律師的辯護意見要轉(zhuǎn)化為法官接受的裁判意見，必須要有法官的裁判思維,。缺少了這種思維,，辯護意見就是盲目的，哪怕滔論三江,、詞滿四海,，對于裁判者也無動于衷。

文 | 吳世柱 (江蘇圣典律師事務(wù)所)

來源 | 吳世柱的法律博客

筆者就刑事辯護寫過幾篇心得,，但越寫越感覺要說的內(nèi)容太多,，同時也感覺到自己知識的匱乏?；蛟S,，是感悟,，或許，是當(dāng)前處在“司法改革”的機遇期,，律師要適應(yīng)這種改革,、與時俱進，就必須要總結(jié)并提升自己的辯護能力,?？偠灾鐣F(xiàn)實與司法環(huán)境對刑事辯護律師的思維和技能要求越來越高,，只有不斷地學(xué)習(xí),，才能向“有效辯護”走得更近。

江蘇圣典律師事務(wù)所建立了周六集中學(xué)習(xí)制度,。包括對有委托意向的案件進行前期論證,，也包括待開庭案件的辯護方案研究，還包括案件判決后的經(jīng)驗總結(jié)等等,。本周邀請到南京大學(xué)法學(xué)院王鈞教授主講《刑法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》,。教授講了很多前沿的刑法理論，其中行為的“物理事實”與“心理事實”令筆者深受啟發(fā)：這一對犯罪行為的理論表述,，對律師的辯護方向與方案具有鮮明的指導(dǎo)意義,。

簡單地說，刑事辯護,，其實就是對犯罪嫌疑人或被告人的行為是否構(gòu)成犯罪進行評判,。首先要明確行為人的“物理事實”（客觀事實），另外,，還要考察行為人的“心理事實”,。這體現(xiàn)了法哲學(xué)的辯證思維，即“內(nèi)因（心理事實）”與外部表現(xiàn)“物理事實”,。將這兩者有效地結(jié)合起來考察,，刑法理論上的犯罪概念、犯罪的特征等等才具有法律評判的意義,。如主觀方面，客觀方面等,。同時,，連接“物理事實”、“心理事實”的橋梁就是證據(jù),、舉證責(zé)任,。

筆者還深刻地領(lǐng)會到對同一事實區(qū)分為物理性與心理性的深層意義。即將行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一到“價值判斷”上來,。即,，其同一事實在考察了主觀與客觀的密切聯(lián)系之后,，要建立在符合刑法的價值評判決，決定是否要對嫌疑人或被告人的行為施以刑罰制裁,。這需要有一個公眾能接受的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)或裁判的價值取向,。明確了這樣的、理論對實踐的指導(dǎo)意義之后,，實現(xiàn)有效辯護的路徑實際上已經(jīng)非常明確,。概括起來，有如下幾點：

首先,，要熟練掌握并精巧地運用刑法總論對分則罪名進行評價的每個理論細(xì)節(jié),。刑法的結(jié)構(gòu)之所以要區(qū)分總論與分則，這體現(xiàn)了其科學(xué)性,，當(dāng)然,，各大法系的刑法也均有著這樣內(nèi)在結(jié)構(gòu)邏輯性的安排，這樣安排的目的就是用總論的理論來實現(xiàn)分則具體罪名的“評價”“指引”“預(yù)測”等功能,，以實現(xiàn)法的價值,。

具體地說，比如分則中規(guī)定的故意殺人罪,，首先要從總則的理論中搜尋：是否有阻卻違法性事由,、責(zé)任主體是否適格、是否具有減輕,、從輕的法定情節(jié)等,。總之,，不熟悉總則規(guī)定,，就不能正確或完整地評價分則中一個具體的罪名在具體審判環(huán)境中的刑法意義。

其次,，辯護的對象,，是刑法意義上的“行為”，是有效辯護的高度抽象,。從某種意義上說,，律師不是對某個犯罪嫌疑人或被告人進行辯護，而是對其所實施的具體行為（作為或不作為）的辯護,。當(dāng)然,，要以“事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”,，這一原則對所有的法律人都是適用的,，律師不能超出事實強辯、硬辯，將有罪辯無罪,，將無罪的卻非要辯護成有罪（最令人難以接受的是一邊做無罪辯護另一邊又承認(rèn)有罪）,。

之所以說是對行為人的行為辯護，這能揭示律師辯護的核心與焦點,。同時,，這也是律師接受形形色色的辯護委托而抽象出來的規(guī)律性本質(zhì)：被告人可以張三李四，但其行為就是分則中規(guī)定的具體罪狀,。這里面涉及到深度的辯護技巧,，每位同仁各有千秋，筆者在此簡言帶過,。

再次,，實體上的評價還要在程序上找到有力的支持。聽起來挺費解,，實際上非常簡單,。當(dāng)律師通過綜合審視案件從而確定做無罪辯護的時候，其實已經(jīng)找到了“內(nèi)在邏輯性”,。即,，即公訴機關(guān)在實體法上的指控，要符合程序法上的要求,。

在探討到舉證責(zé)任時，圣典律師事務(wù)所賈政和主任就某一故意殺人的案例展開,，論述了證據(jù)在認(rèn)定案件事實中的重要性。若偵查機關(guān)僅是為了證明指控成立而調(diào)取有罪證據(jù),，從而沒有調(diào)取有利于被告人的證據(jù)的話,，那么,，不僅偵查機關(guān)違反了刑事訴訟法關(guān)于取證“客觀、全面,、及時”的要求,，同時，也將案件事實局限在非常片面的程度,。

所以,，程序正義，是實現(xiàn)行為人“物理事實”,、客觀事實的保障,，若證據(jù)不能反映案發(fā)的全貌，則有可能會“事實不清,、證據(jù)不足”,。實體理論與程序保障，是辯護律師必須要始終結(jié)合在一起運用的“工具”,。

最后,，要站在法官的角度思考，將法官寫判決書時的困惑在辯護詞中盡最大的能力幫助化解,。有效辯護是否實現(xiàn)的決定因素之一（排除各種因素的影響,，放在絕對公正裁判的假設(shè)中考量），在于辯護律師是否綜合運用了對行為客觀事實與法律真實的判斷,，并站在法官對案件裁判時的思維角度來衡量和審視自己的辯護方案,。圣典律師事務(wù)所辦理每一起刑事案件，都是這樣經(jīng)過深入的分析與評判,，最終才形成可行的辯護方案,，寫進辯護詞的。筆者對自己的要求更是嚴(yán)格,。為什么要這么做,？因為，律師的辯護意見在法官那里無非有三個結(jié)果：接受,、不接受,、不得不接受。具體地說就是：一個是接受并采納,，包括部分接受或采納,；二個是完全不采納；第三個,，暫時不采納也不拒絕,，發(fā)回重審，讓一審法院“系鈴、解鈴”,；第四就是不得不采納,。

前三個好說，司法實踐中司空見慣,，第四個為什么要說“不得不采納”,？這就涉及到了涵攝的概念：當(dāng)律師大前提與小前提梳理的清楚明確，把程序上的疏漏揭示的體無完膚的時候,，沒有了“可操作空間”,，法官能不接受嗎？其實,，這就是有效辯護要達(dá)到的理想狀態(tài),。當(dāng)然，“理想”只能放在我們假設(shè)的“絕對公正”中才能實現(xiàn),，事實上,，有效辯護始終是律師期待的有效，應(yīng)然與實然,，相差萬里呢,！

學(xué)而時習(xí)之，樂乎,，很樂乎,。

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