文 | 李迎春,， 盈科深圳律師事務(wù)所高級合伙人

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金三畔是安D精密工業(yè)股份有限公司聘用的外國專家,。

金三畔與公司簽訂了自2010年3月1日起為期10年的勞動(dòng)合同。合同約定：當(dāng)事人一方不履行合同或履行合同義務(wù)不符合約定條件,，即違反合同時(shí),，甲方（即安D公司）違約，甲方支付給乙方（即金三畔）剩余合同期總工資的200%,，并開具乙方無責(zé)任證明,。乙方違約，乙方支付給甲方剩余合同期總工資的200%,，并開具乙方無責(zé)任證明,。

2014年，公司解除勞動(dòng)合同，雙方發(fā)生爭議,，金三畔心想,，你這不是存心送錢給我嗎？于是要求公司支付違法解雇賠償金,，并要求公司按照合同約定支付剩余合同期總工資的200%的違約金8568446.63元,。（為突出重點(diǎn)，本文省略了其它請求）

一審法院認(rèn)為公司屬違法解雇,，判公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金156816元,。但沒支持剩余合同期總工資的200%的違約金。

雙方都不服，上訴到廣州中院，廣州中院判決：

關(guān)于違約金問題,，本案勞動(dòng)合同約定：當(dāng)事人一方不履行合同或履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同時(shí),，甲方（即安D公司）違約，甲方支付給乙方（即金某國）剩余合同期總工資的200%,，并開具乙方無責(zé)任證明。乙方違約,，乙方支付給甲方剩余合同期總工資的200%,，并開具乙方無責(zé)任證明。

根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十五條的規(guī)定,，除培訓(xùn)違約金及保密和競業(yè)限制違約金外,，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。本案勞動(dòng)合同中,，乙方違約,，乙方支付給甲方剩余合同期總工資的200%，并開具乙方無責(zé)任證明的約定違反了上述法律規(guī)定,，該條款無效,。

根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十七條的規(guī)定，勞動(dòng)合同部分無效,，不影響其他部分效力的,，其他部分仍然有效。本案勞動(dòng)合同約定的公司違約和勞動(dòng)者違約相互獨(dú)立,，勞動(dòng)者違約的約定無效,，并不影響公司違約條款的效力，因此,，勞動(dòng)合同中甲方違約,，甲方支付給乙方剩余合同期總工資的200%，并開具乙方無責(zé)任證明的約定有效。

根據(jù)《外國人就業(yè)管理規(guī)定》第十八條規(guī)定,，用人單位與外國人訂立的勞動(dòng)合同的期限最長不得超過五年（這個(gè)條款救了公司一命,，不然，公司幾百萬可能不見了）,。本案勞動(dòng)合同約定的期限為十年,，違反了該規(guī)定，依法應(yīng)確定為五年,，即該合同的期限為2010年3月1日至2015年2月28日,。鑒于公司沒有證據(jù)證明解除勞動(dòng)關(guān)系通知書已經(jīng)送達(dá)給金三畔，本院采信金三畔的主張,，認(rèn)定雙方解除勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間為2014年8月27日,。

因此，合同的未履行期間為2014年8月27日至2015年2月28日,，該期間的總工資為205133.33元,。

由于違約金和違法解除勞動(dòng)合同賠償金均為安D公司提前解除勞動(dòng)合同該同一行為所導(dǎo)致的法律后果，故安D公司除應(yīng)向金三畔支付前述違法解除勞動(dòng)合同賠償金外,，對于雙方約定的違約金高于違法解除勞動(dòng)合同賠償金的部分,，安D公司亦應(yīng)支付。故安D公司實(shí)際應(yīng)向金三畔支付違約金253450.66元（205133.33元X200%-156816元）,。

安D公司不服,，向廣東高院申請?jiān)賹彙Ｔ賹徖碛扇缦拢?/p>

本案勞動(dòng)合同條款八,，因違反《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十五的條規(guī)定,，全部無效。二審判決認(rèn)定安D公司承擔(dān)違約金的那一半有效,，而金三畔承擔(dān)違約金的那一半無效,，顯失公平。

廣東高院經(jīng)過審理認(rèn)為：

本院認(rèn)為,，涉案勞動(dòng)合同條款八的約定屬于雙方真實(shí)意思表示,，但根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定，除培訓(xùn)違約金及保密和競業(yè)限制違約金外,，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金,。上述規(guī)定顯示，法律僅限制用人單位不得與勞動(dòng)者約定,，由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金的行為,，并沒有限制用人單位與勞動(dòng)者約定，由用人單位承擔(dān)違約金的行為,。

因此,，雙方約定金三畔承擔(dān)違約責(zé)任的內(nèi)容因違反上述規(guī)定,，無效。但安D公司違約承擔(dān)違約金的內(nèi)容,，并不違反上述規(guī)定,。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十七條的規(guī)定，勞動(dòng)合同部分無效,，不影響其他部分效力的,，其他部分仍然有效。

因此,，在安D公司存在違約行為的情況下,，二審判決依據(jù)雙方約定，判令安D公司支付違約金,，并無不當(dāng),。

故駁回公司再審申請。（回復(fù)關(guān)鍵詞“1759”獲取高院裁定書）

【實(shí)務(wù)分析】

這個(gè)案例,，可以說是關(guān)于勞動(dòng)合同違約金條款的一個(gè)經(jīng)典案例,，因?yàn)橥粋€(gè)條款，同時(shí)約定了用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對等的違約金,，并且雙方就這個(gè)條款將官司打到了高院,。

我們得知道勞動(dòng)合同法對違約金條款的態(tài)度。

2008年1月1日前,，當(dāng)時(shí)在勞動(dòng)法環(huán)境下勞動(dòng)合同中約定違約金并無限制,。《勞動(dòng)法》第十九條還規(guī)定“違反勞動(dòng)合同的責(zé)任”屬勞動(dòng)合同必備條款,。《勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》第三條規(guī)定更進(jìn)一步,，明確了用人單位與職工可以在勞動(dòng)合同中約定違約金,。于是，很多用人單位在勞動(dòng)合同中對勞動(dòng)者約定高額違約金,，以此想留住勞動(dòng)者,，限制其提前走人。

2008年1月1日施行的《勞動(dòng)合同法》在勞動(dòng)合同必備條款中刪除了“違反勞動(dòng)合同的責(zé)任”,，并且從法律層面對勞動(dòng)合同中約定違約金進(jìn)行了限制,。

《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定，除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金,。也就是說，勞動(dòng)者承擔(dān)違約金僅限于兩種情形：

1,、用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期,。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的,，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。該違約金數(shù)額并不能隨意約定,，法律規(guī)定了違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用,，并且不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

2,、勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的,，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。該違約金數(shù)額可以由雙方當(dāng)事人約定,。

如果競業(yè)限制協(xié)議約定的違約金過高或者過低怎么辦,？司法實(shí)踐中一般按照這樣處理：用人單位和勞動(dòng)者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實(shí)際損失，當(dāng)事人請求調(diào)整違約金數(shù)額的,，人民法院可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定予以處理,。也就是說，法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同的履行情況,、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量,，并作出裁決,。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為“過分高于造成的損失”,。

童鞋們看清楚了,，能夠要?jiǎng)趧?dòng)者承擔(dān)違約金只限于以上這兩種情況哦。除了這兩種情況外,，約定勞動(dòng)者承擔(dān)違約金都屬違法,。但是，對用人單位承擔(dān)違約金的約定法律并無限制,，只要雙方達(dá)成合意,，用人單位應(yīng)受違約金條款的約束。

有童鞋可能會(huì)問,，勞動(dòng)合同約定了合同期限,，員工違反約定提前解除勞動(dòng)合同，為什么不能約定要員工承擔(dān)違約金,？關(guān)于這個(gè)問題,，立法時(shí)是這樣考慮的：

1、勞動(dòng)者具有勞動(dòng)自由,，任何組織和個(gè)人都無權(quán)強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng),，這就是現(xiàn)代勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者勞動(dòng)自由原則,。勞動(dòng)法也規(guī)定用人單位強(qiáng)迫勞動(dòng)，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同,。

2,、勞動(dòng)者依法享有擇業(yè)自主權(quán)，這是勞動(dòng)者的生存權(quán),，是公民的基本人權(quán)之一,，在權(quán)利位階和效力上高于用人單位的相對應(yīng)的權(quán)利。如果用人單位沒有相對應(yīng)的特別對價(jià)（專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)的投入）支持,，僅因?yàn)閯趧?dòng)合同約定,，勞動(dòng)者提前離職就必須按照勞動(dòng)合同約定支付違約金，不符合個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)與勞動(dòng)法作為社會(huì)法的保護(hù)勞動(dòng)者利益的宗旨,，法理基礎(chǔ)不足,。

各位感覺到了法律對勞動(dòng)者濃濃的愛意了吧。

所以,，這個(gè)案件中法院認(rèn)定對勞動(dòng)者的違約金條款是無效的,，但對用人單位的違約金條款有效并支持違約金，符合現(xiàn)行法的規(guī)定,。

那么,，用人單位違法解除勞動(dòng)合同，基于勞動(dòng)合同法的規(guī)定,，需支付賠償金,，基于勞動(dòng)合同的約定，還需支付違約金,，解除勞動(dòng)合同的賠償金和違約金能否兼得呢,？

本案中的解除勞動(dòng)合同賠償金和違約金都是用人單位提前解除勞動(dòng)合同這一個(gè)行為的后果，賠償金雖基于法律規(guī)定而支付,，但本質(zhì)上仍是對用人單位解除勞動(dòng)合同這個(gè)違約行為的懲罰,，因此，在和勞動(dòng)合同中約定的違約金競合時(shí),，支持雙份“違約金”顯然不太恰當(dāng)，擇其高者應(yīng)屬最為妥當(dāng)?shù)陌才拧?/strong>因此,，本案中法院在支持剩余合同期總工資的200%時(shí),，在總額中減去一審中已支持的違法解雇賠償金156816元（205133.33元X200%-156816元）是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

看完本文，對于各位職場人士,，我有如下建議：

如果你屬高端人才或稀缺人才,，具有與用人單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)的談判能力，你可以要求用人單位在勞動(dòng)合同中增加違約條款,，以彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的“雙限”限制（社平工資3倍及年限限制）的不足,，怎么約定,，標(biāo)準(zhǔn)定多少，就看你的本事了,！

普通勞動(dòng)者,，估計(jì)用人單位也不會(huì)聽你的，給你建議也不管用,，我就不給了,。

對于HR童鞋們，從用人單位法律風(fēng)險(xiǎn)防范角度出發(fā),，我建議趕緊檢視一下公司的勞動(dòng)合同文本,，看看是不是有類似這樣的條款，補(bǔ)救還來得及：）

對本案有何看法,？歡迎留言評論,！