薏米筆記｜苗有水對(duì)貪賄問題最新解析

【薏米按】2016年5月27日下午,，最高法刑二庭副庭長苗有水就貪賄新解釋給檢察系統(tǒng)做了講座,。講座之后，本人和其他同志就部分仍有疑惑的問題向苗有水副庭長進(jìn)行了咨詢,。苗庭長平易近人,，都一一進(jìn)行了詳細(xì)解答。對(duì)此,，十分感謝也十分感動(dòng),。之前，5月23日，薏米《梳理｜最高法苗有水副庭長對(duì)于追訴時(shí)效等問題的解答》一文對(duì)部分疑問和解答進(jìn)行了梳理，但是還有諸多問題未盡。今天,，薏米進(jìn)行第二次梳理和總結(jié)，方便大家學(xué)習(xí),。還有疑問的同學(xué),，歡迎后臺(tái)留言或者加我微信交流。

1. 根據(jù)《解釋》第6條規(guī)定,，挪用公款500萬不退還屬于“數(shù)額巨大不退還”,，根據(jù)刑法第384條，應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,；挪用公款不退還,，數(shù)額100萬至200萬屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，根據(jù)刑法,，應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑,。請(qǐng)問這兩檔是否有交叉？如果挪用200萬至500萬不退還,，又該屬于哪一檔,？

【苗庭解答】該問題是薏米向苗庭長請(qǐng)教，苗庭長個(gè)人認(rèn)為：

（1）按照《解釋》目前的規(guī)定,，這兩個(gè)檔次是沒有交叉的,。如果說有交叉的話，那也是刑罰適用方面的交叉——前者檔次是有期徒刑10年到無期徒刑,，后者檔次是有期徒刑5年到15年,，這個(gè)交叉是立法造成的，與司法解釋沒有關(guān)系,。

（2）根據(jù)《解釋》第6條的規(guī)定,，如果挪用公款不退還，數(shù)額200萬以上不滿500萬（假如動(dòng)用公款300萬元不退還）的,，那應(yīng)該直接適用解釋第6條第1項(xiàng)，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”,，量刑檔次是五年以上有期徒刑,。在這種情況下，當(dāng)然認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”,，但是“不退還”情節(jié)不屬于升檔量刑的情節(jié)要素,，而是一個(gè)酌定從重處罰情節(jié),。

（3）假定把《解釋》第6條第3項(xiàng)改為“數(shù)額在100萬以上不滿500萬的”，則真的發(fā)生了情節(jié)認(rèn)定上的重疊現(xiàn)象了,。要是這么改的話,，那么當(dāng)發(fā)生了挪用公款300萬不退還的情況時(shí)，究竟適用解釋第6條第1項(xiàng)還是第3項(xiàng),，就存在選擇困難了,。

（4）根據(jù)《解釋》第6條第1項(xiàng)的規(guī)定，挪用公款（用于非法活動(dòng)的除外）數(shù)額在200萬元以上的,，不管退還還是沒有退還,，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。所以,，挪用公款300萬不退還的,，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

（5）挪用公款不退還100萬至200萬,，這個(gè)數(shù)字是指未退贓款數(shù),。比如，某人挪用公款190萬（未用于非法活動(dòng)）,，還了100萬,，還有90萬不能退還，則不能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”,。

【薏米梳理】對(duì)于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)的,，以200萬為界，挪用公款不退還的數(shù)額達(dá)到100萬不到200萬,，為情節(jié)嚴(yán)重,；挪用公款200萬以上，不管是否退還都是情節(jié)嚴(yán)重,；挪用公款不退還數(shù)額達(dá)到500萬以上是數(shù)額巨大,；如果挪用公款500萬以上，都退還了還是情節(jié)嚴(yán)重,。

換一種說法：

對(duì)于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)或者超時(shí)未還的：

A.挪用數(shù)額在5萬元至100萬元的,，不管是否退還，都是數(shù)額較大,。

B.挪用100萬元至200萬元,，都退還了也是數(shù)額較大；

C.不退還的：挪用公款不退還數(shù)額100萬元不滿500萬元的,，都屬于情節(jié)嚴(yán)重,；挪用公款不退還數(shù)額500萬元以上的，為數(shù)額巨大,。

D.都退還的：挪用公款達(dá)到200萬元以上,，都退還了也是情節(jié)嚴(yán)重,。

對(duì)于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的：

A.挪用數(shù)額在3萬元至50萬元的，不管是否退還,，都是數(shù)額較大,。

B.挪用50萬元至100萬元，都退還了也是數(shù)額較大,；

C.不退還的：挪用公款不退還數(shù)額50萬元不滿300萬元的,，都屬于情節(jié)嚴(yán)重；挪用公款不退還數(shù)額300萬元以上的,，為數(shù)額巨大,。

D.都退還的：挪用公款達(dá)到100萬元以上，都退還了也是情節(jié)嚴(yán)重,。

 2.浙江季勇軍檢察官問題：純粹以無法清退挪用公款數(shù)額來確定刑罰量刑檔次是否有排斥已盡力退贓被告人主觀悔罪行為而以客觀歸罪定刑罰之嫌,？

【苗庭解答】

1998年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，“挪用公款數(shù)額巨大不退還”,，是指挪用公款數(shù)額巨大,，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。這一解釋,，至今有效,。我理解這一條解釋的本意是：如果行為人挪用公款后因主觀原因不能退款，那就成立了非法占有的故意,，該行為應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為貪污,。所以，只有因客觀原因不能退款的,，才能作為挪用公款的量刑情節(jié)來評(píng)價(jià),。我覺得，挪用公款數(shù)額巨大不退還,，雖然是出于客觀原因,，但行為人主觀上是可以預(yù)見的，即主觀上是有責(zé)任（具備歸責(zé)的心理事實(shí)依據(jù)）的,，所以不能說對(duì)此加重處罰屬于客觀歸罪,。 

3.南京王律提問：在浙江省日前的判決的一起受賄案中，溫某收受的9500元嫖資被計(jì)入受賄額中,。法院審理認(rèn)為,，溫某利用職務(wù)之便，非法收受包括嫖資在內(nèi)的他人財(cái)物3．4萬余元,，其行為已構(gòu)成受賄罪,，依法判處其有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑兩年,。嫖資是否計(jì)入受賄額,？

【苗庭解答】經(jīng)征求同事意見，大家認(rèn)為：如果把這個(gè)案件僅僅看成是“高官免費(fèi)享受性服務(wù)”,，那好像就是一個(gè)性賄賂案件,。但是，當(dāng)案件事實(shí)的敘述中明確了“這位高官主觀上明知那位明星是某個(gè)商人出資為他包養(yǎng)的”,，那么出資的價(jià)值可以認(rèn)定為一種財(cái)產(chǎn)性利益,，可以成為受賄犯罪的對(duì)象。這種情況下,，行賄方是富商而非女明星,。此案中富商已完成了對(duì)性利益的購買，將性利益財(cái)產(chǎn)化了,，高官是明知的,。理論是這樣。實(shí)踐中本人還沒有遇到類似案件,。

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