最近，我們協(xié)助備案了幾家無實(shí)際控制人的基金管理人,，在這些案例中,，管理人無實(shí)際控制人，但后來根據(jù)協(xié)會(huì)的反饋,，我們協(xié)助申請(qǐng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了調(diào)整,，都統(tǒng)一變更為有實(shí)際控制人的狀態(tài)。由此,，引發(fā)我們對(duì)這個(gè)問題的思考,。

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的要求，在申請(qǐng)私募基金管理人登記的過程中,，需要在私募基金登記備案系統(tǒng)中填寫實(shí)際控制人的基本情況,，并在律師事務(wù)所出具的登記法律意見書中對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)實(shí)際控制人的基本情況予以說明，實(shí)際控制人追溯到國(guó)有企業(yè),、上市公司或者自然人,。

在辦理私募基金管理人登記的過程中，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)因股權(quán)相對(duì)分散,，處于無實(shí)際控制人的狀態(tài),，提交無實(shí)際控制人的申請(qǐng)資料，遇到基金業(yè)協(xié)會(huì)的反饋,。經(jīng)與基金業(yè)協(xié)會(huì)溝通,，得到的意見是，建議認(rèn)定一個(gè)實(shí)際控制人,。我們根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的意見,，協(xié)助進(jìn)行了調(diào)整，實(shí)現(xiàn)達(dá)到認(rèn)定實(shí)際控制人的目的,，并繼續(xù)提交實(shí)際控制人基本情況之后才通過私募基金管理人登記審核,。

關(guān)于實(shí)際控制人的認(rèn)定問題,，公司法第二百一十六條規(guī)定,，實(shí)際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系,、協(xié)議或者其他安排,，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。如何認(rèn)定實(shí)際控制人,，證券期貨法律適用意見第1號(hào)針對(duì)擬上市的公司,，明確了認(rèn)定實(shí)際控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)：認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系,，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況,，綜合考慮對(duì)擬上市公司股東大會(huì),、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素,。

證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條對(duì)“公司控制權(quán)”做出界定：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東,；（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（三）投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任,；（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響,。

關(guān)于無實(shí)際控制人的情況，在擬上市的公司中也存在這種情況,，比較常見的有兩種：一是公司的股東較多,，股權(quán)結(jié)構(gòu)非常分散，不存在控股股東和實(shí)際控制,，最大股東的持股比例甚至低于30%,，也沒有股東能夠通過公司治理結(jié)構(gòu)的安排對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)的決議造成實(shí)質(zhì)性重大影響,；二是公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)并不分散,，但單一股東并不能控制公司的股東大會(huì)、董事會(huì)或?qū)镜闹卮鬀Q議造成影響,。在上述兩種情況下,，如果股東之間沒有協(xié)議安排，不構(gòu)成共同控制,，則公司在實(shí)際上處于無實(shí)際控制人的狀態(tài),。

實(shí)踐操作中，根據(jù)公開信息披露,，滬深兩市共有數(shù)十家上市公司處于無實(shí)際控制人的狀態(tài)，如晶方科技,、設(shè)計(jì)股份,、康尼機(jī)電等。據(jù)了解,，證監(jiān)會(huì)對(duì)無實(shí)際控制人的擬IPO公司,，要求給出合理的解釋,，但并未將其作為硬性約束。

反觀私募基金管理人實(shí)際控制人的問題,，法律,、法規(guī)及規(guī)范性文件并未強(qiáng)制要求私募基金管理人應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際控制人。但在私募基金管理人登記申請(qǐng)的審核過程中,，基金業(yè)協(xié)會(huì)一般要求申請(qǐng)機(jī)構(gòu)認(rèn)定實(shí)際控制人（當(dāng)然,，我們不排除基金業(yè)協(xié)會(huì)在具體個(gè)案審核及后續(xù)審核中，對(duì)無實(shí)際控制人的審核態(tài)度作出調(diào)整）,。鑒于目前基金業(yè)協(xié)會(huì)的審核政策,，以及目前私募基金登記備案系統(tǒng)中實(shí)際控制人填報(bào)窗口并未提供無實(shí)際控制人這一選項(xiàng)，因此,，為了提高私募基金管理人登記審核通過機(jī)率,，如申請(qǐng)機(jī)構(gòu)處于無實(shí)際控制人狀態(tài)，權(quán)宜之計(jì),，建議申請(qǐng)機(jī)構(gòu)通過適當(dāng)方式進(jìn)行調(diào)整,，如簽署一致行動(dòng)協(xié)議等形式，做出具有實(shí)際控制人的安排,。而不論申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制人狀態(tài)如何,，出具法律意見書的律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的情況進(jìn)行如實(shí)披露,。

不過,，如上所提及，即便是上市公司,，無實(shí)際控制人也可能IPO,，作為基金管理人，如果其實(shí)際情況確實(shí)不存在實(shí)際控制人,，法律和監(jiān)管部門是否有必要介入和改變商業(yè)行為值得商榷,。有了實(shí)際控制人是否就能增強(qiáng)基金管理人的“責(zé)任能力”和“風(fēng)控能力”，就能更好避免基金管理人的違規(guī)和違法風(fēng)險(xiǎn),？恐怕結(jié)論不是如此,。由此，我們建議協(xié)會(huì)是否考慮對(duì)此問題進(jìn)行必要研究,，避免這個(gè)政策給管理人的各方參與者帶來不必要的困擾,。