公訴機(jī)關(guān)：重慶市云陽縣人民檢察院。

　　被告人：于奇軍,、張強(qiáng),、余艷。

　　經(jīng)審理查明,，2012年9月,，被告人于奇軍、張強(qiáng),、余艷商定由于奇軍偽造中遠(yuǎn)集團(tuán)的授權(quán)委托書,，以虛構(gòu)加盟中國遠(yuǎn)洋集團(tuán)（以下簡稱中遠(yuǎn)集團(tuán)）西南地區(qū)代理商業(yè)務(wù)的方式騙取資金，即對外宣稱用所謂的個人稅號形式去消化中遠(yuǎn)集團(tuán)在國外的營業(yè)額,，要求加盟人員一次性最低繳納1個單位即0.48萬元的押金,，最高繳納30個單位即14.4萬元的押金，并另外繳納500元每人用于辦理稅號的方式加盟,。加盟人員繳納2個單位押金后,，可獲得直接補(bǔ)助、間接補(bǔ)助,、職務(wù)津貼的收益,。其中直接補(bǔ)助按發(fā)展下線的不同可享受繳納押金的20%乃至更高的收益。發(fā)展下線后,，可得間接補(bǔ)助,，但每個人只能得自己直接下線的間接補(bǔ)助1次。如下線再發(fā)展下線可得職務(wù)津貼,，但職務(wù)津貼只能得4次,。做滿600個單位后可得到最高收益回報，即押金的50倍收益,。收益在1萬元內(nèi),，公司收取10%的稅費(fèi),，收益在1萬元以上,，公司收取13%的稅費(fèi)。所有加盟人員交納的資金均直接交于于奇軍提供的賬戶,。為了騙取更多人員加盟和逃避相關(guān)部門的打擊,，三人進(jìn)一步約定由于奇軍假扮中遠(yuǎn)集團(tuán)西南地區(qū)代理商負(fù)責(zé)人,，張強(qiáng)假扮原萬州三區(qū)八縣代理商負(fù)責(zé)人，余艷假扮做滿600個單位現(xiàn)在已是退休并領(lǐng)取到一千多萬元收益的例子。2013年5月,，于奇軍和張強(qiáng)共同籌集注冊資金,，并由張強(qiáng)負(fù)責(zé)申請注冊登記成立了云陽縣中爍人才中介服務(wù)有限責(zé)任公司（以下簡稱中爍公司），由孫平出任該公司的法定代表人,。至2014年7月止,，三被告人以成立的中爍公司為幌子，對加盟人員許諾以高額返利為誘餌,，用收取加盟人員押金和稅號錢的名義,，分別騙取48名被害人共計214.18萬元。

　　【審判】

　　重慶市云陽縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為,，被告人于奇軍,、張強(qiáng)、余艷以非法占有為目的,，采取虛構(gòu)事實,、隱瞞真相的方法，非法向社會公開募集資金,，數(shù)額特別巨大,，嚴(yán)重擾亂了國家金融秩序，侵犯了公民的財產(chǎn)所有權(quán),，三被告人的行為均構(gòu)成集資詐騙罪,，依法判處于奇軍有期徒刑10年6個月，并處罰金10萬元,；張強(qiáng)有期徒刑10年,，并處罰金10萬元；余艷有期徒刑10年,，并處罰金10萬元,。

　　一審判決后，三被告人不服,，向重慶市第二中級人民法院提出上訴,。重慶市第二中級人民法院經(jīng)審理后駁回上訴，維持原判,。

　　【評析】

　　以傳銷形式進(jìn)行詐騙活動的，應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪還是只能認(rèn)定為組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,？事實上，組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與集資詐騙罪并非對立關(guān)系,，二者完全可能發(fā)生競合。當(dāng)利用傳銷活動騙取財物數(shù)額特別巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)時,，可以集資詐騙罪論,。

　　一,、關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的論證

　　根據(jù)我國刑法第二百二十四條之一,，也即組織,、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名,，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品,、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級,，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù),，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加,，騙取財物,，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，構(gòu)成組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,。本案中，被告人要求被害人以繳納資金的方式獲得加盟資格,，前期也以發(fā)展下線作為直接與間接收人來源,，在行為方式上確實類似于傳銷活動。但要認(rèn)定為組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,，還必須滿足按一定順序組成層級與引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加兩個要素,。首先是關(guān)于引誘,、脅迫發(fā)展下線問題。本案被告人并無脅迫行為,，但其以直接補(bǔ)助,、間接補(bǔ)助、職務(wù)津貼等作為被害人的前期收入來源,，事實上就是引誘被害人發(fā)展下線,。也許有人會說被害人是沖著做滿600個單位后獲得最高收益回報去的。這600個單位價值288萬元,，即使每次按最高額繳納14.4萬元算,，也得分20次才能完成。暫且不論一般人沒這經(jīng)濟(jì)實力,，不可能完成這一目標(biāo),，事實上即使是對于有這經(jīng)濟(jì)實力的人來說，當(dāng)其發(fā)展下線能獲利時，怎能否認(rèn)這對其也是一種誘惑,？其次是關(guān)于層級,。本案中，于奇軍,、張強(qiáng),、余艷是組織者，就其內(nèi)部關(guān)系而言,，呈現(xiàn)出一定層級關(guān)系,。于奇軍組織、策劃,、具體實施,、收取資金、分配贓款,，處于金字塔的最頂端,。張強(qiáng)、余艷參與策劃,、宣傳,，在管理層作用相對較小。就領(lǐng)導(dǎo)層與下線關(guān)系而言,，是一種剝奪與被剝奪關(guān)系,，屬層級無疑。需要探討的是下線與下線之間是否具備層級關(guān)系,。雖然發(fā)展起來的人員都直接向于奇軍負(fù)責(zé),，而不由發(fā)展人控制，錢款也全部交由于奇軍賬戶,，發(fā)展人不過是按人頭領(lǐng)取收益,，從表面上看下線與下線之間不具備層級關(guān)系。但無法否認(rèn)的是,，犯罪人既要獲利又要逃避打擊,，站在犯罪人的角度，對于加盟資歷老,、繳納錢款多,、發(fā)展下線多的肯定更為信賴與重視，從而成為重點關(guān)照對象,。而對于加盟時間短,、繳納錢款少、發(fā)展下線少的則會持警惕與輕視態(tài)度,。這無形中就形成了甚至連下線自己都不知道的隱秘層級關(guān)系。因而，本案各被告人的行為完全符合組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件,，構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,。

　　二、本案應(yīng)以集資詐騙罪論的論證

　　根據(jù)我國刑法第一百九十二條的規(guī)定,，以非法占有為目的,，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的,，構(gòu)成集資詐騙罪,。從本案行為方式來看，被告人虛構(gòu)加盟中遠(yuǎn)集團(tuán)西南地區(qū)代理商業(yè)務(wù),，發(fā)展下線后可獲得收益,，做滿600個單位后可獲得押金50倍收益的方式騙取被害人不斷投入資金，并促使被害人在收益回報的驅(qū)使下不斷為犯罪人宣傳,、物色和介紹新被害人加盟,，從而達(dá)到非法集資目的。這在本質(zhì)上符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件,，構(gòu)成集資詐騙罪,。

　　因此，本案在實質(zhì)上并非集資詐騙罪與組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的區(qū)分,，而在于二者發(fā)生競合時如何處理。對此,，張明楷教授指出,，“組織、領(lǐng)導(dǎo)以騙取財物為目的,、以傳銷活動為外表的傳銷活動同時觸犯集資詐騙,、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應(yīng)當(dāng)以想象競合犯從一重罪處罰,。例如,，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷組織,，同時觸犯集資詐騙罪或者詐騙罪,，如果屬于刑法第一百九十二條或者刑法第二百六十六條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額特別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的’情形，應(yīng)以集資詐騙罪或者詐騙罪論處,；反之,，則認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,。這樣解釋和適用不僅符合現(xiàn)實,，更有利于懲治傳銷犯罪,，而且能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的公平正義性?！?/span>[1]具體到本案中,，三被告人騙取財物數(shù)額高達(dá)200多萬元，屬數(shù)額特別巨大,，按組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的量刑幅度，即使認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重,，也只能判處5年以上15年以下有期徒刑,，并處罰金。按集資詐騙罪的量刑情節(jié),，對于數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,，可判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn),。二者相比之下,，集資詐騙罪的處罰更重。人民法院對犯罪人以集資詐騙罪論正是貫徹罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn),，彰顯了司法公平正義精神,。

【注釋】 [1]張明楷：“傳銷犯罪的基本問題”，載《政治與法律》2009年第9期,。

原文載：《人民司法（案例）》2016年17