文 | 黃振東,，深圳市中級人民法院審判長

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一,、認(rèn)定勞動關(guān)系的抽象標(biāo)準(zhǔn)

勞動的從屬性和勞動的有償性，是勞動者所從事的勞動的兩大主要特點(diǎn),，具體表現(xiàn)為勞動者受雇于個人,、公司或機(jī)構(gòu)，使用雇主提供的勞動工具或設(shè)備,，在工作中根據(jù)上級的指揮或指令完成一定的生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù),，由雇主付給工資。  

從屬性一般分人格從屬性,、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性,。我國法律目前對勞動關(guān)系并未作出權(quán)威定義，實(shí)踐中認(rèn)定勞動關(guān)系一般依據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號：

“一,、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立,。

（一）用人單位和勞動者符合法律,、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者,，勞動者受用人單位的勞動管理,，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分,。

二,、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）,、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄,；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件,；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”,、“報(bào)名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄,；（五）其他勞動者的證言等,。其中，（一）,、（三）,、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任”,。

根據(jù)以上規(guī)定，勞動關(guān)系一般具有四個特征：即主體資格合法性,、從屬性,、有組織性和有償性 。

(1)主體資格合法性,，即用人單位和勞動者符合法律,、法規(guī)規(guī)定的主體資格。主體資格合法性要求用人單位必須是經(jīng)過合法登記的單位,，非法用工單位和外國企業(yè)以及其在華分支機(jī)構(gòu)不具有主體資格合法性。自然人由于不是用人單位,，也不能成為勞動關(guān)系的主體,。對于合法的勞動者而言，童工和達(dá)到退休年齡 以及未獲得就業(yè)許可證的外國人均不能成為勞動關(guān)系的合法主體,，但并不表示他們不可以享受勞動法上的某些權(quán)利義務(wù),。

(2)從屬性，即用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者,，勞動者受用人單位的勞動管理,。從屬性更多的體現(xiàn)為一種命令與服從關(guān)系。如果法院發(fā)現(xiàn)雙方之間的關(guān)系具有明顯的不平等性,，則會認(rèn)定雙方之間是勞動關(guān)系,，不論雙方的合同是如何約定的。

(3)有組織性,，即勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分,。有組織性要求雇主擁有組織機(jī)構(gòu)和管理系統(tǒng)。雇主要有規(guī)章制度,，雇員必須遵守規(guī)章制度,，如果不服從雇主的管理，將會受到懲罰,。雇員的工作是雇主整體工作的一部分,，雇員是這個集體的一份子。

(4)有償性,，即勞動者從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動,。有償性要求勞動者的勞動不能是無償?shù)模仨毷枪椭鹘o付的,，不能是第三方給付的,，當(dāng)然，第三方受雇主委托給付的除外,。

但是根據(jù)目前的法律規(guī)定,，勞動關(guān)系與雇傭、勞務(wù)、合作,、承攬等關(guān)系的界限仍然不清晰,，實(shí)務(wù)中仍然不好區(qū)分，主要原因在于區(qū)分勞動關(guān)系與其他關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)從屬性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確,。我國規(guī)定的從屬性是個抽象標(biāo)準(zhǔn),，人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性,、組織從屬性的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么,，我國法律并不明確。

二,、認(rèn)定勞動關(guān)系的具體標(biāo)準(zhǔn)

應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞勞動的從屬性和有償性,，適用普通法中的綜合所有因素考慮的方法，著重于控制標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)利益標(biāo)準(zhǔn),，準(zhǔn)確認(rèn)定勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系,。應(yīng)當(dāng)著重考察雙方實(shí)際履行中的法律關(guān)系，而不是根據(jù)字面上約定的法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)條款來認(rèn)定勞動關(guān)系,。

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定勞動的從屬性

1,、首先考察人格從屬性?？疾炜刂瞥潭?，不僅要考量直接控制因素，還要考慮間接控制因素,，考量因素有：（如果存在,，一般是反映勞動關(guān)系的因素）

（1）做什么工作，何時做,，何地做由誰決定,？一般而言，這些都應(yīng)由雇主決定,，但也不排除某些具有特殊技能的勞動者自己決定如何做,。

（2）勞動者是否要遵守雇主的命令？包括具體如何工作的指示,。

（3）勞動者是否要遵守規(guī)章制度,，考勤制度。休息休假是否要經(jīng)過批準(zhǔn),。

（4）違紀(jì)或違反雙方約定的處理,。雇主是否有罰款的權(quán)力，有沒有違紀(jì)處理的程序,，有無申訴程序,。

2,、其次考察經(jīng)濟(jì)從屬性。勞動者是否在為自己利益而做生意,，考察因素有：（如果存在,，一般是反映勞務(wù)關(guān)系的因素）

（1）是否自己承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、是否分享利潤,。如果勞動者與雇主共同經(jīng)營,，共享利潤，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),，則很有可能是勞務(wù)關(guān)系或合作關(guān)系,。但要注意共享利潤與按件提成的區(qū)別。

（2）是否有權(quán)轉(zhuǎn)委托其工作和雇傭他人為其工作的自由,。如果勞動者有權(quán)委托他人為其工作,，則一般不屬于勞動關(guān)系。但是注意勞動者臨時找人替班與有權(quán)轉(zhuǎn)委托他人工作的區(qū)別,。另外,，即使勞動者有權(quán)找?guī)凸づc其一起工作,，還需審查是否獲得了雇主的授權(quán),，如果獲得了雇主的授權(quán)，則找?guī)凸さ氖聦?shí)不足以否定勞動關(guān)系,。

（3）是否同時為他人工作,。一般而言，如果勞動者可以同時為他人工作,，很有可能是合作關(guān)系,。但是如果獲得了雇主的認(rèn)可，也有可能構(gòu)成雙重勞動關(guān)系,。

（4）是否通過開具發(fā)票的形式付款,。如果雇主給付報(bào)酬時要求勞動者出具發(fā)票，一般不屬于勞動關(guān)系,。但也不排除有些企業(yè)惡意違反勞動法的規(guī)定,，要求勞動者憑票據(jù)領(lǐng)取工資以規(guī)避稅法的一些規(guī)定。

（5）是否自己提供工具,、設(shè)備,、器械等生產(chǎn)工具。一般而言,，勞動關(guān)系中生產(chǎn)工具都由雇主提供,，但對于技術(shù)性強(qiáng)的工作，雇員提供工具的可能性也不是沒有,，要具體情況具體分析,。

3,、再次，考察組織從屬性,。即使沒有明顯的控制,，也并不意味著一定不是雇員，還應(yīng)考察是否有組織性,。分工合作,，有組織的工作是從屬性的另一種表現(xiàn)。個人工作是整個系統(tǒng)工作的一個組成部分,，還是附屬于整個系統(tǒng)工作,？

（二）準(zhǔn)確認(rèn)定勞動的有償性

1、工資單工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）,。勞動者領(lǐng)取報(bào)酬時有無工資清單,，如果每月都有工資清單，是證明勞動關(guān)系的強(qiáng)有力的證據(jù),。

2,、是否享受假期工資、產(chǎn)假工資,，法定病假工資,。享受可以佐證勞動關(guān)系的存在，不享受也不足以否定勞動關(guān)系的存在,。

3,、是否為雇員繳納個人所得稅、繳納社會保險(xiǎn),?？梢宰糇C勞動關(guān)系的存在，但即使存在也并不意味著一定是勞動關(guān)系,。在沒有勞動關(guān)系時,，代繳所得稅和代繳社會保險(xiǎn)也不是沒有可能。

（三）考量其他相關(guān)因素

1,、雙方合同的約定,。雙方勞動合同的約定并不是一個決定性的因素，僅是一參照性的因素,，還是應(yīng)以雙方實(shí)際履行中的權(quán)利義務(wù)反映的法律關(guān)系作為認(rèn)定勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn),。

2、是否存在規(guī)避勞動法上義務(wù)的行為,，比如強(qiáng)迫勞動者簽訂合作合同,，以前是雇員，現(xiàn)在變?yōu)楹献鞣健?/p>

3,、雙方權(quán)利義務(wù)的相互義務(wù)性,。雇主是否有提供工作的義務(wù),，雇員是否有必須工作的義務(wù)。雇員工作任務(wù)的數(shù)量,、工作期間和工作的穩(wěn)定性,。

4、勞動者是否持有“工作證”,、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件,。

5、勞動者是否持有“登記表”,、“報(bào)名表”等招用記錄,。

6、是否持有工作服,、門禁卡等在公司工作的其他證據(jù),。

7、是否有其他勞動者的證言,。

三,、勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)例分析

（一）案例1：快遞人員與快遞公司不存在勞動關(guān)系

【案情】上海匯通速遞有限公司授權(quán)汪承鑫在上海市（原）南匯區(qū)使用“匯通快運(yùn)”商標(biāo)從事快遞服務(wù)業(yè)務(wù)。汪承鑫口頭約定由宋憲才承包“匯通快運(yùn)”南匯網(wǎng)點(diǎn)下轄大團(tuán)鎮(zhèn)分網(wǎng)點(diǎn)的快遞業(yè)務(wù),，并向宋憲才發(fā)放印有“匯通快運(yùn)”標(biāo)識的工作證,。宋憲才自備車輛，每早至汪承鑫處提取寄往大團(tuán)地區(qū)的快件并投遞,，晚上將攬到的大團(tuán)地區(qū)客戶交寄的快件交至汪承鑫處,，由汪承鑫轉(zhuǎn)交原告向外發(fā)送,。宋憲才攬件時直接向客戶收取快遞費(fèi),，不向汪承鑫收取投遞費(fèi)。雙方每晚結(jié)算,，宋憲才按照通過汪承鑫外送的快件數(shù)量,、重量等向汪承鑫支付走件費(fèi)、大貨費(fèi)及承包費(fèi)（即成本費(fèi)）,。2010年1月19日,，宋憲才因腦干出血死亡。

【審判】上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,，宋憲才生前一直使用原告“匯通快運(yùn)”商標(biāo)從事快遞業(yè)務(wù),，但雙方并未就工資標(biāo)準(zhǔn)、工作時間,、休息休假,、社會保險(xiǎn)、勞動保護(hù)等進(jìn)行約定,。被告雖主張?jiān)嬖蛩螒棽琶吭轮Ц豆べY,，但未提供相關(guān)證據(jù)予以證實(shí),。根據(jù)原告提供的宋憲才書寫的結(jié)算記錄，結(jié)合證人汪承鑫的當(dāng)庭陳述,，可以認(rèn)定宋憲才生前所得報(bào)酬源自其向大團(tuán)地區(qū)客戶收取的快遞費(fèi)與汪承鑫向其收取的走件費(fèi)等費(fèi)用之間的差額,。宋憲才每日至汪承鑫處取件、交件,、結(jié)算,，是為獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，并非原告對宋憲才進(jìn)行的用工管理,。宋憲才以自己的技能,、交通工具等自行攬件、送件,，自擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),，與原告未形成人身及經(jīng)濟(jì)上的從屬關(guān)系。故原告要求確認(rèn)其與宋憲才之間不存在勞動關(guān)系的請求合法有據(jù),，應(yīng)予支持,。

上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審法院根據(jù)查明的事實(shí)所作判決正確,，判決：駁回上訴,，維持原判。

（二）案例2：快遞人員與快遞公司存在勞動關(guān)系

【案情】原告主張雙方不存在勞動關(guān)系,，系業(yè)務(wù)承包關(guān)系,，并提交另兩業(yè)務(wù)員唐毓龍、蔣榮《區(qū)域收派件承包協(xié)議書》,，以證明區(qū)域收派件承包員與原告是業(yè)務(wù)承包關(guān)系而非勞動關(guān)系,。仲裁時原告申請證人唐毓龍、蔣榮作證,，兩證人稱其與被告工作崗位及工作內(nèi)容一致,，證人蔣榮確認(rèn)原告對其考勤管理，如公司安排卸貨需要服從公司安排,。原,、被告雙方確認(rèn)被告每天需定時到原告處打卡“領(lǐng)件”。雙方確認(rèn)的2013年7月至2014年5月《工資表》顯示原告的報(bào)酬由收件提成及計(jì)件提成組成,，扣款亦包含遲到罰款,。原告確認(rèn)新進(jìn)業(yè)務(wù)員有三個月的保底期，保底工資4500元,，保底期間實(shí)行保底工資與提成工資就高原則,，三個月后按實(shí)際的提成核算。

【審判】法院認(rèn)為,，首先,，本案雙方均符合勞動關(guān)系的主體資格,，原告雖稱與被告系承包關(guān)系，但并未提交被告與其簽訂的《區(qū)域收派件承包協(xié)議書》,；其次,，本案雙方確認(rèn)被告需到原告處打卡領(lǐng)件，若遲到需要扣款,，這表明被告需接受原告的管理,。即從原告、被告陳述的工作崗位,、工作內(nèi)容,、工作安排可知被告的崗位系受原告的管理；再次,、根據(jù)雙方確認(rèn)的2013年7月至2014年5月的《工資表》亦顯示的工資,、遲到罰款等項(xiàng)目、原告庭審確認(rèn)的三個月保底期工資及保底期后的工資均表明被告受原告的管理及勞動所得系按件提成,，被告從事的是原告提供的有報(bào)酬的勞動也足以證明雙方系勞動關(guān)系,。因原告未提交其與被告的承包協(xié)議，也未提交其他的證據(jù)相佐證,，故根據(jù)雙方確認(rèn)的《工資表》及庭審陳述,，法院采信雙方系勞動關(guān)系，采用提成工資制,。

（三）案例3：帶車入職公司雙方之間屬于承攬關(guān)系

【案情】謝某與某貿(mào)易公司簽訂協(xié)議,，期限6個月。約定：“工資以公司決定為準(zhǔn),，合同期內(nèi)油費(fèi),、停車費(fèi)、道路費(fèi)由某貿(mào)易公司負(fù)擔(dān),，其他費(fèi)用由謝某自行負(fù)擔(dān),，謝某每月收到資金后開具收據(jù),，付款金額為5500元,；任何一方因個人原因要終止合同，必須提前一個月通知對方,，謝某因個人原因不能出車,，必須提供一位司機(jī)；謝某無故跟辦公人員發(fā)生沖突,，做事態(tài)度散漫,，給公司造成損失的，第一次給予警告,，第二次給予解雇的處分,，原有的合同視為無效,。”因謝某因個人原因在沒有通知公司的情況下擅自離開崗位睡覺而給公司帶來巨大的損失,，某貿(mào)易公司解雇謝某,。

【審判】仲裁裁決認(rèn)為雙方不屬于勞動關(guān)系。

一審法院認(rèn)為屬于勞動關(guān)系,，理由：第一,，某貿(mào)易公司屬于一家代辦貨物運(yùn)輸手續(xù)的公司，謝某提供的勞動屬于某貿(mào)易公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的組成部分,。第二,，謝某的工資由某貿(mào)易公司決定，某貿(mào)易公司定期向謝某支付勞動報(bào)酬,。第三,，雙方存在控制和從屬關(guān)系。主要體現(xiàn)在：某貿(mào)易公司可以警告,、解雇等處罰措施,；合同到期后，公司可以對謝某評價(jià)后再決定是否續(xù)簽協(xié)議,；解雇通知書反映謝某因工作中沒有服從某貿(mào)易公司的安排和規(guī)定,，遭到解雇。故雙方在履行合同過程中,，謝某受到貿(mào)易公司的管理和約束,，雙方形成的應(yīng)為具有從屬性的勞動關(guān)系，而非承攬關(guān)系,。

二審法院認(rèn)為,，謝某與貿(mào)易公司簽訂的協(xié)議，約定謝某自帶車輛進(jìn)行貨物投遞,。從合同內(nèi)容看,，謝某自己提供車輛，除油費(fèi),、停車費(fèi),、路費(fèi)由公司負(fù)擔(dān)外，其他修理費(fèi),、保險(xiǎn)費(fèi)等均由謝某負(fù)擔(dān),，謝某不受公司考勤的管理和約束，有活時謝某來上班,，沒活時可以不來,。雙方不存在人身依附關(guān)系；謝某提供的勞動也不具有不可替代性，其可以在因個人原因不能上班時提供另外的司機(jī),；某貿(mào)易公司也不提供社會保險(xiǎn)以及國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護(hù),。至于雙方在合同中提到的工資、解雇等字樣,，只是表述形式不妥,，并不能據(jù)此認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。

（四）評析

同是快遞公司與快遞員之間的糾紛,，為什么案例一認(rèn)為雙方?jīng)]有勞動關(guān)系,，而案例二認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，筆者認(rèn)為根本原因在于在從屬性和有報(bào)酬性上兩者存在本質(zhì)區(qū)別,。

案例一,，宋憲才并不接受上海匯通速遞有限公司的人事管理和考勤管理，宋憲才何時送快遞,，如何送快遞并不聽從公司的指示,，雙方不存在控制與被控制的關(guān)系，即公司并不關(guān)心宋先才勞動的過程,，而只關(guān)注宋憲才勞動的成果,，即快遞是否按時送達(dá)。上海匯通速遞有限公司也無權(quán)對宋憲才作出違紀(jì)處理,，故雙方不具有人格從屬性,。宋憲才自己提供勞動工具（車輛），自己承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)（自己承擔(dān)運(yùn)營成本,，自己收件,，收不到件自己承擔(dān)收入損失），與公司共享經(jīng)營利益（宋憲才收取的快遞費(fèi)并不上繳公司）,，宋憲才為自己的經(jīng)濟(jì)利益與公司做交易,，故雙方不具有經(jīng)濟(jì)從屬性。宋憲才自己獨(dú)立完成取件送件工作,，與他人不存在分工合作,，組織從屬性并不明顯?？爝f公司并不給宋憲才發(fā)放工資,，宋憲才的收入源自其向大團(tuán)地區(qū)客戶收取的快遞費(fèi)與汪承鑫向其收取的走件費(fèi)等費(fèi)用之間的差額，故雙方不具有有償性,。雖然宋憲才工作時佩戴上海匯通速遞有限公司的工作證,，此系勞動關(guān)系的特征之一，但并非反映勞動關(guān)系的本質(zhì)特征,，故僅憑此點(diǎn)不足以認(rèn)定雙方為勞動關(guān)系。 綜上，宋憲才與快遞公司不存在勞動關(guān)系,。

案例二,，勞動者需到公司處打卡領(lǐng)件，若遲到需要扣款,，這表明勞動者需接受公司的管理,，何時做，何地做均由公司決定,，雙方具有人格從屬性,。勞動者開始三個月有保底工資，勞動者并不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),，也不自己提供勞動工具,，雙方具有經(jīng)濟(jì)從屬性。公司每月給勞動者發(fā)放工資,，由收件提成和計(jì)件提成構(gòu)成,，從事的是公司安排的有報(bào)酬的勞動。雖然公司與其他快遞員簽訂了承包合同,，但是其管理并非按照承包合同的約定管理,，故即時雙方簽訂了承包合同，也屬于名為承包實(shí)為勞動關(guān)系,。

案例三,，體現(xiàn)勞動關(guān)系的因素有：1、某貿(mào)易公司可以對謝某違紀(jì)處罰,，具有人格從屬性,。某貿(mào)易公司可以警告、解雇等處罰措施,；合同到期后,，公司可以對謝某評價(jià)后再決定是否續(xù)簽協(xié)議；解雇通知書反映謝某因工作中沒有服從某貿(mào)易公司的安排和規(guī)定,，遭到解雇,。2、謝某從事某貿(mào)易公司安排的有報(bào)酬的勞動,，具有有報(bào)酬性,。謝某的工資由某貿(mào)易公司決定，某貿(mào)易公司定期向謝某支付勞動報(bào)酬,。3,、謝某的工作具有有組織性。某貿(mào)易公司屬于一家代辦貨物運(yùn)輸手續(xù)的公司,，謝某提供的勞動屬于某貿(mào)易公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的組成部分,。

不體現(xiàn)勞動關(guān)系的因素有：1,、謝某不受公司考勤的管理和約束，有活時謝某來上班,，沒活時可以不來,，雙方不具有人格從屬性。2,、謝某自己提供勞動工具,，可以委托他人代其出車，謝某與公司存在交易,，不具有經(jīng)濟(jì)從屬性,。謝某自己提供車輛，除油費(fèi),、停車費(fèi),、路費(fèi)由公司負(fù)擔(dān)外，其他修理費(fèi),、保險(xiǎn)費(fèi)等均由謝某負(fù)擔(dān),，謝某提供的勞動也不具有不可替代性，其可以在因個人原因不能上班時提供另外的司機(jī),。3,、謝某的勞動報(bào)酬包含了車輛租賃費(fèi)用，不能全部視為謝某的工資,。雙方約定某貿(mào)易公司也不提供社會保險(xiǎn)以及國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護(hù),，不具有有償性。對于雙方在合同中提到的工資,、解雇等字樣,，二審認(rèn)為只是表述形式不妥，并不能據(jù)此認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系,。

一審,、二審的分歧在于：一審根據(jù)合同約定的有關(guān)解雇、處罰字眼認(rèn)定雙方存在控制關(guān)系,，而二審重視實(shí)際運(yùn)行中勞動關(guān)系的本質(zhì)特征,，認(rèn)為雙方不存在人身依附性和管理隸屬性。綜合所有因素進(jìn)行考量,，二審認(rèn)為雙方系承攬關(guān)系,，而不是勞動關(guān)系。