文 | 蘭靖,，國浩律師（天津）事務所

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《勞動合同法》第82條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,，應當向勞動者每月支付二倍的工資,。這個規(guī)定對于以往的《勞動法》是一個突破，其立法本意旨在要求用人單位規(guī)范用工,，避免勞動者因無勞動合同而維權困難的弊端,。該規(guī)定頒布后，用人單位的勞動合同的簽訂率大為提高,，為保護勞動者的合法權益起到了極大的促進作用,。

如果確實困為用人單位的主觀故意不及時勞動者簽訂書面勞動合同，裁判機關判定用人單位支付二倍工資,，這沒什么可爭論的,。但是現(xiàn)實中不簽訂勞動合同的情況偏偏沒這么簡單，筆者作為專業(yè)處理勞動爭議案件的律師,，曾經(jīng)遇到的各種各樣的原因,，有的用人單位故意拖延，不愿與勞動者簽書面勞動合同,；有的是勞動者不愿簽書面合同,，企業(yè)也沒意識到不簽合同的風險，一直耽擱著,；有的是用人單位的HR工作疏忽大意,，把和某位勞動者簽訂合同的事兒給忘記了；有的是企業(yè)HR本身就想利用《勞動合同法》第82條給自己謀福利,，其他員工都簽好書面合同了,，唯獨自己不簽合同。

筆者現(xiàn)正在處理這樣一個涉及未簽合同二倍工資案子,?；景盖槭沁@樣的，孫某系天津市某股份有限公司員工,，2015年2月入職,，擔任會計崗位，由于某種原因,，入職后公司未及時與孫某簽訂書面勞動合同,，孫某因想隱瞞未與上一用人單位解除勞動合同的事實,，也未主動要求簽訂勞動合同。2016年4月,，公司原人力資源主管離職,，新任人力資源管理人員核查簽訂勞動合同情況時，發(fā)現(xiàn)公司未與孫某簽勞動合同,，后經(jīng)雙方協(xié)商,，于2016年5月22日補簽了自2015年8月15日為起始期限的三年期勞動合同。此后,，孫某因不滿工作崗位調動事宜,，至天津市濱海新區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付自2015年9月至2016年5月的未簽書面合同的二倍工資,。

筆者在核查案件事實時發(fā)現(xiàn),，用人單位與除孫某以外的其他員工都簽訂了書面的勞動合同，沒有和孫某簽書面合同是因前任HR人員的疏忽大意所致,，新任HR發(fā)現(xiàn)問題后，代表公司與孫某就勞動合同的條款有協(xié)商一致的過程,，孫某合同意補簽了勞動合同,。這樣，孫某的要求支付二倍工資請求應不應該支持呢,？

關于此類問題如何處理在實務界一直存有爭議,，所以兩種處理方法都存在：

第一種方式：不支持二倍工資。

【代表案例】 向學術與東莞市鼎爾家具有限公司勞動合同糾紛一審民事判決書（廣東省東莞市第三人民法院（2016）粵1973民初2968號）

在該案判決中書,，法院認為：本案中，被告（東莞市鼎爾家具有限公司）舉證勞動合同證明雙方已簽訂期限自2015年4月8日起至2016年4月7日止的書面勞動合同,，落款日期為2015年4月8日,。原告（向學術）主張是離職時補簽，即使如原告所述,，勞動合同是倒簽日期,，但在簽訂書面勞動合同時，雙方將已履行的事實勞動關系期間包含在書面勞動合同的期限之內,。原告沒有證據(jù)證明該勞動合同是在被告脅迫,、欺詐、乘人之危等情形的情況下簽訂,，因此本院認定雙方簽訂的勞動合同內容是雙方的真實意思表示,，原告在簽訂書面勞動合同時同意將勞動合同的期間溯及于之前的事實勞動關系期間，應視為勞動者放棄了要求該事實勞動關系期間未簽訂書面勞動合同的二倍工資請求,。因此,，本院認定雙方已簽訂自2015年4月8日起至2016年4月7日止的勞動合同,，因此，對于原告請求被告支付未簽書面勞動合同的二倍工資差額,，缺乏事實依據(jù),，本院不予支持。

第二種方式：認為,，與勞動者及時簽訂書面勞動合同是其法定義務,，只要超出法定期限簽訂合同的均視為違法行為，即使經(jīng)勞動者同意補簽勞動者合同,，也不能免除其支付二倍工資的責任,。所以，用人單位應當承擔的是無過錯責任,，一經(jīng)查明未于勞動者入職后一個月內簽訂書面勞動合同的事實,，支持勞動者關于支付二倍工資的請求。

【代表案例】 余港外與福建偉質鞋材有限公司勞動爭議一審民事判決書（福建省晉江市人民法院（2015）晉民初字第2182號）

該案件中,，法院認為：被告（福建偉質鞋材有限公司）作為用人單位,，未能在原告（余港外）工作期間與原告簽訂書面勞動合同，且無法證明系原告的原因導致雙方未能簽訂書面勞動合同,，被告已經(jīng)違反了我國勞動法律法規(guī)的相關規(guī)定,，雖然嗣后雙方補簽了勞動合同，但被告依法仍應當自用工之日起滿一個月的次日起計付該段用工期間的雙倍工資給予原告,。 

從筆者的觀點看,，是支持第一種處理方式的，原因如下：

從《勞動合同法》第82條的立法本意考查,，認為簽訂書面勞動合同是對勞動者的一種保護,，所以設立了“二倍工資”罰則以督促用人單位訂立書面勞動合同明確雙方的權利義務，使勞動者權益受到侵害時有勞動合同作為維權依據(jù),。其立法的根本目的保護勞動者為,，而非鼓勵勞動者利用用人單位的疏忽獲取勞動報酬之外的額外利益。

如果能夠查明用人單位一方?jīng)]有故意拖延簽訂勞動合同的主觀惡意,，雙方此后補簽的勞動合同條款為雙方協(xié)商一致的結果,，沒有勞動者被欺詐、脅迫或趁人之危的情形出現(xiàn),，并且補簽的勞動合同能夠真實地記載勞資雙方履行勞動關系的情況,，如勞動報酬、工作崗位,、工時制度等,，那么補簽的勞動合同能夠起到維護勞動者維權利益的作用，那么也就實現(xiàn)了立法目的,。此時,，如果不對未簽訂勞動合同的原由和補簽勞動合同的情形加以具體分析,，不分緣由地支持二倍工資，有違《勞動合同法》的立法宗旨,。

最高人民法院法官王林清博士在其于2014年出版的《勞動爭議裁訴標準與規(guī)范（第二版）》一書中,，對于補簽的勞動合同是否應當支付二倍工資的觀點為：補簽的勞動合同，能夠證明簽訂勞動合同的真正日期,，有利于勞動者更好地維護自已的權益,，根據(jù)《民法通則》的相關規(guī)定，如果補簽行為是在平等自愿,、協(xié)商一致的基礎上達成的共識,，只要不違反法律法規(guī)的規(guī)定，符合民法關于當事人意思自治的原則,，就是有效的,，“補簽勞動合同”不應付雙倍工資。

目前,，筆者也在焦急等待該案件的裁決結果,，也希望各級立法機關對《勞動合同法》82條的適用問題給以法律法規(guī)的形式給予相關的指導。