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摘要：對創(chuàng)業(yè)公司來說，預(yù)留期權(quán)池不是新鮮話題,。財大氣粗是創(chuàng)業(yè)公司的目標(biāo)而非創(chuàng)業(yè)公司的現(xiàn)實,，成長性才是創(chuàng)業(yè)公司的核心驅(qū)動,，而期權(quán)就是創(chuàng)業(yè)公司所能激勵員工的最重要工具。創(chuàng)業(yè)如逆水行舟,，只有同行者目的明確,、方向一致、公平和激勵并存才能成就長遠,、穩(wěn)定的關(guān)系,。股權(quán)分配就是這么一個落實到“人”的過程， 它的目的不僅要通過“丑話說在前頭”來確立規(guī)則,，還要明確公司基因和價值觀,、達成股東間的共識。鑒于創(chuàng)業(yè)公司初期股東和管理層通常是重疊的,，暫無須考慮股東與管理層之間的博弈,，筆者認為確立股權(quán)分配時需要考慮三個因素，分別是：股東于資源層面的貢獻,、 股東于公司治理層面的把控以及公司未來的融資造血空間,，當(dāng)然上述三個因素仍有分解的空間，比如資源就可以按出資,、投入時間細化,，出資又可以按照是貨幣、實物,、知識產(chǎn)權(quán)等對公司的價值進一步細化,。雖然2014年3月1日施行的新《公司法》采用認繳注冊資本制，即除非法律,、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定另有規(guī)定外,，公司的注冊資本不必經(jīng)驗資程序，由全體股東承諾認繳即可,，認繳期限由股東自行約定,，但是，這不意味著股東可以“只認不繳”,，也不是說注冊資本越高越好,。認繳制下股東的出資義務(wù)只是暫緩繳納，股東仍要以認繳的出資額為限為公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,，若股東為了顯示公司實力,，不切實際的認繳高額注冊資本，那么將面臨多重法律風(fēng)險,，例如當(dāng)債權(quán)人向公司索償時,，股東的清償責(zé)任也隨之加重，又如公司解散時,，股東尚未繳納的出資將作為清算財產(chǎn),，另外也需要考慮稅務(wù)風(fēng)險,。筆者認為，創(chuàng)業(yè)公司要根據(jù)實際情況合理確定注冊資本,，選擇實繳并進行驗資,，使得“公司”這種企業(yè)形式能夠充分發(fā)揮它的風(fēng)險隔離效果。出資是股權(quán)分配的必要依據(jù),，卻非唯一依據(jù),，創(chuàng)業(yè)者最終核算的股權(quán)分配方案往往與出資比例不一致，有些創(chuàng)業(yè)者會采用陰陽協(xié)議的方式,，一方面簽署投資協(xié)議固定真實的股權(quán)比例,，另一方面按照出資比例完成工商登記,。但是，上述方式的法律風(fēng)險很大,，一旦涉訴,，不僅創(chuàng)業(yè)者的股東權(quán)益難以獲得保護，亦會消耗大量的時間成本,，導(dǎo)致公司錯失成長良機,。筆者認為在此情形下，可考慮 采股本溢價方式解決：首先,，創(chuàng)業(yè)者之前簽署投資協(xié)議,，明確每位創(chuàng)業(yè)者的實際出資和股權(quán)比例；繼而,，由創(chuàng)業(yè)者按照確認的股權(quán)比例和換算后的出資額進行工商登 記,，把股東超出登記出資額的部分計入資本公積金。以公司結(jié)構(gòu)保障核心創(chuàng)始人的權(quán)益 ① 在無特別約定時,，股東會作出的一般決議需要股東所持表決權(quán)的半數(shù)通過,，股東會作出的特別決議如修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,，公司合并,、分立、解散或者變更公司形式等,，需要股東所持表決權(quán)的三分之二通過,；② 表決權(quán)與股權(quán)比例掛鉤，“但是,，公司章程另有規(guī)定的除外?！保ㄒ韵潞喎Q“但書”）結(jié)合實際情況,，創(chuàng)業(yè)公司往往有多個創(chuàng)始人,，加之股權(quán)眾籌大行其道，核心創(chuàng)始人的持股有可能達不到絕對控股比例（即持股區(qū)間等于或超過公司注冊資本的51%—67%）,。此情形下欲保障核心創(chuàng)始人的控制權(quán),，就需要充分利用上述“但書”，將表決權(quán)與持股比例分開來,，并以公司章程的形式予以落實,。期權(quán)池還是由核心創(chuàng)始人代持的好 對創(chuàng)業(yè)公司來說，預(yù)留期權(quán)池不是新鮮話題,。財大氣粗是創(chuàng)業(yè)公司的目標(biāo)而非創(chuàng)業(yè)公司的現(xiàn)實,，成長性才是創(chuàng)業(yè)公司的核心驅(qū)動，而期權(quán)就是創(chuàng)業(yè)公司所能激勵員工的最重要工具,。不少創(chuàng)業(yè)者沒有重視期權(quán)池的問題,，要么在期權(quán)制度尚未建立的前提下早早送出，反而引發(fā)了不少爭議,，要么造成了核心股東持股的不必要稀釋,。① 期權(quán)本質(zhì)上來源于現(xiàn)有股東所持股份,，但若由各股東按比例分散持有,，未來恐難以統(tǒng)一運作，易引發(fā)爭議并影響實施效率,；② 有限責(zé)任公司體制下期權(quán)激勵方式相當(dāng)靈活,，采用何種定位和方案取決于公司的現(xiàn)實選擇，應(yīng)在公司配套的期權(quán)制度建立后具體實施,；期權(quán)池確應(yīng)早作安排,，方法是在擬議股權(quán)分配方案時，就從各股東處劃分出來,，由核心創(chuàng)始人一并代持,，其他股東可通過協(xié)議明確代持權(quán)利的性質(zhì)和處置限制。用好有限責(zé)任公司的股權(quán)回購條款 對創(chuàng)業(yè)公司來說,，股東之間的志同道合尤為重要,，因此股權(quán)分配需要從正向和反向兩個維度進行考慮。即既要從正向保障創(chuàng)業(yè)者同船共濟時的公平和激勵問題,，也要從反向考慮某些特殊情形下如創(chuàng)業(yè)者離職退出、離婚,、繼承等情形下公司股權(quán)的回收問題。回購制度是平衡股東退出和公司利益的重要制度途徑,，但是公司法對有限責(zé)任公司的股份回購是有限制性規(guī)定的（盡管這種規(guī)定在實務(wù)中是有爭議的）,，因此在設(shè)計回購條款時，應(yīng)注意幾個問題,，一是回購條款最好由公司指定的其他股東實施,，且應(yīng)注意回購定價的公平性；二是回購條款的適用范圍能夠涵蓋公司股權(quán)分配的反向所需,；三是應(yīng)將回購條款和股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度綜合考慮,、糅合設(shè)計。公司法的自治空間是相當(dāng)寬廣的,，創(chuàng)業(yè)者要充分運用股東的章程自治權(quán),，建立適合自己的股權(quán)分配和動態(tài)調(diào)整方案。比如有些股東愿意“掏大錢,、占小股”,，那么對此類股東可以配合使用協(xié)議和章程方式將分紅權(quán)、優(yōu)先認購權(quán),、表決權(quán)脫鉤,，設(shè)計符合各股東需求和長處的股權(quán)結(jié)構(gòu)；再如可以借鑒資本工具的思路,，運用可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股,、清算優(yōu)先權(quán)等思路做股權(quán)分配設(shè)計。
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