作者：王勇（江蘇省蘇州市人民檢察院公訴二處處長(zhǎng),，全國(guó)模范檢察官，全國(guó)十佳公訴人,，全國(guó)先進(jìn)工作者）

深海魚導(dǎo)讀：本文主要實(shí)務(wù)解析了在沒有鑒定工業(yè)鹽成分以及鑒定不出工業(yè)鹽中有毒有害物質(zhì)的情況下如何處理的問題,。昨日文章是在鑒定出工業(yè)鹽中含有毒有害物質(zhì)的情況下的定性,。

生產(chǎn)、銷售工業(yè)鹽行為定性的析疑

昨天《刑事實(shí)務(wù)》發(fā)了《將工業(yè)鹽冒充食用鹽銷售應(yīng)定何罪問題》一文,，并提出兩種觀點(diǎn),，對(duì)該行為構(gòu)成銷售有毒有害食品罪進(jìn)行了論證,。但在實(shí)踐中，工業(yè)鹽問題非常復(fù)雜,，情形不一,，不是銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與銷售有毒有害食品罪的二罪擇一關(guān)系，而是存在多種定罪的可能,。

一,、什么是工業(yè)鹽？工業(yè)鹽有毒嗎,？

“工業(yè)鹽”特有的名詞讓人感覺對(duì)人體健康威脅很大,，但是否有毒有害應(yīng)該以科學(xué)的鑒定為準(zhǔn)，而非“工業(yè)鹽”還是“食用鹽”之類的名稱,。根據(jù)工業(yè)鹽國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 5462-2003 以及食用鹽國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB 5461-2000可以看出，食用鹽所規(guī)定指標(biāo)有物理指標(biāo),、化學(xué)指標(biāo),、衛(wèi)生指標(biāo)、碘酸鉀指標(biāo),、抗結(jié)劑指標(biāo)，工業(yè)鹽國(guó)標(biāo)僅有化學(xué)指標(biāo),，但二者的感官指標(biāo)和主要理化指標(biāo)甚至數(shù)據(jù)要求都一樣。二者最大的區(qū)別在于對(duì)雜質(zhì)的要求不同,。工業(yè)鹽對(duì)雜質(zhì)包含：水分,，水不溶物，鈣鎂離子,，硫酸根離子,。食鹽對(duì)雜質(zhì)要求增加了：氟，鋇,，砷,，鉛等對(duì)人體健康有影響的指標(biāo)。也就是說,，根據(jù)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，工業(yè)鹽在出廠的時(shí)候,，雜質(zhì)中幾個(gè)重金屬的指標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是不需檢測(cè)的,。但是需要注意的是，工業(yè)鹽的成分和食用鹽的成分都是一致的,，都是氯化鈉,，本身不應(yīng)該含有亞硝酸鹽。易言之,，含有亞硝酸鹽的工業(yè)鹽本身也是偽劣產(chǎn)品,，而絕非工業(yè)鹽本身應(yīng)有之成分。

其實(shí),，過去利用鹽作為工業(yè)原料時(shí),，氯化鈉只有一種用途，就是食用鹽（食鹽）,。只是隨著工業(yè)的出現(xiàn)和發(fā)展,，才有了工業(yè)鹽一說?，F(xiàn)在所謂的工業(yè)鹽也就是指的是原鹽，也有人稱之為粗鹽,，本身不應(yīng)該具有有毒有害物質(zhì),。

從司法實(shí)踐看，近年來查獲的所有用于食品行業(yè)的工業(yè)鹽,，大部分符合食用鹽國(guó)標(biāo)中除碘酸鉀指標(biāo)外的全部指標(biāo)值,。也就是說，很多工業(yè)鹽除了沒有添加碘以外,，其余方面未發(fā)現(xiàn)與食用鹽存在差異,。

現(xiàn)在有的少數(shù)地方的司法實(shí)務(wù)部門，對(duì)工業(yè)鹽不加鑒定,，直接依據(jù)包裝上工業(yè)鹽的名稱將其推定為有毒有害物質(zhì),，很值得商榷。

二,、對(duì)生產(chǎn),、銷售、使用工業(yè)鹽行為的認(rèn)定

若在工業(yè)鹽中檢測(cè)出對(duì)人體有害的氟,、鋇,、砷、鉛等重金屬嚴(yán)重超標(biāo)或者有亞硝酸鹽等物質(zhì),，根據(jù)司法解釋規(guī)定,，無疑可將其行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒,、有害食品罪,。但目前司法實(shí)踐遇到最多的都是工業(yè)鹽與食用鹽的區(qū)別僅僅是缺碘，則對(duì)其定性存在三種觀點(diǎn)：

（一）認(rèn)為無論是否鑒定,，可直接推定其為生產(chǎn),、銷售有毒、有害食品罪,。

該觀點(diǎn)主要依據(jù)在于：《食品安全法》第二十八條規(guī)定：禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)下列食品：（一）用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品,，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品；……

《食品安全法》第四十六條規(guī)定：食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)依照食品安全標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于食品添加劑的品種,、使用范圍,、用量的規(guī)定使用食品添加劑；不得在食品生產(chǎn)中使用食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)或者其他可能危害人體健康的物質(zhì),。

《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)（GB2760—2011）》規(guī)定了食品添加劑的使用原則,、允許使用的食品添加劑品種、使用范圍及最大使用量或殘留量,。該標(biāo)準(zhǔn)未將工業(yè)鹽列為食品添加劑,。

兩高《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條“法律,、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)” 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒,、有害的非食品原料”,。

根據(jù)上述規(guī)定，可以得出結(jié)論：工業(yè)鹽不屬于國(guó)家允許使用的食品添加劑,，屬于《食品安全法》禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加,、使用的物質(zhì)。因此符合刑法第一百四十四條規(guī)定的“在生產(chǎn),、銷售的食品中摻入有毒,、有害的非食品原材料”的構(gòu)成要件。

甚至有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為,，使用不加碘鹽腌制食品,、銷售加工食品者也構(gòu)成本罪，將大量使用粗鹽腌制咸菜,、鹽水鴨等腌制品的個(gè)體經(jīng)營(yíng)者入罪處罰,。

（二）認(rèn)為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪

1.不宜認(rèn)定為生產(chǎn),、銷售有毒有害食品罪,。

（1）除未添加碘以外，工業(yè)鹽與食用鹽無異,，推定其有毒,、有害的依據(jù)不足。如之前的“毒豆芽”案件中,，由于《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)（GB2760—2011）》中將6-芐基腺嘌呤從標(biāo)準(zhǔn)中刪除,，不少司法機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定6-芐基腺嘌呤有毒、有害,，對(duì)在豆芽生產(chǎn)過程中添加該物質(zhì)的行為認(rèn)定為犯罪予以刑事打擊,，最終導(dǎo)致大量案件難以處理。

在處理工業(yè)鹽案件中,，也不能僅憑GB2760—2011中未列有工業(yè)鹽,，或僅從其名稱中含有“工業(yè)”字樣,，就簡(jiǎn)單推定其有毒,、有害，而應(yīng)該采用鑒定等方式,，如果不能鑒定發(fā)現(xiàn)有毒有害物質(zhì)則不應(yīng)認(rèn)定有毒有害食品,。

(2)此前無論是兩高一部《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》，還是兩高《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條,、第二十條都規(guī)定了推定為有毒有害食品的情形,，如農(nóng)藥殘留,、獸藥殘留、重金屬,、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì),、法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加,、使用的物質(zhì)等,。這些物質(zhì)對(duì)人體有害是一個(gè)常識(shí)性問題，任何具有正常認(rèn)知能力的人均可以做出正確的判斷,。生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)者將這些物質(zhì)添加到食品中是對(duì)社會(huì)公眾人身健康的極大威脅,，這些物質(zhì)一旦被人食用必然會(huì)對(duì)人體健康帶來?yè)p害，只不過其損害結(jié)果未必馬上呈現(xiàn),，或者即便出現(xiàn),，由于目前科學(xué)、醫(yī)學(xué)的發(fā)展該損害結(jié)果與食用涉案物質(zhì)之間的因果關(guān)系在也很難進(jìn)行論證,。但是工業(yè)鹽與上述物品沒有相當(dāng)性,，也沒有證據(jù)證實(shí)其有毒有害。

此外,還需要注意的是《食品安全法》第三十四條禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品,、食品添加劑,、食品相關(guān)產(chǎn)品一共例舉了十三種情形，但是部分情形被司法解釋推定為“有毒有害”或者“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”,。大量諸如“未按規(guī)定進(jìn)行檢疫的肉類或者未經(jīng)檢驗(yàn)的肉類制品”未被司法解釋吸收進(jìn)推定范圍,，這顯然是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡的結(jié)果。如果不經(jīng)鑒定直接推定工業(yè)鹽有毒有害,，就很難解釋違反《食品安全法》第三十四條的行為沒有被推定為有毒有害無罪,。

因此，該行為不構(gòu)成生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪,。

2. 在部分食用鹽需要加碘地區(qū)可認(rèn)定為生產(chǎn),、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

兩高《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：生產(chǎn),、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品,，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”：……（三）屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn),、銷售的,；……

為有效預(yù)防和控制碘缺乏病，保障人民群眾身體健康,，衛(wèi)生部于2011年9月15日發(fā)布了食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《食用鹽碘含量》（GB26878-2011）,。該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，食用鹽產(chǎn)品（碘鹽）中碘含量的平均水平（以碘元素計(jì)）為20~30mg/kg,，允許波動(dòng)范圍為±30%,。同時(shí),，要求各地政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)在標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的范圍內(nèi)，選擇適合本地情況的食用鹽碘含量平均水平,。文件規(guī)定,，屬于應(yīng)當(dāng)《食用鹽碘含量》標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施范圍以內(nèi)的地區(qū)，食用鹽中必須按規(guī)定添加碘,。

根據(jù)衛(wèi)生部的規(guī)定,，銷售含碘的鹽是為了防治碘缺乏癥，在需要加碘地區(qū)銷售不加碘的鹽符合“國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn),、銷售的”的規(guī)定,，可以認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪構(gòu)成,。

3. 生產(chǎn),、銷售用此類鹽腌、加工食品者原則上不構(gòu)成犯罪,。

有觀點(diǎn)認(rèn)為,，不僅生產(chǎn)、銷售非典鹽的行為可以構(gòu)成本罪,，生產(chǎn),、銷售用此類鹽腌、加工食品者也構(gòu)成生產(chǎn),、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪,。但該意見存在明顯的法律依據(jù)不足問題。

國(guó)家對(duì)缺碘地區(qū)的食用鹽中必須添加碘有明確規(guī)定,，但此規(guī)定僅是針對(duì)食用鹽本身,。國(guó)家對(duì)腌制品及其他食品中是否需要添加碘以及碘含量并無明文規(guī)定。亦即在缺碘地區(qū)銷售,、使用無碘鹽涉嫌犯罪,，但將銷售添加無碘工業(yè)鹽或食用鹽的食品認(rèn)定屬于犯罪行為于法無據(jù)。且一旦將此行為認(rèn)定為犯罪,，則可能導(dǎo)致打擊面的進(jìn)一步擴(kuò)大,，舉例說明：個(gè)體戶甲從鹽販乙處購(gòu)買工業(yè)鹽用于腌制火腿，飯店老板丙明知甲銷售的火腿系工業(yè)鹽腌制,，仍購(gòu)買后將火腿作為菜肴輔料予以添加并銷售,。若甲的行為認(rèn)定為犯罪，則丙的行為亦可認(rèn)定為犯罪,，并極有可能導(dǎo)致打擊范圍的進(jìn)一步延伸擴(kuò)張,。

（三）部分人員可能存在銷售偽劣產(chǎn)品罪,、非法經(jīng)營(yíng)罪,、生產(chǎn),、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的競(jìng)合關(guān)系。

最高檢《關(guān)于辦理非法經(jīng)營(yíng)食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：以非碘鹽充當(dāng)?shù)恹}或以工業(yè)鹽等非食用鹽充當(dāng)食鹽進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng),，同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪和生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn),、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（現(xiàn)更名為“生產(chǎn),、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪）、生產(chǎn),、銷售有毒,、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任,。

如果行為人明知工業(yè)鹽將用于食品加工而生產(chǎn),、銷售的，屬于以工業(yè)鹽冒充食用鹽,，以假充真,，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。

因此,，該行為可能涉嫌生產(chǎn),、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與其他兩罪競(jìng)合問題，需要根據(jù)犯罪構(gòu)成和刑法理論予以甄別,。