矛盾,，原審法院按照司法鑒定意見認(rèn)定按全面設(shè)計(jì)方案修復(fù)，并判決由恒森公司自行委托第三方參照全面設(shè)計(jì)方案對屋面滲漏予以整改,，南通二建承擔(dān)與改建相應(yīng)責(zé)任有事實(shí)和法律依據(jù),，亦屬必要。

三,、全面設(shè)計(jì)方案修復(fù)費(fèi)用應(yīng)在考慮案情實(shí)際的基礎(chǔ)上合理分擔(dān),。二審認(rèn)為，在確定賠償責(zé)任時，應(yīng)以造成損害后果的各種原因及原因力大小為原則,。一審法院根據(jù)天正鑒定所及工程質(zhì)量檢測中心的鑒定意見,，認(rèn)定屋面滲漏南通二建未按設(shè)計(jì)圖紙施工為主要原因，路燈破壞防水層為局部和次要原因,。一審法院在鑒定機(jī)構(gòu)就破壞防水層的路燈對屋面防水層整體防水功能的影響程度無法做出明確判斷的情況下,，鑒于屋面滲漏位置與路燈位置的關(guān)系、路燈局部破壞防水層對屋面滲漏整體情形的影響力大小等因素,，且南通二建擅自減少工序在先,，即使沒有該處路燈螺栓孔洞影響防水層，也難避免屋面滲漏的事實(shí),，酌情減輕南通二建15萬元賠償責(zé)任尚屬得當(dāng),。至于全面設(shè)計(jì)方案的費(fèi)用應(yīng)否下浮9．5％的問題。二審認(rèn)為,，承擔(dān)全面設(shè)計(jì)方案的工程造價,，是南通二建作為施工人向恒森公司承擔(dān)的違約責(zé)任，與工程實(shí)際施工工程款結(jié)算分屬不同的法律關(guān)系,，南通二建要求比照施工工程款下浮9．5％的方式計(jì)算全面設(shè)計(jì)方案修復(fù)費(fèi)用,，缺乏合同依據(jù)和法律依據(jù)。關(guān)于全面設(shè)計(jì)方案費(fèi)用中,，0～100毫米厚細(xì)石混凝土找平層費(fèi)用536379．74元是否應(yīng)當(dāng)扣除的問題,。二審認(rèn)為，0～100毫米厚細(xì)石混凝土找平層是涉案工程原設(shè)計(jì)方案沒有的,，系全面設(shè)計(jì)方案中為配合伸縮縫部位翻邊設(shè)計(jì)而增加的,，由此增加　的費(fèi)用　536379．74　元應(yīng)從總修復(fù)費(fèi)用中扣除。綜前所述,，南通二建在本案中應(yīng)支付的修復(fù)費(fèi)用合計(jì)為2 877 372．30元(3198436．68元 365 315．36元-150000元-536 379．74元),。

綜上，江蘇省高級人民法院遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項(xiàng)(2007年修正)之規(guī)定,，于2012年12月15日作出判決：

維持一審判決主文第一項(xiàng),、第二項(xiàng)、第四項(xiàng),、第五項(xiàng),；變更一審判決主文第三項(xiàng)為：南通二建賠償恒森公司屋面修復(fù)費(fèi)用2877 372．30元。本判決為終審判決,。