編者按：本期專題推送程嘯,、姚輝兩位學者的兩篇文章,，均是就《最高人民法院公報》公布的唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案（載2014年第12期第31頁-35頁）,，從不同角度對婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議的物權(quán)變動效力進行的分析論述,，其中姚輝老師的《夫妻財產(chǎn)契約中的物權(quán)變動論》本公號在2015年3月6日曾單獨推送過，小編將兩篇文章編輯一起推送,，以便讀者對比閱讀,，從不同角度理解婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議之物權(quán)變動效力。

夫妻財產(chǎn)契約中的物權(quán)變動論

作者：姚輝*

內(nèi)容提要：夫妻財產(chǎn)契約以約定財產(chǎn)制為制度前提,，其因身份契約之屬性與一般財產(chǎn)契約所區(qū)隔,；而兼有民事與行政行為雙重屬性的不動產(chǎn)登記，因其功能之私法自治性與公法強制性在夫妻財產(chǎn)契約中的相互滲透融合,，其效力應當?shù)靡匀趸冶Ｓ羞m當?shù)闹t抑性,，這引致出在夫妻財產(chǎn)契約中物權(quán)變動之法律適用具有特殊性——登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一衡量標準理應被淡化。

關鍵詞：夫妻財產(chǎn)契約 不動產(chǎn)登記 物權(quán)變動

一,、引言

夫妻婚內(nèi)簽訂《分居協(xié)議書》,，其中協(xié)議內(nèi)容包括約定將登記在夫名下的一套房屋歸妻所有，后夫故去且未留遺囑,，而此時該房屋并未過戶登記，夫前妻之女與妻就該房屋權(quán)屬發(fā)生爭議,。一審裁判認為夫妻雖約定爭議房屋歸妻所有,，但直至夫死亡時該房屋仍登記于夫名下,，故協(xié)議并未實際履行，進而根據(jù)物權(quán)登記主義原則,，確認爭議房屋屬夫妻共同財產(chǎn),。二審裁判首先認定《分居協(xié)議書》之性質(zhì)為婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議，是夫妻雙方通過訂立契約這一方式表征對采取夫妻約定財產(chǎn)制的選擇,；其次,，由于爭議屬夫妻內(nèi)部對財產(chǎn)之約定，不涉及夫妻以外的關系,，故裁判優(yōu)先適用婚姻法,，而非物權(quán)法；最后,，因?qū)嵺`中各原因引致的事實物權(quán)之存在以及對意思自治理念的尊重與保護,，二審認為以登記作為確認不動產(chǎn)權(quán)屬的唯一依據(jù)實屬不妥，故依法改判爭議房屋屬妻之個人財產(chǎn),。

從實踐層面品讀,，二審裁判借由案件具體情勢與最終利益訴求之差異，考量了案情的實質(zhì)屬性并進行法律規(guī)范的識別和適用,，認為在本案中《物權(quán)法》應當保持一定的謙抑和理性,，對《婚姻法》在調(diào)整家庭財產(chǎn)關系過程中應有的地位和作用須給予必要尊重和謙讓；在妥適地選擇裁判方法之基礎上,，創(chuàng)造性地延伸了物權(quán)法關于不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的基本精神,，面對價值判斷與結(jié)果選擇時，裁判內(nèi)容最終擺脫了純以簡單司法三段論為代表的形式主義窠臼,，尊崇了婚姻雙方意思自治之精神內(nèi)涵,。

從學理層面分析，本案的理論關注點是基于對夫妻財產(chǎn)契約的性質(zhì)認定與效力判斷,，分析夫妻財產(chǎn)制下物權(quán)變動模式之特殊性,，進而認定不動產(chǎn)登記在夫妻財產(chǎn)契約中對于物權(quán)變動的效力應被適度弱化。

二,、夫妻財產(chǎn)契約的身份屬性

（一）夫妻財產(chǎn)契約的理論前提與立法表征

夫妻財產(chǎn)制者,，婚姻共同生活中，夫妻之財產(chǎn)關系之制度也,。[1]夫妻財產(chǎn)制亦稱婚姻財產(chǎn)制,，是對夫妻財產(chǎn)關系進行規(guī)定的法律制度，夫妻財產(chǎn)制的設立,、變更與廢止,，夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用,、收益,、處分，家庭生活費用的負擔,，夫妻債務的清償,，婚姻終止時夫妻財產(chǎn)的清算及分割等均為夫妻財產(chǎn)制度所具體規(guī)制之對象。該制度設立的緣由,，在于夫妻之共同關系既非物權(quán)法之共同共有所能調(diào)整又非合同法之合伙關系所能涵攝,，其身份特性使得法律在婚姻法中專設制度予以規(guī)制，從而對婚姻的財產(chǎn)屬性加以保護,，進而維系人身關系,、促使婚姻和睦長久。

依照夫妻財產(chǎn)制的發(fā)生根據(jù),，即從法律對其規(guī)定的形式,、效力、適用范圍來看,，夫妻財產(chǎn)制主要分為法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制兩種類型[2],。約定財產(chǎn)制度，“是相對于法定財產(chǎn)制而言的,，指由婚姻當事人以約定的方式,，選擇決定夫妻財產(chǎn)制形式的法律制度”[3]，受制于政治體制,、經(jīng)濟模式,、文化傳統(tǒng)及社會習俗之差異，允許夫妻進行財產(chǎn)約定的法律體系對具體約定的自由度也不盡相同,，但遵照“約定先于法定”的私法理念,，約定財產(chǎn)制一般均具有優(yōu)先于法定財產(chǎn)制的適用效力，而約定財產(chǎn)制也正是夫妻財產(chǎn)契約的存在前提,，即只有在允許夫妻以契約的形式對財產(chǎn)進行配置的約定財產(chǎn)制的體系下,，夫妻財產(chǎn)契約才得以具有法律上之正當性，故約定財產(chǎn)制是夫妻財產(chǎn)契約的理論基礎與適用依據(jù),。

從制度演進的歷程觀察,，夫妻財產(chǎn)契約應當是夫妻契約的蛻變，因為在固有觀念中,，夫妻契約可得對一切婚姻之事項以契約定之——毋論身份亦或是財產(chǎn),，這種契約因極易有違公序良俗而被現(xiàn)代法律所摒棄，從而,，僅允許基于婚姻關系且夫妻雙方僅就純粹的財產(chǎn)關系進行協(xié)商并訂約的夫妻財產(chǎn)契約,，便應運而生,。

夫妻財產(chǎn)契約在我國有著較為長久的立法沿革與深刻的實踐基礎。半個多世紀前,，《中華民國民法》的親屬編即明文規(guī)定了選擇式的夫妻財產(chǎn)制,，并且夫妻雙方可以契約的形式在婚前或婚后約定之,。中華人民共和國成立后,，1950年的《婚姻法》雖未明文規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定制度，但在事實上仍允許夫妻通過約定的方式規(guī)范彼此的財產(chǎn)關系,。[4]1980年的《婚姻法》第十三條第一款規(guī)定,，“婚姻關系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸夫妻雙方共有，但雙方另有規(guī)定的除外”,，如此規(guī)定是將約定財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制的例外予以承認,，“雖然沒有形成完整規(guī)范的約定財產(chǎn)制規(guī)則體系，但約定財產(chǎn)制在夫妻財產(chǎn)制中作為法定財產(chǎn)制的必要補充地位得以確立”,。[5]2001年《婚姻法》（修正案）第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有,、共同所有或部分各自所有、部分共同所有,。約定應當采用書面形式,。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條,、第十八條的規(guī)定,。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力,?！痹摋l文對夫妻雙方各自獨立的法律人格進行明確化，正式確定了與法定財產(chǎn)制地位并列的夫妻約定財產(chǎn)制,，并賦予其高于法定財產(chǎn)制的效力,；相應地，就夫妻財產(chǎn)契約而言,，該條文明定了該契約的對內(nèi)效力,，即該契約對婚姻關系中夫妻雙方具有拘束力。故有學者認為,，這種拘束力的最顯著的表征體現(xiàn)于夫妻財產(chǎn)契約成立并生效時,，就在“配偶間及其繼承人間發(fā)生財產(chǎn)契約的物權(quán)效力，婚姻關系當事人受此物權(quán)效力的約束,?！?/span>[6]

（二）夫妻財產(chǎn)契約的身份屬性

夫妻財產(chǎn)契約之所以能夠就財產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)乃至處分權(quán)依照夫妻的約定發(fā)生物權(quán)效力,，是因為夫妻財產(chǎn)契約具有不同于一般契約的特質(zhì),。德國學者溫德沙伊德認為：“所有的私法,，要做的事情，有兩個目標：（1）財產(chǎn)關系,；（2）家庭關系,。因此，私法的主要劃分是財產(chǎn)法與家庭法的劃分,?！?/span>[7]在承認身份關系與財產(chǎn)關系需適用不同的法律思維模式分析的前提下，應進一步認識到就財產(chǎn)關系而言,，將其置于婚姻家庭生活與將其置于一般經(jīng)濟生活時也是相互有別的,。

對于夫妻財產(chǎn)契約的性質(zhì)，學理上存有以下具有代表性的觀點：身份契約說,、財產(chǎn)契約說,、物權(quán)契約說以及贈與合同說。物權(quán)契約說的理論依據(jù)在于該契約多以所有權(quán)權(quán)屬為核心內(nèi)容,，直接產(chǎn)生財產(chǎn)所有權(quán)關系的變動,，[8]發(fā)生契約之上的物權(quán)效力，這符合物權(quán)契約即是指能夠直接產(chǎn)生物權(quán)變動的法律行為這一概念,。而贈與合同說認為,，在當事人約定將一方的婚前財產(chǎn)約定為雙方共有或歸對方所有的情形下，應當視為一方對另一方的贈與[9],；筆者認為,，且不論這兩種學說的法理依據(jù)是否充分或其對于概念的把握是否精準，[10]僅依憑夫妻財產(chǎn)契約的某一特質(zhì)而做出對其性質(zhì)的認定,，在方法論上即非妥適,，因為對于一種行為性質(zhì)的判斷，應當建立于其整體屬性與核心特質(zhì)之上,；同時,，較之于身份契約說、財產(chǎn)契約說而言,，物權(quán)契約說與贈與合同說在劃分的位階上也顯然低于前者,，故不應當采納這兩種學說。

身份契約說的理論基礎來源于日本學者以行為效力為標準對身份行為所進行的劃分,。身份行為說認為,，身份行為可分為形成的、支配的,、附隨的三種,，由于夫妻婚姻財產(chǎn)契約是附隨于婚姻這一身份關系之上，所以,，將其歸類為附隨于身份行為之行為,。[11]財產(chǎn)行為說認為,，夫妻財產(chǎn)契約是涉及身份關系的財產(chǎn)法上的法律行為，“夫妻財產(chǎn)制契約規(guī)定的是夫妻間的財產(chǎn)關系,，因而本質(zhì)上屬于財產(chǎn)契約”,；[12]史尚寬先生也認為親屬法上的行為，“不必限于親屬法上之身份行為,，有為單純的財產(chǎn)法上之行為者（夫妻財產(chǎn)契約）,，亦有為公法上之行為者（婚姻之撤銷，請求判決離婚）”,，[13]夫妻財產(chǎn)契約從其行為之方式與訂立之目的看,，均應當歸屬為財產(chǎn)行為,，受財產(chǎn)法一般原理的規(guī)范與指引,。

從調(diào)整對象出發(fā)，民事法律行為分為財產(chǎn)行為與身份行為兩大種類,。之所以理論界與實務界對夫妻財產(chǎn)契約的性質(zhì)眾說紛紜,，究其原因是夫妻財產(chǎn)契約一方面具有相當?shù)奶厥馍矸菪?/span>——其訂立前提并非任意普通民事主體，但是另一方面其本質(zhì)內(nèi)容又仍是調(diào)整財產(chǎn)關系,，具有鮮明的財產(chǎn)性,。筆者認為，夫妻財產(chǎn)契約既非單純的身份契約,，又非純粹的財產(chǎn)契約,，這種形式與內(nèi)容的相悖，使得從法律技術層面分析,，對兼具財產(chǎn)與人身屬性的夫妻財產(chǎn)契約進行性質(zhì)認定較為困難,；此時，不妨轉(zhuǎn)換思路,，將認定夫妻財產(chǎn)契約的性質(zhì)視為一種價值判斷與選擇,，從目的論、功能論的角度出發(fā),，探究夫妻財產(chǎn)契約的訂立意義,，反推其性質(zhì)。

婚姻關系是以夫妻雙方的人身屬性相結(jié)合的實體,，具有深刻的倫理性,。夫妻間所訂立的財產(chǎn)契約是夫妻人身關系的“從契約”，雙方在夫妻財產(chǎn)契約中所作出的約定之全部動機均來源于兩者間的特殊身份關系,，其最為重要的作用在于遵照夫妻雙方的意思配置其財產(chǎn)歸屬,，維護夫妻這一特殊的利益共同體之存續(xù)與發(fā)展。如此而言,，其自然有別于一般主體之間的財產(chǎn)契約,。一般財產(chǎn)契約的訂立目的多為形成債權(quán)債務關系,、分配雙方權(quán)利義務、明定財產(chǎn)歸屬,；而夫妻之間訂立財產(chǎn)契約,，不啻為對法定財產(chǎn)制的排除，更是對夫妻之間以及夫妻與第三人就財產(chǎn)關系的昭示,，是對人身結(jié)合情況下人格獨立,、財產(chǎn)獨立的外化形式，其意義在于夫妻雙方期望由他們自身所訂立的契約來約束他們對夫妻財產(chǎn)的行為,?；诨橐錾畹奶厥庑院蛯γ袷律钜馑甲灾卧瓌t的尊重，法律在調(diào)整婚姻財產(chǎn)時應當肯認其約定之效力而適當排除一般的契約法則與物權(quán)制度,。由此,，筆者認為，從夫妻財產(chǎn)契約的訂立意圖以及功能設置分析,，應當認定夫妻財產(chǎn)契約的性質(zhì)是身份契約,，其適用規(guī)則理應有別于一般財產(chǎn)行為契約。

三,、不動產(chǎn)登記在夫妻財產(chǎn)契約中的效力應當被弱化

如前所述,，立法對約定財產(chǎn)制的確立以及夫妻財產(chǎn)契約的肯認，均體現(xiàn)出婚姻家庭法作為私法之重要一部,，充分體現(xiàn)了意思自治,、效率等私法價值，賦予了婚姻當事人極大的自主選擇權(quán)以實現(xiàn)相關財產(chǎn)的自由支配,。然而,，作為明定物之權(quán)屬、規(guī)范物之交易的《物權(quán)法》,，乃以公示公信作為基本原則之一,，其中有關不動產(chǎn)物權(quán)變動采登記生效主義為原則更是為其所一直恪守。誠如該案中的情境,，當夫妻財產(chǎn)契約與契約內(nèi)容所涉及財產(chǎn)關系領域成為對立面時,，維護婚姻當事人按照自己的意志約定財產(chǎn)關系、處分財產(chǎn)內(nèi)容以實現(xiàn)自身權(quán)益這一價值訴求能否對抗物權(quán)法為保護交易安全所設置的規(guī)則,？簡言之,，在夫妻財產(chǎn)契約下，不動產(chǎn)物權(quán)變動是否還需要嚴守登記制度及其效果,？

（一）不動產(chǎn)登記兼有民事行為和行政行為的屬性

2014年12月22日由國務院頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二條對登記的解釋,，應當是對于登記這一概念較為準確的表述，即“不動產(chǎn)登記,，是指不動產(chǎn)登記機構(gòu)依法將不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為,?！痹谖覈袷铝⒎ㄖ校段餀?quán)法》第九條對登記的效力作出了規(guī)定,，即“不動產(chǎn)物權(quán)的設立,、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,，經(jīng)依法登記,，發(fā)生效力；未經(jīng)登記,，不發(fā)生效力,，但法律另有規(guī)定的除外?！贝送?，《物權(quán)法》第十條、第十二條對登記的程序性事項也進行了簡單規(guī)制,。

由此可見,，作為大陸法系的繼受者，我國立法例采取了以公示確定物權(quán)的一般標準,，即不動產(chǎn)以登記作為公示手段，物權(quán)變動以辦理登記手續(xù)為生效要件,。由此,，登記行為在不動產(chǎn)物權(quán)歸屬中起著至關重要的作用，直接決定著不動產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生,、變更和消滅,。民法學界也一直認為，登記行為應當屬于民事行為,，是一種對民事法律關系產(chǎn)生,、變更或者消滅的認定，并不直接產(chǎn)生行政法上的效果,，登記所引致的法律效果是物權(quán)的產(chǎn)生,，登記內(nèi)容的起點決定了登記行為的性質(zhì)。相較于民法學界觀點的較為統(tǒng)一,，行政法學界由于對行政行為的界定存在爭議而導致分析登記行為的視角大相徑庭,，[14]不過，無論從登記的主體包含公權(quán)力機關與行政相對人,、登記行為具有社會公共事務的屬性,、以及登記法律后果也包括行政責任等來看，登記行為具有較為明顯的行政行為特征依然是不可辯駁的,。不同的部門法對于登記所關注的角度不一,、焦點各異,，各自折射出考察對象的某一部份的屬性，擯棄其一而固守另一并非妥當之選,。無論是離開民法而孤立地從行政法的角度考察,；還是脫離行政法僅從民法的視域探討，都必然導致對登記行為的片面認識而非完整印象,，最終影響對登記功能的全面分析,。

（二）不動產(chǎn)登記的私法自治與公法強制

籠統(tǒng)而言，登記制度是現(xiàn)代社會所要求法律擬制的“對社會已然形成和存在的自由事實,，加以確認和規(guī)范,，使之納入社會秩序要求的軌道，給以規(guī)限和保護,，成為不受他人侵犯,，也不敢用來侵犯他人的法定權(quán)利”[15]的一種技術手段，其意旨多在于公示公信——不動產(chǎn)公示原則對于“維護物權(quán)的歸屬秩序（物權(quán)的享有秩序）與物權(quán)交易的安全”[16]具有深刻意義,，而不動產(chǎn)公信原則“以保護交易的安全為其旨趣,，并以此實現(xiàn)交易便捷”[17]，兩者的強大功能也使得公示原則自19世紀以降,、不動產(chǎn)公信原則以《德國民法典》的規(guī)制為其端緒,，為近現(xiàn)代大多數(shù)國家的立法例所接納并沿用至今。然而基于登記行為所具有的民事與行政行為的雙重屬性,，唯有以一種民,、行交叉的視角考量登記的具體功能與司法適用，方能辨識出登記制度在婚姻財產(chǎn)契約中是否仍舊不可或缺而必須予以嚴守,。因為在登記具有雙重屬性的語境下,，民事行為更多側(cè)重于保障私益，體現(xiàn)私法的自治性,，行政行為多偏向于維護公益,，強制性地對私行為進行控制、滲透,；為了能以統(tǒng)一標準明確界分登記所體現(xiàn)的民事功能與行政功能,，不妨以登記的法益歸屬作為類型化的標準從私益與公益兩個維度彰顯登記效能，當然,，雖說私人利益并非純粹對立于公共利益且后者必然承載著前者的部分功能,，但兩者所存有的差異度還是能夠承擔對于登記功能的區(qū)分與歸類的任務。

于民事私益而言,，不動產(chǎn)登記主要蘊含以下私法自治的價值：首先,，依照物權(quán)所有人的意愿得以創(chuàng)設、變更以及消滅不動產(chǎn)物權(quán)之權(quán)利狀態(tài)；《物權(quán)法》第九條第一款“不動產(chǎn)物權(quán)的設立,、變更,、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記,，發(fā)生效力,；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力,，但法律另有規(guī)定的除外”與第十四條“不動產(chǎn)物權(quán)的設立,、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”是對不動產(chǎn)登記效力的一般性表達，從正面看即登記行為是對于不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)的積極作用,，個人通過登記行為對不動產(chǎn)進行權(quán)利狀態(tài)的創(chuàng)設,、變更以及消滅；從反面推定,，不進行不動產(chǎn)登記即無物權(quán)更無物權(quán)變動,；其次，表征不動產(chǎn)之權(quán)利歸屬,；從個人私益而言,，個人對于不動產(chǎn)之權(quán)利最為凸顯的法益在于其對不動產(chǎn)具有支配性，即“不動產(chǎn)登記制度即處于物權(quán)制度的光譜之下,，其目的即在于申明權(quán)利人對特定不動產(chǎn)某種程度上的支配力,，并借此向交易相對人宣示此種支配力”[18]；最后,，提升交易成功之可能性；個人通過登記行為在對不動產(chǎn)設權(quán),、示權(quán)后,，必然會給相對人產(chǎn)生一種確認不動產(chǎn)權(quán)利歸屬的信賴，即公示衍生出公信,，在不動產(chǎn)交易時,，這種信賴無疑可以增強相對人對交易安全的信心，從而提升交易成功的幾率,。上述物權(quán)所有人可得以選擇登記從而實現(xiàn)效能即體現(xiàn)出不動產(chǎn)登記的私法自治,。

與民事私益相關照對應，于行政公益而言,，不動產(chǎn)登記以一種近乎強制的態(tài)度介入私人空間,，承擔以下社會責任：首先，排斥不合法的物權(quán)于法律保護之外；不動產(chǎn)登記通過行政手段,，對物權(quán)的設立,、變更、消滅進行初步審查與配置,，“限制不符合社會公共利益要求的物權(quán)進入市場,，將通過非法手段獲取的不動產(chǎn)物權(quán)排除在市場之外”，[19]彌補市場信息不對稱的缺陷,，從而保證不動產(chǎn)市場的基本秩序,；其次，為公示權(quán)屬提供統(tǒng)一的市場環(huán)境,；新頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》第四條第一款即明定：“國家實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度”,，這在為不動產(chǎn)權(quán)屬公示提供便捷而連續(xù)穩(wěn)定之程序的同時，也使得不動產(chǎn)物權(quán)市場得以科學化,、規(guī)范化,；最后，為社會提供具有公信力的不動產(chǎn)物權(quán)流轉(zhuǎn)平臺,；不動產(chǎn)登記使得公權(quán)力介入私人交易領域,，實則是以公權(quán)力的信用作為物權(quán)流轉(zhuǎn)安全性的后衛(wèi)擔保。當然,，由于不動產(chǎn)物權(quán)登記為保護個人利益而背負了社會責任,，所以其必然也間接地成為國家稅收之依據(jù)。通過上述功能的解析,，可以發(fā)現(xiàn)公法強制已近乎融入私法自治的領域,，并共同架構(gòu)出不動產(chǎn)登記制度的功能框架。

（三）不動產(chǎn)登記在夫妻財產(chǎn)契約中的謙抑性

基于不動產(chǎn)登記對于各國物權(quán)制度產(chǎn)生深刻影響之境況,，私法學界對于登記予以一以貫之的強勢堅持,，使得實踐操作中但凡有關不動產(chǎn)物權(quán)均幾近直接套用簡單的形式邏輯，理論的偏離與實踐的盲從使得登記儼然成為了判斷不動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一標準,。然而,，知識普及不是認識真切的必然驗證，反而可能是知其大概而不辨細節(jié),，甚至可能是共識的城堡根基于歧義的流沙,，[20]本案所直面的兩難情境就讓人疑竇頓生，登記的強勢地位是否應當涵攝不動產(chǎn)物權(quán)變動的所有情形,？

筆者認為,，在本案所預設的情境下，登記制度不應成為判斷不動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一標準,，其在夫妻財產(chǎn)契約中的強勢地位應當予以弱化,。有學者已經(jīng)指出，登記制度的淡化已經(jīng)體現(xiàn)在物權(quán)判斷標準的遷移之中——學者從登記制度本身入手，批判其“不是法律行為的效力之源,，而是效力之門”,，[21]認為其僅是物權(quán)人用以外化內(nèi)在意志支配力的技術表征手段，是為物權(quán)本質(zhì)屬性服務的一種工具,，是對法律行為加以確認和公示的外在手段,。[22]筆者無意冒進涉足于此，僅就案論案,。如若不動產(chǎn)登記之功能能夠為其他法之價值所取代,，即可越過登記之藩籬，對夫妻財產(chǎn)契約中的物權(quán)變動效力予以直接肯認,。其一,，鑒于不動產(chǎn)登記的公示意義在本案夫妻財產(chǎn)契約中之遁形，不動產(chǎn)物權(quán)登記的最終法益歸屬應當是由社會法益之實現(xiàn)所呈現(xiàn)的個人法益之彰顯,，在本案件中,，由于夫妻財產(chǎn)契約的相對性，不動產(chǎn)所有人無意也無需以其對該不動產(chǎn)的控制權(quán)展示給他人作為其享有權(quán)利的唯一標志,。其二,，不動產(chǎn)登記的公信效力在本案中無需表征；本案中的爭議房屋不涉及市場的流轉(zhuǎn)交易且并不關乎第三人之權(quán)益,，其是否登記于不動產(chǎn)登記簿,、是否錯誤登記均與物權(quán)變動無涉；其三,，基于夫妻財產(chǎn)契約的身份屬性,，公法強制應當抽離于私法自治；由于夫妻財產(chǎn)契約的特殊身份性,，其更加注重的法價值是夫妻之間的意思自治,，此時不動產(chǎn)登記的社會行政效能應適當讓位于意思自治之精神；故較之于登記所承擔的社會秩序功能等,，夫妻得以以約定的契約調(diào)整非進入市場流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)歸屬,，在本案中更加值得法律保護。

如果說上述理由的闡釋是一種保守型的論證方式,，那么如果能夠?qū)Ψ蚱挢敭a(chǎn)契約下的物權(quán)變動理論加以調(diào)適可謂是一種突破性的嘗試。物權(quán)如何因法律行為而變動涉及到對物權(quán)變動的規(guī)制,。大陸法系的物權(quán)變動理論主要衍生出三種基本模式,，即以德國民法為代表的物權(quán)形式主義，以瑞士民法為代表的債權(quán)形式主義,，以及以法國民法為代表的債權(quán)意思主義,。我國《物權(quán)法》所采用的是以債權(quán)形式主義為原則、債權(quán)意思主義為例外的物權(quán)變動理論，即原則上需要當事人之間有債權(quán)合意,，還需登記或交付方能發(fā)生物權(quán)變動的效力,；與此同時，立法也明確列舉在部分情況下,，例外地采取債權(quán)意思主義,，而登記反作為物權(quán)變動的對抗要件。實質(zhì)上,，在本案的預設情境下,，由于僅是夫妻之間的財產(chǎn)分配而并不涉及第三人，所以此時適用債權(quán)意思主義不僅能充分彰顯其優(yōu)勢——快捷,、便利地實現(xiàn)物權(quán)變動,，而且回避了物權(quán)變動難以為外部所知的交易安全隱患。另外,，由于債權(quán)意思主義認為債權(quán)合意的意思表示等同為物權(quán)變動的意思表示,，即一個債權(quán)行為可引致債權(quán)與物權(quán)的雙重效力，登記僅作為對抗要件,，所以只要雙方達成意思合致,，即可以發(fā)生物權(quán)變動，非經(jīng)登記不得對抗第三人,，這就使得夫妻財產(chǎn)契約在滿足夫妻內(nèi)部對于財產(chǎn)的配置要求從而達至確認權(quán)屬之目的同時,，避免了利用夫妻財產(chǎn)契約的內(nèi)部性而損害第三人利益的情況之發(fā)生。所以,，債權(quán)意思主義是能夠與夫妻財產(chǎn)契約這一領域完美契合的,，該理論與英美法之“契據(jù)交付主義”亦有異曲同工之妙，是限定適用范圍的“契據(jù)交付主義”,。[23]

必須說明,，筆者無意于抨擊登記制度或否定登記效力，而且要強調(diào)的是,，轉(zhuǎn)變債權(quán)形式主義為債權(quán)意思主義也須嚴格限制在夫妻財產(chǎn)契約這一特定背景之下,，而不能肆意類推。筆者之初衷僅是提出在諸如本案這類個例中,，由于秩序,、安全、效率等法價值可得保障與實現(xiàn),，故登記強勢地位應適度弱化而保持一定的謙抑性,，否則恐怕難以避免落入形式與教條之中，無法實現(xiàn)法律所追求的實質(zhì)正義,。

四,、余論——本案的另一種解決路徑

本案或許可以另一個角度審視,，從《物權(quán)法》與《繼承法》的視角得出司法對策。如前所述,，夫妻之間所簽訂的財產(chǎn)分割協(xié)議屬約定財產(chǎn)制的外化表征,，即該財產(chǎn)契約明定了夫妻雙方關于爭議房屋的權(quán)屬——歸妻所有。對于爭議房屋這一不動產(chǎn)權(quán)屬所簽訂的契約,，根據(jù)《物權(quán)法》第十五條規(guī)定“當事人之間訂立有關設立,、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的,，不影響合同效力”可知,，該契約已成立并生效。此時,，該契約在夫妻之間形成了這樣一種債權(quán)債務關系：妻為債權(quán)人,，夫為債務人，即妻對夫享有對該爭議房屋的債權(quán)請求權(quán),。而夫之故去,，致使該尚未履行的契約所包含的債務成為《繼承法》所規(guī)制的對象?！独^承法》第三十三條規(guī)定了繼承遺產(chǎn)以及清償債務的問題,，即“繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務”，所以,，在分割遺產(chǎn)時,，首先應當將該爭議房屋列為債務部分，妻可直接訴求債務清償,，故該爭議房屋歸妻所有,。

如此解決徑路或可規(guī)避、擱置未登記對于不動產(chǎn)權(quán)利變動的影響,，其思路是首先適用《合同法》相關條文及《物權(quán)法》第十五條判定合同生效,，認定債權(quán)債務關系成立，再適用《繼承法》第三十三條認定爭議財產(chǎn)屬于需提前清償?shù)膫鶆斩涣腥脒z產(chǎn)的分割部分,，從而在無需判別不動產(chǎn)未登記時的物權(quán)變動情況之情境下,，明確爭議房屋的權(quán)屬界分，從而定紛止爭,。如此司法策略雖然也可能涉及對于財產(chǎn)契約的性質(zhì)認定以及承擔婚姻關系能否直接援用《合同法》的相關法律法規(guī)之論證風險,，但僅從實踐的效率性、便捷性目標出發(fā),，這樣的裁判思路或許也不失為一種選擇,。

*姚輝：中國人民大學法學院教授，博士生導師,，最高人民法院民一庭副庭長（掛職）,。本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目《民法學方法論研究》（項目批準號：08JJD820180）的階段性成果。中國人民大學法學院民商法專業(yè)研究生焦清揚對本文的研究和寫作提供了支持,，謹致謝忱,。

[1]胡長清：《中國民法親屬論》，商務印書館1936年版,，第135頁,。

[2]依法律規(guī)定的財產(chǎn)形式為標準，夫妻的全部財產(chǎn)可以分為法定財產(chǎn),、約定財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)三種類型,，在這個意義上，各國的立法例規(guī)定了法定財產(chǎn)制,、約定財產(chǎn)制和特有財產(chǎn)制的三種制度,。但如果從夫妻對財產(chǎn)有無約定為標準，則夫妻的財產(chǎn)應分為法定財產(chǎn)和約定財產(chǎn)兩類,，即凡是夫妻對財產(chǎn)未作約定的,，均依法定財產(chǎn)制決定財產(chǎn)的性質(zhì)，而個人特有財產(chǎn)制屬于法定財產(chǎn)制中的一種類型,。參見郭麗紅：《沖突與平衡：婚姻法實踐性問題研究》,，人民法院出版社2005年版，第99頁,。

[3]馬憶南：《婚姻家庭繼承法學》,，北京大學出版社2007年版，第83頁,。

[4]參見蔣月：《婚姻家庭法前沿導論》,，科學出版社2007年版，第105頁,。

[5]謝育敏：“論我國夫妻約定財產(chǎn)制的效力”,，載《求索》2004年第11期。

[6]楊立新：《家事法》,，法律出版社2013年版,，第300-301頁。

[7]徐國棟：“再論人身關系”,，載《中國法學》2002年第4期,。

[8]參見林秀雄：《夫妻財產(chǎn)制之研究》，中國政法大學出版社2001年版,，第192頁,。

[9]參見楊曉林：《婚姻財產(chǎn)約定制下不動產(chǎn)物權(quán)是否需要履行物權(quán)變動形式——兼談我國夫妻財產(chǎn)約定制度的完善》,，載《全國律協(xié)民事專業(yè)委員會·婚姻家庭法律師事務》（第3輯），中國法制出版社2008年版,，第169頁,。

[10]有學者指出，其一,，由于在所有權(quán)關系之外,，尚有管理權(quán)關系、處分權(quán)關系,、使用收益權(quán)關系,、責任關系、家庭生活費負擔關系及財產(chǎn)清算關系,，夫妻財產(chǎn)契約屬物權(quán)契約或債權(quán)契約難以判定,；其二，物權(quán)行為的客體必須為特定之物,，而夫妻財產(chǎn)契約所涉及的財產(chǎn)既包括現(xiàn)在的財產(chǎn),，也包括將來取得的不特定財產(chǎn)，這不符合物權(quán)行為的特征,。對于贈與合同說,，學者也指出夫妻財產(chǎn)約定一方面只是當事人對結(jié)婚后財產(chǎn)制的一種選擇，并沒有贈與和接受贈與的意思表示,，也非附結(jié)婚條件的贈與,，因為以結(jié)婚為條件的贈與是違法婚姻自由原則的；另一方面,，夫妻財產(chǎn)約定以當事人存在夫妻身份為前提,，而夫妻關系最主要的特征是共同生活，將婚前財產(chǎn)約定為雙方共有實際上契合了夫妻這一身份法上特征,，很難說是一種無償?shù)馁浥c,。參見段鮮紅：“夫妻財產(chǎn)約定中的不動產(chǎn)物權(quán)變動”，載《福建金融管理干部學院學報》2010年第4期,。

[11]參見巫昌禎：《婚姻家庭法新論》,，中國政法大學出版社2002年版，第195頁,。

[12]余延滿：《親屬法原論》,，法律出版社2007年版，第289頁,。

[13]史尚寬：《親屬法論》,，中國政府大學出版社2000年版，第8頁,。

[14]目前在行政法學界對行政行為的界定視角存有爭議,，定義的角度有行為的主體,、行為的目的、行政行為具備的基本特征以及行為效果,。參見孫麗巖：“公法視野下的不動產(chǎn)物權(quán)登記”,，載《甘肅政法學院學報》2013年第1期。

[15]林秀雄：《夫妻財產(chǎn)制之研究》,，中國政法大學出版社2001年版。

[16]陳華彬：《民法物權(quán)論》,，中國法制出版社2010年版,，第114頁。

[17]陳華彬：《民法物權(quán)論》,，中國法制出版社2010年版,，第126-127頁。

[18]朱珍華：“不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度建構(gòu)新探”,，載《廣西民族大學學報（哲學社會科學版）》2014年第5期,。

[19]孫麗巖：“公法視野下的不動產(chǎn)物權(quán)登記”，載《甘肅政法學院學報》2013年第1期,。

[20]參見尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》,，中國人民大學出版社2008年版，第241-257頁,。

[21]李鳳章：《登記限度論》,，法律出版社2007年版，第122頁,。

[22]參加孟俊紅：“論登記制度與物權(quán)判斷——以物權(quán)判斷標準的遷移為視角”,，載《甘肅政法學院學報》2011年第6期。

[23]按照美國法,，不動產(chǎn)權(quán)利的變動除了讓與人與受讓人須締結(jié)買賣契約外,，只須作成“契據(jù)”交付給買受人，即發(fā)生不動產(chǎn)權(quán)利變動的效力,，當事人雖可將“契據(jù)”登記,，但登記是對抗要件，具有公示機能而無公信力,。依英國法,，不動產(chǎn)土地權(quán)利的變動需要的要件是契約與嚴格證書，嚴格證書相當于美國法的“契據(jù)”,。參見陳華彬：《民法物權(quán)論》,，中國法制出版社2010年版，第106頁,。