苗有水權威解析《貪賄解釋》二十個疑點（精髓版）

苗有水

(最高人民法院刑二庭副庭長)

2016年5月13日江蘇省高級人民法院

（悄悄法律人李勇根據聽課筆記整理）

本公號由南京市優(yōu)秀檢察官、十佳公訴人,、全國檢察理論研究人才,、江蘇省檢察業(yè)務專家、正義網十大影響力博主李勇創(chuàng)辦,。

預告:下期推送個體工商戶雇員能否構成職務侵占罪或挪用資金罪,。

（苗有水，最高人民法院刑二庭副庭長,，北京大學刑法學博士,，全國審判業(yè)務專家。） 

悄悄法律人按：前天推送了《最高法院苗有水權威解析<貪賄解釋>二十個疑難問題》,，因篇幅超過2萬字,，所以分上下兩篇推送，這幾天發(fā)現(xiàn)很多網友對微信功能不熟悉,，不會查看歷史消息,，我多次回復，費時費力,，因此今天再次推送簡潔版,，也是精髓版，略去了前兩個問題,，刪去了“條文索引”和“悄悄法律人心得”兩個板塊,。

需要閱讀“完整版”的網友可以點擊本文右上角藍色字體“悄悄法律人”關注公號，再點擊右上角頭像,，再查看歷史消息,，翻到5月18日即可閱讀（或鏈接http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUyMDA0Mg==&mid=2651936957&idx=1&sn=aa68b02bfdd60265b5bb93004ee30bf9&scene=1&srcid=0518TE2QJMkKgwVey3myRS8k#wechat_redirect）。這兩天太多公號聯(lián)系轉載事宜,，預計今天很多公號將會轉載5月18日本號推送的這個上下篇版本的文章,，所有轉載均來自本公號。

文稿來源過程：2016年5月13日,，最高人民法院刑二庭苗有水副庭長在江蘇省法院開展了一次非常精彩的講座,，本人有幸聽課，見識了苗庭長的儒雅,、學識,、口才，令人欽佩,，會場全程沒有人員走動,，大家紛紛用手機拍照PPT和記筆記。 

悄悄法律人根據當時的筆記進行了整理,。悄悄法律人謹小慎微地與苗庭長聯(lián)系,，希望其同意微信推送,，苗庭長同意了。非常感動和感激,，其大家風范和謙遜涵養(yǎng)讓我欽佩不已,！在此向苗庭長表示誠摯敬意！（我將整理稿發(fā)給苗庭長審核時,，他對很多我整理時的不規(guī)范表述進行了嚴謹修改,，令人感動！） 

正文：

一,、解釋有哪些主要內容,？ 

（略）

二、《解釋》如何規(guī)定貪污賄賂犯罪的定罪量刑數(shù)額標準,？ 

（略）

三,、《解釋》對貪污賄賂犯罪及職務侵占等其他職務犯罪的定罪量刑數(shù)額標準提高后，相比之下,，盜竊,、詐騙等侵犯財產犯罪的起點是否偏低了？ 

【苗有水解析】《解釋》出臺后,，有人提出《解釋》對貪污賄賂犯罪及職務侵占等其他職務犯罪的定罪量刑數(shù)額標準提高后,，相比之下，盜竊,、詐騙等侵犯財產犯罪的起點是否偏低了,？如果僅從貨幣的數(shù)量來看，數(shù)額標準的確是大大地提高了,。按照《解釋》第11條的規(guī)定,，非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪的定罪量刑數(shù)額標準按照貪污罪、受賄罪的2倍執(zhí)行,。也就是說,，職務侵占的起刑點是6萬元，非國家工作人員受賄罪也是6萬元,。我個人認為,，確實存在這些犯罪與盜竊罪、詐騙罪相比量刑不平衡的問題,。

不平衡的問題怎么解決呢,？是不是要把盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額標準提高到與貪污罪,、受賄罪,、職務侵占罪一樣高？我覺得這是不可能也是沒有必要的,，因為這是兩類不同性質的犯罪,。職務犯罪與財產犯罪侵害的客體不一樣，具有不同的社會危害性,。盜竊犯罪有具體直接的被害人,，而賄賂犯罪通常沒有被害人，兩者不能相提并論,。

關于司法解釋規(guī)定的職務犯罪數(shù)額標準與盜竊罪,、詐騙罪等財產犯罪的數(shù)額標準的不平衡問題，在最高院審判委員會討論《解釋》時,，委員們研究了這個問題,。會上，有關領導提出要求,，對盜竊等其他犯罪的數(shù)額標準應當進行通盤研究,，并借鑒境外的立法實踐，必要時進行適當調整,。4月18日上午,，最高人民法院常務副院長沈德詠在電視電話會議上指出，要深入研究對類似犯罪定罪量刑標準及刑罰體系調整完善問題,，加強調查研究,，積極提出立法、修法建議,。 

四,、如何處理解釋頒布以后部分案件的追訴時效問題？ 

【苗有水解析】貪污賄賂犯罪定罪量刑標準調整后,，有的案件按當時的量刑標準是在追訴時效期限內的,，但按解釋規(guī)定的標準則過了追訴期限。那么,，計算追訴時效期限的量刑幅度以哪個為準,？

例如，被告人2006年貪污15萬元,，2014年被移送司法機關立案偵查,，去年被提起公訴，一審法院去年11月開庭審理,，現(xiàn)在是否超過追訴期限,？也就是說，這個貪污15萬元的案件,，按舊標準沒有過追訴時效,，但是按新標準過了追訴時效？怎么處理,？

有一種觀點認為,，是否超過追訴時效的判斷應以刑事立案時間為準,，也就是以2014年被移送司法機關刑事立案為時間點計算。只要那個時候沒有超過的,，就應當認為沒有超過追訴時效,。有學者研究了我國臺灣地區(qū)的判例，認為這種情況沒有過時效,。但這種意見屬于少數(shù)人意見,。

經研究，多數(shù)人觀點認為,，上述案例已經過了追訴時效,。認為已經超過追訴時效實質理由，在于從舊兼從輕原則的適用,。這里其實涉及到一個對從舊兼從輕原則理解的問題,，因為在計算追訴時效期限的時候需要講究從舊兼從輕，即適用對被告人有利的量刑規(guī)則來計算追訴時效期限,。那么有利于被告人的量刑規(guī)則是什么呢,？是新的規(guī)則，就是今天有效的法律和司法解釋,。如果在對該案定罪量刑的時候適用新的司法解釋,，而在計算追訴時效期限是援引以前的量刑標準，就會形成一種適用法律和司法解釋不統(tǒng)一的局面,，是不妥當?shù)?。因此，按照從舊兼從輕的原則,，適用刑法修正案（九）生效后的刑法,，則貪污15萬元屬于數(shù)額較大，法定最高刑為3年,，經過五年就超過追訴時效,。本案行為終了之日在2006年，已經超過追訴時效,。 

五,、《解釋》規(guī)定“其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”是3項還是8項？ 

【苗有水解析】《解釋》第1條第3款規(guī)定了受賄數(shù)額不滿3萬但是具有特殊情節(jié)而認定“其他較重情節(jié)的”的情形,，此外還有第2條,、第3條規(guī)定“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”屬于類似規(guī)定。有人認為這里的特殊情節(jié)只有三項,，分別是(一)多次索賄的,；(二)為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失的,；(三)為他人謀取職務提拔,、調整的。其實這是誤解,，是不正確的,。司法解釋的用語是“具有前款第二項至第六項規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的”,，也就是說這里的特殊情節(jié)包括前款的第（二）至（六）項，即“(二)曾因貪污,、受賄,、挪用公款受過黨紀、行政處分的,；(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的,；(四)贓款贓物用于非法活動的；(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,，致使無法追繳的,；　(六)造成惡劣影響或者其他嚴重后果的?！痹偌由系谌畹娜棥?一)多次索賄的,；(二)為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失的,；(三)為他人謀取職務提拔、調整的,?！币簿褪鞘?項（3+5），而非3項,。

也有同仁說這個根本就不是個問題,，但是從有的學者寫的文章看，確實被誤解了,。這是需要澄清的一個問題,。 

六、在數(shù)額加情節(jié)的立法背景下,，如果只有部分貪污受賄數(shù)額所對應的行為符合“其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”的情形的,，能否按照相關嚴重情節(jié)入罪或者升檔量刑？

【苗有水解析】例如,，某被告人受賄240萬元,，其中一筆10萬元是因為幫助行為人職務提拔而收受的，這種情況是否可以認定為解釋第3條第3款規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”,？

有人認為,，不論與特別情節(jié)相對應的數(shù)額有多少,，只要有《解釋》規(guī)定的情形就可以決定特別入罪或者升檔量刑。也有人提出數(shù)額要達到50%才能認定相關特別情節(jié),。我認為,，對于只有部分數(shù)額相對應的事實符合升檔情節(jié)的案件，不要求該部分數(shù)額必須達到相應數(shù)額幅度的低限,，比如前面所舉總額240萬元的例子中,，不應要求這部分數(shù)額達到150萬元，即可按照上一量刑檔次處罰,。但是,，為了兼顧合理化，對于這部分數(shù)額比例過低的案件,，可以不認定具有升檔的量刑情節(jié),。至于多少比例才能算比例夠高，交由司法工作人員針對個案作出具體裁量,。

總之,，需要堅持如下原則：（1）該部分數(shù)額不要求達到總數(shù)額的一半；（2）并非只要存在此部分數(shù)額就可以實行特別入罪或者升檔量刑,，數(shù)額過小的或者比例過低的,，可以不予考慮；（3）需要達到一定的程度,，達到一定的比例,，至于這個一定的比例如何判斷，需要結合個案綜合考慮全案的各種情節(jié)進行裁量,。 

七,、關于“多次索賄”中的未遂與“多次”問題 

【苗有水解析】《解釋》第1條第3款第1項規(guī)定的“多次索賄”，是否包括未遂的情形,？索取對象是一人還是多人,？我認為，（1）索賄未遂的,，應當認定為“多次索賄”的情形之一,，即計入次數(shù)。（2）“多次”的判斷要具體案件具體分析,?；谕粋€目的和事由，向同一個人前后多次發(fā)出索賄信號的,，一般算一次索賄,。如果是因為不同的事由在同一場所分別向不同的人索賄，那么認定為一次索賄恐怕就不合理。在具體辦理案件時需要結合個案進行裁量判斷,，就像“多次搶劫”“多次盜竊”的認定一樣,，需要考量具體的案情和時空條件，比如同一個時間段在一個小區(qū)同一個單元樓上樓下實施了多次搶劫,，是算一次還是多次,，這個實踐中結合個案還是能夠判斷的。 

八,、“為他人謀取職務提拔,、調整”是否屬于“為他人謀取利益”的表現(xiàn)形式？

【苗有水解析】（1）“為他人謀取職務提拔,、調整”屬于“為他人謀取利益”的表現(xiàn)形式,，這是沒有疑問的。

（2）“為他人謀取職務提拔,、調整”是否也包括“承諾,、實施,、實現(xiàn)”的任何一個階段,？回答是肯定的?！盀樗酥\取利益”這個要件,，已經被最高司法機關過去發(fā)布的規(guī)范性文件“虛化”了。2003年11月最高人民法院發(fā)布了《關于辦理經濟犯罪案件的會議紀要》,，明確規(guī)定：國家工作人員明知他人有具體的請托事項而收受其財物的,，視為“承諾”為他人謀取利益。這一條規(guī)則,，對于“為他人謀取職務提拔,、調整”也是適用的。無論是承諾為他人職務提拔,、調整,，還是已經實施、實現(xiàn)職務提拔或調整,，都認定為“為他人謀取職務提拔,、調整”。

（3）“提拔,、調整”如何理解,？“提拔”比較容易理解，但是這里的“調整”如何理解,？《解釋》的目的和意圖是打擊買官賣官,，要從本質上來認定某種行為是否符合解釋的意圖，不屬于跑官賣官的不宜認定為這里的“調整”。比如從蘇北調整到蘇南,，即使是平級調動,，但是蘇南和蘇北這個差距太大了，目的就是要從經濟條件稍差的地方調到好的地方,，應該認定“調整”,。再比如，為了解決夫妻兩地分居,，甚至到更差的地方平調任職的,，不屬于跑官賣官，不宜認定為《解釋》中的“調整”,。 

九,、對于《解釋》沒有規(guī)定定罪量刑具體數(shù)額標準的其他職務犯罪如何處理？ 

【苗有水解析】刑法中的職務犯罪共計有20個罪名,，《解釋》只規(guī)定了10個罪名,。已經規(guī)定的：貪污、受賄,、挪用公款,、行賄、利用影響力受賄,、對有影響力的人行賄罪,、非國家工作人員受賄罪、職務侵占,、挪用資金,、對非國家工作人員行賄。沒有規(guī)定的：單位受賄,、單位行賄,、對單位行賄、介紹賄賂,、巨額財產來源不明,、隱瞞境外存款、私分國有資產,、私分罰沒財物,、對外國公職人員國際公共組織官員行賄、挪用特定款物,。

沒有規(guī)定的,，不是我們沒想到的，而是有些罪名很少發(fā)生,，不宜規(guī)定,。比如,，對外國公職人員國際公共組織官員行賄罪，沒有遇到過被起訴的案例,，沒有具體的案件數(shù)據為調研基礎,，不好貿然出臺標準。

（1）過去已經有標準的,，現(xiàn)在看來也妥當?shù)?，按照原標準?zhí)行：

1單位受賄罪：最高檢的追訴標準是10萬元以上，這個標準現(xiàn)在也是妥當?shù)摹?/span>

2單位行賄罪：最高檢的追訴標準規(guī)定是20萬元以上,，這個標準在當時有點高,，現(xiàn)在剛好。

3對單位行賄罪：最高檢的追訴標準是10萬元以上,，現(xiàn)在看來也是妥當?shù)摹?/span>

（2）有些罪名按原有標準明顯不合理的,，可以參照現(xiàn)在的相關標準：

介紹賄賂罪：原來是1萬元，現(xiàn)在顯然不合理了,。因為介紹賄賂罪是對行賄和受賄的居間介紹,，是依附于行受賄而存在的，現(xiàn)在受賄罪,、行賄罪都變了,，再用1萬元的標準顯然不合理的，可以參照受賄罪的3萬元的標準,。

（3）有些規(guī)定沒有單位犯罪怎么辦,？《解釋》第11條第三款規(guī)定了對非國家工作人員行罪的標準,，如果單位對非國家工作人員行賄怎么辦,？按照原的追訴標準，就是最高檢和公安部的追訴標準（二）的20萬元的標準,。

十,、關于終身監(jiān)禁的法律性質 

【苗有水解析】終身監(jiān)禁不是一個獨立的刑種,，而是一種對于死緩的執(zhí)行措施,，刑法總則關于刑罰種類的規(guī)定中沒有終身監(jiān)禁刑,。沈德詠常務副院長在4月18日電視電話會議上的講話中明確講到,，貪污受賄犯罪判處終身監(jiān)禁的,，不受總則條文的制約,，就是說死緩期間即使有重大立功,，也不能減為有期徒刑,。我認為沈院長的講話是合乎立法本意的,，由于刑法修正案（九）明確規(guī)定“終身監(jiān)禁,，不得減刑、假釋”,，因此即使在死緩二年期間有重大立功表現(xiàn),，也不得減為二十五年有期徒刑。

《解釋》第4條第3款的規(guī)定，釋放兩個信號：（1）如果決定適用終身監(jiān)禁的話,，應當在宣告死緩的同時就要做出決定,，同時裁決。不能等到二年期滿減為無期徒刑時再進行裁定,。（2）終身監(jiān)禁一旦適用,，就不得減刑和假釋，也就是說被決定終身監(jiān)禁的罪犯沒有機會回歸社會,，對其進行終身監(jiān)禁不受服刑期間的表現(xiàn),、立功等的影響。 

十一,、關于重復評價問題 

【苗有水解析】（1）《解釋》規(guī)定的相關特別入罪情節(jié)比如“曾受過刑事處罰”,，能否同時作為量刑情節(jié)予以評價？例如某人過去因為故意犯罪被追究過刑事責任,，現(xiàn)在又貪污公款2萬元,；又假定他的前罪符合累犯的成立條件，那么在審判其新犯的貪污罪是,，能不能對他評價成累犯,？這種情況下存在一定的重復評價，但我傾向于認為可以接受,，該認定累犯的就認定累犯,。為什么說這種重復評價可以容忍呢？因為只有一頭是定罪情節(jié),，令一頭是量刑情節(jié),。有人說，國家工作人員既然已經受過刑事處罰了,，怎么可能再貪污罪,、受賄罪呢？這是因為刑法規(guī)定國家工作人員,，除了國家機關工作人員（公務員）外,，還有一些以國家工作人員論的人員，比如國有企業(yè)人員,、“受委派從事公務的人員”等,，這些人員再犯罪，實踐中還是有的,。

（2）《解釋》第17條規(guī)定,，受賄與瀆職數(shù)罪并罰；但是解釋第1條第三款第（二）項規(guī)定“為他人謀取不正當利益知識公共財產,、國家和人民利益遭受損失的”作為提檔量刑情節(jié),，同時構成瀆職罪的能否數(shù)罪并罰,？

注意這里用的是“損失”而沒有使用瀆職罪中的“重大損失”。但是瀆職罪造成30萬元的損失就夠罪了,，如果損失達到30萬元同時還構成瀆職罪,，那怎么處理呢？我個人的觀點認為,，在兩頭都涉及入罪的情況下,，如果一頭是特別入罪或者升檔量刑的，要避免重復評價,。尤其是,，有些案件同一個評價了三次，我覺得很有問題,。這一頭追究受賄,，那一頭追究濫用職權，一個情節(jié)用了兩次,，問題是這個濫用職權還不是一般的濫用職權,，這個叫做徇私舞弊型濫用職權，因為被告人為他人謀取不正當利益被認定為徇私舞弊,。這樣一來,，一個情節(jié)被重復評價三次，屬于嚴重的重復評價,。原則上,，如果兩頭都是定罪情節(jié)的，應當擇一重罪處罰,，從而避免重復評價,，這是我個人的想法。很遺憾,，關于這個問題,，同行中有不少人不同意我的觀點,。他們認為,，根據解釋第17條的規(guī)定，這種情況都是實行數(shù)罪并罰的,，而不管有沒有重復評價,。當然，多數(shù)人意見雖然堅持數(shù)罪并罰,，但認為如果嚴重違反重復評價原則的,，在量刑時予以考慮。我的意見少數(shù)人意見,。（雖然多數(shù)意見如此,，實踐中估計也會按照多數(shù)意見辦理,，但苗庭長的個人意見似乎認為存在重復評價之嫌而傾向于一罪） 

十二、實施職務侵占,、非國家工作人員受賄罪是否存在具有特定情節(jié)而減半入罪,？ 

【苗有水解析】《解釋》第11條規(guī)定，職務侵占數(shù)額較大按照貪污罪的“數(shù)額較大”的2倍執(zhí)行,，即以6萬元為起刑點,。那么，某公司職員事實職務侵占行為,，數(shù)額為4萬并將贓款用于非法活動,，是否構成職務侵占罪？

這個回答是否定的,，不能定罪,。因為職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪的定罪標準只有數(shù)額,，刑法沒有對這些罪名采用“數(shù)額加情節(jié)”的規(guī)定模式,。

十三、事后受賄情形下的犯罪故意

【苗有水解析】：根據《解釋》第13條第一款第（三）項履職時未被請托,，但事后基于該履職事由收受他人財物的,，屬于“為他人謀取利益”。這里的“事后”是否包括離職后,？是不是對2000年相關司法解釋（批復）的突破,？

首先這里的“事后”不包括離職后的情形，2000年的《批復》仍然適用的,，批復規(guī)定的是有事先約定,，二者不矛盾。2000年最高人民法院《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》的規(guī)定,，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物,，構成犯罪的,，以受賄罪定罪處罰。 

十四,、怎樣劃分人情往來,、感情投資與受賄

 【苗有水解析】

（1）《解釋》第13條第2款規(guī)定，“國家工作人員索取,、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上的,，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益,?！边@里的3萬元能否累計,？是針對一個行賄人累計，還是不同行賄人累計,？這個問題在解釋制定過程中就有過討論,，結論是可以累計。那么,，累計是針對一個下屬或者被管理人員,，還是不同的下屬或者被管理人員呢？我個人的觀點是,，原則上不能針對不同的人進行累計,，如果針對不同下屬或者被管理人員進行累計，結果分散到某個送禮人那里數(shù)額會很小,，按受賄認定會顯得很不合理,，設定3萬元這個數(shù)額界限也就沒有意義了。3萬元這個數(shù)額界限的意義在于,，這是個“超出人情往來”的數(shù)額,，應當認定為賄賂。因而從另一個角度說,，那種針對不同相對人的累計必然混淆人情往來與受賄之間的分界,。這個問題，目前還有不同意見,，討論時有的同事不同意我的觀點,，認為不論是否收受不同對象的錢財，都要累計?，F(xiàn)在還沒有遇到具體有爭議的真實案例,，這個爭議只好留給將來通過個案的判斷來解決。如果遇到特例,，可以特殊處理,。

（2）《解釋》第15條第二款“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上的”,，此處的“1萬元”是否指單筆數(shù)額,？針對同一人的，我認為可以累計,。

（3）“可能影響職權行使”需要掌握到什么程度,？這個用于在起草時是存在是有爭議的。具體如何認定“可能影響職權行使”需要結合個案把握,。我本人認為，實踐中不太可能發(fā)生不影響職權行使的情形,。

十五,、如何認定特定關系人,？ 

【苗有水解析】《解釋》第16條第2款規(guī)定“特定關系人索取、收受他人財物,，國家工作人員知道后未退還或者上交的,，應當認定國家工作人員具有受賄故意”。這個“知道”的時間點怎么理解,？是否包括離職或退休后的情況,？《解釋》第16條第2款的規(guī)定是否違背主客觀相統(tǒng)一和罪責自負原則？特定關系人收受財物,，要求國家工作人員辦事,，后者辦事時并不知道前者收錢，辦完事后才知道,，若對國家工作人員定受賄,，對特定關系人是否定受賄共犯，而不是利用影響力受賄罪了,？對行賄人是不是也要定行賄,？

 （1）關于“知道”的時間點，先謀取利益再收受財物,，從國家工作人員知道這個時間點建立了主客觀相統(tǒng)一,，不違反主客觀相統(tǒng)一；當然如果國家工作人員指導后想退還而因客觀條件無法退還的,，就不能定,。體現(xiàn)從嚴治吏，法網更加嚴密,。

 （2）第二個問題,，對特定關系人定受賄的共犯。

  那行賄人怎么定,？如果行賄人的目的是給國家工作人員,，那就是行賄罪；如果目的是給這個中間人也就是特定關系人,，那就定利用有影響力受賄罪,。 

十六、如何理解貪污賄賂犯罪適用緩刑,、免于刑事處罰的條件,？ 

【苗有水解析】受賄1萬元以上不滿3萬元，具備解釋所列8種“其他較重情節(jié)”之一入罪的,，如果該情節(jié)與2012年下發(fā)的兩高《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑,、免于刑事處罰若干問題的意見》規(guī)定的不得適用緩刑情節(jié)重合，能否適用緩刑,？對此,，有不同意見,。一種意見認為，同一個情節(jié)作為入罪情節(jié)的同時,，又作為不得判處緩刑或者免刑的條件的,，不涉及重復評價，因為這是兩個不同性質的評價,。另一種意見認為,，這里存在重復評價的問題，因為同一個情節(jié)既被告用作入罪的情節(jié),，又被用作量刑情節(jié),，即評價為禁止判處緩刑或者免刑的情節(jié)。我個人傾向于同意后一種意見,。這里需要說明的是,，盡管對于是否系重復評價的問題存在爭議，但不影響具體案件的處理,。好在這個《意見》用的“一般不適用緩刑”,，這意味著不是絕對不適用緩刑，因此需要在實踐中結合個案進行自由裁量,，符合判處緩刑條件的,，也是可以適用緩刑的?！?/span>

十七,、怎樣對貪污罪受賄罪適用罰金刑？ 

【苗有水解析】（1）《解釋》第19條規(guī)定貪污罪,、受賄罪處三年以下有期徒刑的,，罰金刑起點為10萬元，如果有自首,、立功等減輕處罰情節(jié)的能否將罰金減少至10萬元以下,？回答是否定的，罰金數(shù)額最低是10萬元,。從理論上說,，主刑減輕處罰時，附加刑包括罰金也可以減輕處罰,，但是無論一個案件有幾個減輕處罰情節(jié),，主刑只能減到三年以下有期徒刑。這種情況下,，罰金最低就是10萬元,。具備自首、立功等情節(jié)時可以減輕主刑，但罰金刑10萬元是最低,，不能減至10萬元以下,。

（2）在共同貪污,、共同受賄犯罪案件中,，罰金數(shù)額是否可以低于10萬元？這個問題的回答也是否定的,，共同犯罪人的每個人都不能低于10萬元的罰金,。 

十八、如何決定對非國家工作人員行賄罪的罰金數(shù)額,？ 

【苗有水解析】《解釋》第19條第2款規(guī)定的罰金刑“其他貪污賄賂犯罪”是僅限于刑法分則第八章的貪污賄賂罪還是也包括其他非國家工作人員職務犯罪,？

這個問題的回答是否定的。解釋第19條第2款的“其他貪污賄賂犯罪”僅限于刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪,，而不包括非國家工作人員職務犯罪,。那么對非國家工作人員行賄罪的罰金怎么判罰？可以參照本司法解釋的相關標準執(zhí)行,。 

十九,、《解釋》頒布后如何理解上訴不加刑原則的適用？

【苗有水解析】比如,，一審適用刑法修正案（九）以前的刑法,，對被告人判處了有期徒刑但沒有判處罰金的受賄案件，二審適用修正后的刑法,，如果判處罰金,，是否違背上訴不加刑原則？

研究后傾向性意見認為,，應當整體評價上訴不加刑原則的具體運用：如果自由刑維持不變——當然這樣的案件一定少見,，則不應加判罰金，這種情況是適用刑法修正案修正以前的刑法,；如果二審對一審判處的主刑改輕,，則可以加判罰金刑。一般情況下,，對于貪污罪,、受賄罪，二審應該適用修正后的刑法,，因為修正后的刑法主刑顯然更輕,，主刑按照修正后的刑法減輕，但罰金也得按照修正后的刑法判處罰金,。也就是說不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法,。當然，有的犯罪分子會不會寧愿多坐幾年牢，也不愿多繳納10萬元罰金,。如果有這樣的人,，那也是特例。對于這樣的人,，似乎可以適用修正以前的刑法,，維持主刑不變，不判附加刑,。 

二十,、解釋頒布后如何理解從舊兼從輕原則的適用？ 

【苗有水解析】例如,，某被告人在刑法修正案九實施之前犯行賄罪,，行賄數(shù)額200萬元，按照2013年頒布的關于行賄犯罪的司法解釋,，應當認定“情節(jié)特別嚴重”,，處十年以上有期徒刑。按現(xiàn)在的《解釋》應當認定為“情節(jié)嚴重”判處五年至十年有期徒刑,，因為現(xiàn)在的解釋是500萬元才是“情節(jié)特別嚴重”,。那么現(xiàn)在能否按照刑法修正案就的規(guī)定判處罰金？

這個案件,，如果判了罰金刑,，就判錯了。此案應當適用舊法,，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390條,，不判處罰金。理由是：刑法修正案九對于受賄罪和行賄罪的作了不同的修正,，前者修改了整個定罪量刑標準,，后者只是加上了罰金刑，對主刑并未改動,，因而對于具體案件而言適用法律的思路是不同的,。此案應當適用修正前的刑法，同時適用新的司法解釋,，即認定“情節(jié)嚴重”,，處刑五年至十年有期徒刑，同時不判處罰金,。這是不矛盾的,，因為解釋不僅僅是對刑法修正案（九）的詮釋，也是對刑法修正案（九）沒有進行修改的刑法條款的詮釋,。因此,，適用修正前的刑法和適用新的司法解釋并不矛盾,。這不意味著主刑適用新法而附加刑適用舊法 

[①]第十四條：重大案件是指“根據犯罪事實、情節(jié),，已經或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的,，或者在本省、自治區(qū),、直轄市或者全國范圍內有較大影響的”,。（悄悄法律人注）

附：

最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋

　　(2016年3月28日由最高人民法院審判委員會第1680次會議、2016年3月25日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第50次會議通過,，自2016年4月18日起施行)

　　為依法懲治貪污賄賂犯罪活動,，根據刑法有關規(guī)定,，現(xiàn)就辦理貪污賄賂刑事案件適用法律的若干問題解釋如下：

　　第一條 貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金,。

　　貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”,，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：

　　(一)貪污救災,、搶險,、防汛、優(yōu)撫,、扶貧,、移民、救濟,、防疫,、社會捐助等特定款物的；

　　(二)曾因貪污,、受賄,、挪用公款受過黨紀、行政處分的,；

　　(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的,；

　　(四)贓款贓物用于非法活動的；

　　(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,，致使無法追繳的,；

　　(六)造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。

　　受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元,，具有前款第二項至第六項規(guī)定的情形之一,，或者具有下列情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金：

　　(一)多次索賄的,；

　　(二)為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失的,；

　　(三)為他人謀取職務提拔、調整的,。

　　第二條 貪污或者受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金或者沒收財產,。

　　貪污數(shù)額在十萬元以上不滿二十萬元，具有本解釋第一條第二款規(guī)定的情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”,，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產,。

　　受賄數(shù)額在十萬元以上不滿二十萬元,，具有本解釋第一條第三款規(guī)定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”,，依法判處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金或者沒收財產。

　　第三條 貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”,，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,，并處罰金或者沒收財產,。

　　貪污數(shù)額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有本解釋第一條第二款規(guī)定的情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”,，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,，并處罰金或者沒收財產,。

　　受賄數(shù)額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有本解釋第一條第三款規(guī)定的情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”,，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,，并處罰金或者沒收財產,。

　　第四條 貪污,、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴重,、社會影響特別惡劣,、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑,。

　　符合前款規(guī)定的情形,，但具有自首，立功,，如實供述自己罪行,、真誠悔罪、積極退贓,，或者避免,、減少損害結果的發(fā)生等情節(jié)，不是必須立即執(zhí)行的,，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行,。

　　符合第一款規(guī)定情形的，根據犯罪情節(jié)等情況可以判處死刑緩期二年執(zhí)行,，同時裁判決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁,，不得減刑,、假釋。

　　第五條 挪用公款歸個人使用,，進行非法活動,，數(shù)額在三萬元以上的，應當依照刑法第三百八十四條的規(guī)定以挪用公款罪追究刑事責任,；數(shù)額在三百萬元以上的,，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”。具有下列情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

　　(一)挪用公款數(shù)額在一百萬元以上的,；

　　(二)挪用救災、搶險,、防汛,、優(yōu)撫、扶貧,、移民,、救濟特定款物，數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的,；

　　(三)挪用公款不退還,，數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的,；

　　(四)其他嚴重的情節(jié)。

　　第六條 挪用公款歸個人使用,，進行營利活動或者超過三個月未還,，數(shù)額在五萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”,；數(shù)額在五百萬元以上的,，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”。具有下列情形之一的,，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

　　(一)挪用公款數(shù)額在二百萬元以上的,；

　　(二)挪用救災、搶險,、防汛,、優(yōu)撫、扶貧,、移民,、救濟特定款物，數(shù)額在一百萬元以上不滿二百萬元的,；

　　(三)挪用公款不退還,，數(shù)額在一百萬元以上不滿二百萬元的；

　　(四)其他嚴重的情節(jié),。

　　第七條 為謀取不正當利益,，向國家工作人員行賄，數(shù)額在三萬元以上的,，應當依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責任,。

　　行賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的,，應當依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責任：

　　(一)向三人以上行賄的,；

　　(二)將違法所得用于行賄的；

　　(三)通過行賄謀取職務提拔,、調整的,；

　　(四)向負有食品、藥品,、安全生產,、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的,；

　　(五)向司法工作人員行賄,，影響司法公正的；

　　(六)造成經濟損失數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的,。

　　第八條 犯行賄罪,，具有下列情形之一的,，應當認定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

　　(一)行賄數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的；

　　(二)行賄數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元,，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的,；

　　(三)其他嚴重的情節(jié)。

　　為謀取不正當利益,，向國家工作人員行賄,，造成經濟損失數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受重大損失”,。

　　第九條 犯行賄罪,，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：

　　(一)行賄數(shù)額在五百萬元以上的,；

　　(二)行賄數(shù)額在二百五十萬元以上不滿五百萬元,，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的；

　　(三)其他特別嚴重的情節(jié),。

　　為謀取不正當利益,，向國家工作人員行賄，造成經濟損失數(shù)額在五百萬元以上的,，應當認定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受特別重大損失”,。

　　第十條 刑法第三百八十八條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪的定罪量刑適用標準，參照本解釋關于受賄罪的規(guī)定執(zhí)行,。

　　刑法第三百九十條之一規(guī)定的對有影響力的人行賄罪的定罪量刑適用標準,，參照本解釋關于行賄罪的規(guī)定執(zhí)行。

　　單位對有影響力的人行賄數(shù)額在二十萬元以上的,，應當依照刑法第三百九十條之一的規(guī)定以對有影響力的人行賄罪追究刑事責任。

　　第十一條 刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪,、第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點,，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的二倍,、五倍執(zhí)行,。

　　刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進行非法活動”情形的數(shù)額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”以及“進行非法活動”的數(shù)額標準規(guī)定的二倍執(zhí)行,。

　　刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點,，按照本解釋第七條、第八條第一款關于行賄罪的數(shù)額標準規(guī)定的二倍執(zhí)行,。

　　第十二條 賄賂犯罪中的“財物”,，包括貨幣、物品和財產性利益,。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修,、債務免除等,，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等,。后者的犯罪數(shù)額,，以實際支付或者應當支付的數(shù)額計算。

　　第十三條 具有下列情形之一的,，應當認定為“為他人謀取利益”,，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：

　　(一)實際或者承諾為他人謀取利益的,；

　　(二)明知他人有具體請托事項的,；

　　(三)履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的,。

　　國家工作人員索取,、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的,，視為承諾為他人謀取利益,。

　　第十四條 根據行賄犯罪的事實、情節(jié),，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的,，可以認定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“犯罪較輕”。

　　根據犯罪的事實,、情節(jié),，已經或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省,、自治區(qū),、直轄市或者全國范圍內有較大影響的，可以認定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“重大案件”,。

　　具有下列情形之一的,，可以認定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“對偵破重大案件起關鍵作用”：

　　(一)主動交待辦案機關未掌握的重大案件線索的；

　　(二)主動交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索,，但該線索對于重大案件偵破有重要作用的,；

　　(三)主動交待行賄事實，對于重大案件的證據收集有重要作用的,；

　　(四)主動交待行賄事實,，對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的,。

　　第十五條 對多次受賄未經處理的,，累計計算受賄數(shù)額。

　　國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上的,，應當一并計入受賄數(shù)額,。

　　第十六條 國家工作人員出于貪污、受賄的故意,，非法占有公共財物,、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的,，不影響貪污罪,、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮,。

　　特定關系人索取,、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的,，應當認定國家工作人員具有受賄故意,。

　　第十七條 國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物,，為他人謀取利益,，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的,，除刑法另有規(guī)定外,，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。

　　第十八條 貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物,，應當依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責令退賠,，對被害人的合法財產應當及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得,，應當繼續(xù)追繳或者責令退賠,。

　　第十九條 對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的,，應當并處十萬元以上五十萬元以下的罰金,；判處三年以上十年以下有期徒刑的，應當并處二十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產,；判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應當并處五十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產,。

　　對刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪,，應當在十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金。

　　第二十條 本解釋自2016年4月18日起施行,。最高人民法院,、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準,。