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[作者] 馮曉奕 國浩律師（北京）事務(wù)所 [正文] 一般認(rèn)為,，現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè),，而資本信用是資本企業(yè)的靈魂,。為確保與維護公司的資本信用，大陸法系公司法規(guī)定了資本確定,、資本維持,、資本不變的三項原則。其中,，資本確定原則是指公司資本應(yīng)具有確定性,，其設(shè)立時應(yīng)在章程中對公司資本作出合法并明確的規(guī)定，由股東全部實際認(rèn)購或認(rèn)繳,；資本維持原則指在公司存續(xù)過程中,，應(yīng)保持其實際擁有的財產(chǎn)始終處于一定水平之上，其實質(zhì)是對公司債權(quán)人利益的保護,；資本不變原則是指公司資本總額一經(jīng)確定,，非經(jīng)法定程序，不得任意變動,，其有利于維護交易關(guān)系的穩(wěn)定,，從而保護公司債權(quán)人的利益。資本維持原則在資本三原則中處于核心地位,。本文主要對實踐中非貨幣出資影響擬上市公司資本信用的情形進行探討,。 一、我國相關(guān)法律規(guī)定 （一）《公司法》的一般規(guī)定 根據(jù)《公司法》的規(guī)定,，股東出資應(yīng)滿足如下四項一般要求： 1,、出資方式：股東可以用貨幣出資，也可以用實物,、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資,；但是,，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外,。 2,、評估：對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn),，不得高估或者低估,。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的,，從其規(guī)定,。 3、貨幣出資比例：全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%,。 4,、出資交付方式：股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額,。股東以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù),。 （二）《首發(fā)管理辦法》的原則規(guī)定 根據(jù)《首發(fā)管理辦法》的規(guī)定,，對于擬上市公司有關(guān)出資問題的原則規(guī)定是：“發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢,，發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛,。” 根據(jù)上述原則規(guī)定,，擬上市公司應(yīng)滿足三項基本要求： 1,、雖然現(xiàn)行公司法允許股東一次認(rèn)繳/認(rèn)購、分期實繳,。但如果作為擬申請公開發(fā)行股票并上市的公司而言,，為了維護外部社會公眾或特定投資者的普遍利益，在提交上市申請文件前均要求公司繳足其全部注冊資本后方可申請上市,。 2,、發(fā)起人或者股東已辦理完畢其用以出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，出資切實到位,。 3,、公司的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛，以保證公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營不受影響,，維護投資者的利益,。 二、現(xiàn)行法律框架下時有發(fā)生的現(xiàn)象 從上述規(guī)定可以看出,，股東出資方式具有多樣性,，其中對于非貨幣資產(chǎn)出資的形式采用了列舉和概括相結(jié)合的立法方式，大大拓寬了股東出資的形式,。 股東以非貨幣資產(chǎn)出資,，較貨幣資產(chǎn)出資而言，是一個相對復(fù)雜的過程,，其包含了評估,、權(quán)利轉(zhuǎn)移和驗資三個步驟。首先,，公司資本的資本確定原則要求股東的出資是確定的,，而非貨幣出資的財產(chǎn)本身具有價值的不確定性，非貨幣資產(chǎn)中的無形資產(chǎn)本身更無實物形態(tài),，使得出資過程中必然要對其進行合理評估后,，方可依照評估結(jié)果確定出資財產(chǎn)的價值并確認(rèn)股東相應(yīng)的股權(quán)。其次,，因非貨幣出資財產(chǎn)形式的多樣性,，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的具體體現(xiàn)形式也不盡相同,，不可一概而論。再次,，非貨幣資產(chǎn)可能因評估中介機構(gòu)所選擇的評估方法和評估基準(zhǔn)日不同而得出不同的評估結(jié)果,，非貨幣財產(chǎn)的價值可能在存續(xù)過程中變化。因此,，非貨幣資產(chǎn)出資因其特殊性可能導(dǎo)致出資價值的不足以及股東之間在實際履行出資義務(wù)時的不平等,。 （一）非貨幣出資財產(chǎn)的價值評估 1、分析： 不同于貨幣出資價值的確定性,，非貨幣財產(chǎn)出資的價值并非一目了然,，而必須通過某種評估方法客觀反映出其價值。而評估機構(gòu)的專業(yè)素質(zhì),、評估方法的選擇,、評估報告的信用程度和合法性，均會影響最終的評估結(jié)果,，直接影響公司資本的確定和公司的資本信用,。 我國法律規(guī)定了對非貨幣財產(chǎn)出資進行評估的法定性、必要性及提供虛假材料或存在重大過失的評估機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的法律后果,，但并未規(guī)定違反法律規(guī)定不進行評估或者評估失實的法律后果,，未明確規(guī)定對評估主體、評估機構(gòu)的選擇和評估結(jié)果的確認(rèn),，亦未涉及除對評估機構(gòu)的責(zé)任和操作規(guī)程之外的程序,。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（下為《公司法解釋三》）中規(guī)定了出資人以非貨幣財產(chǎn)出資未依法評估作價前提下，若公司,、其他股東或公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的救濟方式,，但此種事后彌補的規(guī)則漏洞極易被不法分子所利用，造成市場交易的安全隱患,。此外,，缺乏誠信的股東往往會以價值不充分或者缺乏價值的財產(chǎn)作為其取得公司股權(quán)的對價。 2,、案例——深圳市Z電子股份有限公司（下為Z電子） 根據(jù)Z電子的發(fā)行人律師某市G律師事務(wù)所于2007年3月28日出具的《關(guān)于深圳市Z電子股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市的律師工作報告》，Z電子的原股東以實物資產(chǎn)增資36.8萬元并相應(yīng)進行了驗資,，但未依照與時有效的法律規(guī)定進行評估,。經(jīng)該股東及同次增資的另一股東確認(rèn)，同時根據(jù)該次增資的驗資報告,，該股東當(dāng)時用以增資的是價值368,947元的實物資產(chǎn),。按照股東確認(rèn)并根據(jù)驗資報告的驗證，該部分實物資產(chǎn)已全部繳付至Z電子,，公司登記機關(guān)已就該次出資辦理了工商登記,。同時,，該行為發(fā)生在最近３年前，所涉金額較低,。Z電子的前身依法定程序整體變更為股份公司即發(fā)行人時,，系按照經(jīng)審計后的賬面凈資產(chǎn)值折股。因此前述股東以實物出資未經(jīng)評估的行為,，對發(fā)行人發(fā)行上市不構(gòu)成實質(zhì)障礙,。 （二）非貨幣出資財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移 1、分析： 《公司登記管理條例》規(guī)定股東或者發(fā)起人首次出資是非貨幣財產(chǎn)的,，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時提交已辦理其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件,。非貨幣資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移包括其權(quán)屬變更和權(quán)能轉(zhuǎn)移兩個方面。沒有權(quán)屬證明的,，如原材料等,，其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件是指全體股東簽收的財產(chǎn)權(quán)已轉(zhuǎn)至公司的書面證明文件，如財產(chǎn)入股交割證明,；有權(quán)屬證明的,，如房屋等；其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件是指財產(chǎn)已過戶到公司的證明文件,，如房屋所有權(quán)證,。但是在實際操作中，公司設(shè)立登記之時尚無公司實體存在,，不能作為適格的受讓主體,，事實上無法辦理房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)等產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù),?！豆痉ń忉屓穼τ诔鲑Y人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資,，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的情況規(guī)定了救濟方式,，但該種事后救濟方式亦無法從出資伊始保護公司及其債權(quán)人的利益。 2,、案例——江西H高新技術(shù)股份有限公司（下為H高新） 根據(jù)某市L律師事務(wù)所于2010年9月30日出具的《關(guān)于江西H高新技術(shù)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市之補充法律意見書（一）》,，H高新的股東用以出資至江西H高新技術(shù)實業(yè)有限公司（下為H有限，H高新的前身）的土地使用權(quán)未及時辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù),，H有限用該土地使用權(quán)向其全資子公司南昌H新材料發(fā)展有限公司（下為H新材料）增資后,，H新材料辦理了該土地使用權(quán)過戶手續(xù)。雖然H有限未及時辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù),，在法律程序上存在一定瑕疵,，但該土地使用權(quán)已實際投入H有限、并由H有限作為出資人投入H新材料,，其權(quán)屬最終已有效轉(zhuǎn)移,，故前述股東以上述土地使用權(quán)認(rèn)購H有限增資以及H有限以該土地使用權(quán)認(rèn)購H新材料增資行為的合法性,、真實性和有效性并不因該瑕疵而受到實質(zhì)性的影響。 （三）非貨幣出資財產(chǎn)的存續(xù)價值 1,、分析： 非貨幣出資財產(chǎn)的價值雖在出資伊始可經(jīng)評估確認(rèn)其價值,，但是在公司的存續(xù)過程中，生產(chǎn)資料存在損耗,、知識產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán),、專利權(quán)、著作權(quán)等具有一定的法律期限,，其價值存在不穩(wěn)定性,，可能會影響公司資本的資本維持原則。 2,、案例——深圳D科技股份有限公司（下為D科技） 根據(jù)某證券股份有限公司于2011年9月5日出具的《深圳D科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書》,，2007年5月，D科技的控股股東深圳市丹儂科技發(fā)展有限公司（下為丹儂發(fā)展）以四項發(fā)明專利評估作價對深圳D科技有限公司（下為D有限,，D科技的前身）出資4,623萬元,。該四項發(fā)明專利涉及的技術(shù)是公司產(chǎn)品的基礎(chǔ)性和關(guān)鍵性的技術(shù)，普遍運用于公司產(chǎn)品的關(guān)鍵材料,、重要工藝和主要生產(chǎn)環(huán)節(jié),，四項發(fā)明專利構(gòu)成公司產(chǎn)業(yè)鏈協(xié)同優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢及成本優(yōu)勢等核心競爭力,。但由于該四項無形資產(chǎn)收益年限較長,，如果未來出現(xiàn)新的重大技術(shù)突破或者全球經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生重大不利變化，四項發(fā)明專利存在減值的風(fēng)險,。因2008年美國次貸危機引發(fā)全球宏觀經(jīng)濟環(huán)境惡化和公司訂單的減少,，結(jié)合發(fā)明專利的“成本節(jié)約型”的特性及評估方法，公司認(rèn)為四項發(fā)明專利存在出現(xiàn)經(jīng)濟性貶值的可能性,，銷售收入及銷售利潤可能難以達到原預(yù)測目標(biāo)等原因,，經(jīng)公司董事會決議同意，于2008年末對四項發(fā)明專利進行減值測試,。而2009年之后公司盈利持續(xù)增長,，四項發(fā)明專利繼續(xù)為公司創(chuàng)造良好的經(jīng)濟效益，金融危機未對四項發(fā)明專利產(chǎn)生實質(zhì)性的影響,，不存在無形資產(chǎn)出資不實或不足額的情形,。 三、實務(wù)案例 筆者在此前從事擬上市公司法律服務(wù)的過程中,，也遇到了一些非貨幣資產(chǎn)出資存在瑕疵的情況。 A公司股東以包括兩項專有技術(shù)和兩項著作權(quán)在內(nèi)的無形資產(chǎn)出資,，其中專有技術(shù)均已提交專利權(quán)申請,，股東出資數(shù)額以兩項專有技術(shù)的評估結(jié)果確認(rèn),。該公司成立后，該兩項專有技術(shù)中一項已撤銷,，另一項已通過實質(zhì)審查,，兩項專利權(quán)的申請人均為股東。 1,、無形資產(chǎn)的來源瑕疵,。 股東無法提供其為項目原始權(quán)利人的證明文件。該公司成立之前,，該股東曾任職于另一與該公司經(jīng)營范圍相同或相似的公司,，且亦為研發(fā)型企業(yè)。根據(jù)《中華人民共和國專利法》（下為《專利法》）有關(guān)規(guī)定,，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造,。股東不能提供其非為執(zhí)行其原單位的任務(wù)或者未利用原單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成該項目的證明，亦不能提供該項目已由其他第三方轉(zhuǎn)讓給該股東的證明,，因此,，不能僅憑該項目報告系由該股東提供而認(rèn)定無形資產(chǎn)屬于該股東所有。 2,、過戶瑕疵,。 兩項專利權(quán)的申請人均為股東，即兩項專有技術(shù)并未實際過戶至公司,。 3,、出資后的存續(xù)價值瑕疵。 根據(jù)《專利法》相關(guān)規(guī)定,，國務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后,，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合要求的，自申請日起滿１８個月,，即行公布,。國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。故已撤回的專有技術(shù)已進入公開及公共領(lǐng)域,，且因申請被駁回或被撤回而喪失保密性,。雖然該股東已與其他股東及公司簽署協(xié)議將已通過實質(zhì)審查的專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓給公司，但該專利申請人仍為股東,，且該發(fā)明專利尚未獲得授權(quán),，其取得存在一定的不確定性。由于專有技術(shù)作為股東對公司的出資所承諾的專利知識產(chǎn)權(quán)形式投入的條件可能無法達成,，目前特別是已通過實質(zhì)審查的專有技術(shù)的合理價值較評估價值可能相對減少或甚至價值判斷無法認(rèn)定,，可能被認(rèn)定為公司股東出資不實。 4、解決方式,。 出于對后續(xù)公司上市的預(yù)期以及為解決上述出資瑕疵,，公司股東可以以貨幣或其他經(jīng)營性資產(chǎn)置換該等無形資產(chǎn)的出資，從而確保原有股東已履行相應(yīng)法定程序,、法定義務(wù)以及股東之間的約定義務(wù),。如采取此種方案，上述置換出資實質(zhì)系先減少注冊資本,、再增加注冊資本的過程,，減少的注冊資本數(shù)額與增加的注冊資本數(shù)額相同。 《公司法》規(guī)定,，公司需要減少注冊資本時,，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單，自作出減少注冊資本決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人,，并于30日內(nèi)在報紙上公告,。公司增加注冊資本，股東認(rèn)繳新增資本的出資,，依照設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的規(guī)定執(zhí)行,。 公司減資后增資的，應(yīng)嚴(yán)格依法履行上述法律規(guī)定,，依法由股東會作出減少注冊資本的決議,、編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單、于股東會作出減少注冊資本決議10日內(nèi)通知債權(quán)人,、于股東會作出減少注冊資本決議之日起30日內(nèi)在報紙上公告,、辦理工商變更登記手續(xù)；股東會作出增加注冊資本的決議,、股東認(rèn)繳新增注冊資本,、辦理財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)、聘請驗資機構(gòu)驗資,、辦理工商變更登記手續(xù)等,，確保解決上述無形資產(chǎn)出資瑕疵。 綜上所述,，筆者僅根據(jù)此前法律實踐中所暴露的個別問題進行闡述,，無法全面羅列或預(yù)判可能發(fā)生的全部情況，現(xiàn)實中包括擬申請上市公司在內(nèi)的公司存在非貨幣資產(chǎn)出資瑕疵并非個別現(xiàn)象,，有些也不一定會構(gòu)成實質(zhì)性障礙,。只要能徹底解決該等瑕疵并解決方式正當(dāng)、合法,、有效,，公司的存續(xù)發(fā)展以及申請上市一般不會受到影響。
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