正 文

本文僅以刑事辯護(hù)為例,，談一談一些基本方法和態(tài)度,。雖然以刑事辯護(hù)為范本，但我認(rèn)為對民事訴訟也應(yīng)有所啟示,。二者之間只是細(xì)化分工后,，在具體專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有所不同，但因為都是打官司,，在本質(zhì)上有很多共同之處,。

任何案件辯護(hù)工作的開展都涉及到以下三個基本注意的問題：一是案件事實是什么？二是法律規(guī)定是什么,？三是如何構(gòu)建辯護(hù)體系,？在這三個問題中又涉及到很多小的問題，需要有基本的方法和態(tài)度去分析,、識別,、判斷并提出具體的解決方案。

一,、案件事實是什么,？

“案件事實是什么”在上述三個問題中處于基礎(chǔ)性地位，屬于第一階位的問題,。這是因為事實是適用法律的基礎(chǔ),，如果事實問題都沒有搞明白，“法律規(guī)定是什么”和“如何構(gòu)建辯護(hù)體系”就會變成無本之木,，無源之水,，淪為空談,。

“案件事實是什么”可以進(jìn)一步細(xì)分為如下小的問題：

（一） 案件的客觀事實是什么？法律事實是什么,？

“案件的客觀事實是什么”是指案件客觀上是什么樣子,，也即案件的本來面目。但由于諸多方面的原因,，“客觀上是什么”和最終能夠通過證據(jù)呈現(xiàn)出來的案件事實之間會存在差異,。我們都知道，打官司就是打證據(jù),，司法裁判的事實基礎(chǔ)不是“案件客觀事實是什么”,，而是有證據(jù)證明的“法律事實是什么”。

因此,，在案件事實問題上,，律師關(guān)心、關(guān)注的重點應(yīng)該是案件的“法律事實是什么”,，而不是案件的客觀事實是什么,。即便有些案件事實從心證的角度認(rèn)為是真實的，但如果沒有證據(jù)或者拿出的證據(jù)沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn),，這些事實并不能作為裁判的基礎(chǔ),。

在實踐中，不少律師把案件的客觀事實和法律事實混為一談,，把對案件訴訟前景的判斷,、訴訟策略的制定以及訴訟主張和請求的提出建立在沒有證據(jù)或者拿不出證據(jù)證明的案件事實上,，不僅很容易導(dǎo)致判斷失誤,，而且所提出的訴訟主張和請求不會得到法院支持。刑事辯護(hù)如此,，民事代理亦同,，只不過在證明責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)上有所區(qū)別。

就刑事辯護(hù)而言,，因為有無罪推定原則,，當(dāng)事人不承擔(dān)證明責(zé)任，證明被告人有罪的責(zé)任全部由控方承擔(dān),。律師需要做的主要是審查起訴書中指控的案件事實哪些是有證據(jù)證明的,，哪些沒有。有證據(jù)證明的案件事實是否達(dá)到了法律所要求的證明標(biāo)準(zhǔn),？對有利于當(dāng)事人的事實是否已經(jīng)全部收集在案,，中間是否存在遺漏，需不需要律師去調(diào)查核實,？在律師調(diào)查核實不能時,，如何向有關(guān)司法機(jī)關(guān)申請調(diào)取？

 在這過程中,，需要充分認(rèn)識到事實問題主要是一個經(jīng)驗問題,，是以證據(jù)作為基礎(chǔ)，通過經(jīng)驗法則和邏輯推理對已經(jīng)過去的事實的盡可能復(fù)原,。同時,，在證據(jù)基礎(chǔ)上形成的案件事實也需要經(jīng)得起經(jīng)驗法則和邏輯推理的檢驗。如果控方在起訴書中建構(gòu)的案件事實,，有悖常情常理或存在邏輯錯誤,，其中一定會有問題，必有蹊蹺之處,。

當(dāng)然,，要能夠或敏銳地意識到其中存在的問題，很大程度上來源于律師的經(jīng)驗以及對實踐“潛規(guī)則”的熟知,。這也是有經(jīng)驗的律師和被稱之為“小白”年輕律師之間最大的區(qū)別,。所以律師對具體案件的辦理，不能夠就案辦案,，要學(xué)會和善于總結(jié)經(jīng)驗,。

其中有效的方法是，不把辦案或者其它工作視為任務(wù),，辦完就了事,，而是要樹立做好而不是做完的意識，這樣才能夠讓自己日積硅步,，才能至千里,，通過實踐不斷培養(yǎng)和提高自己的專業(yè)能力。

（二）哪些事實有爭議,，哪些事實無爭議,？有爭議的事實是一般性事實，還是會影響案件走向的核心事實,？

有證據(jù)證明的案件事實并不能當(dāng)然作為裁判的基礎(chǔ)事實,。不論是因證據(jù)本身有所欠缺，證明能力不足,；還是因角度不同導(dǎo)致對證據(jù)證明能力的理解不同,，都會存在雖有證據(jù)，但對事實是否成立存在爭議,。這就需要進(jìn)一步歸納,、整理哪些事實有爭議，哪些事實無爭議,。

作為辯護(hù)律師,，當(dāng)然要從有利于當(dāng)事人的角度審查判斷證據(jù)和形成事實,，但對哪些事實有爭議，哪些事實無爭議,，不能只從自己的角度,、只從自己有利的方面進(jìn)行梳理。在事實判斷上要盡可能保護(hù)客觀中立,，不偏不倚,，不然會經(jīng)不起經(jīng)驗法則和邏輯推理的檢驗。

實踐中,，有不少律師會在這方面犯錯誤,。在對事實是否存在爭議判斷時只從有利于自己訴訟主張和情節(jié)的角度歸納整理事實，不實事求是,，不講一般經(jīng)驗法則和邏輯推理,。

一是把沒有爭議的事實認(rèn)為有爭議，二是把有爭議的事實認(rèn)為沒有爭議,。這不僅會有損自身形象,，影響到法官對律師的認(rèn)可和尊重，而且會讓后期尋找法律規(guī)定是什么,，在如何構(gòu)建辯護(hù)體系上出現(xiàn)方向性錯誤,。

永遠(yuǎn)要記住的一點是，不是律師認(rèn)為自己講得有道理就夠了,，而是要讓法官覺得你講得有道理,。因為只有法官認(rèn)為律師講得有道理，律師的意見才有得到法官支持的可能性,。雖然訴訟立場不同,，但還是應(yīng)遵循基本的公理。違背了基本的公理,，就是亂想湯圓來吃,，盡東想西想,，想些不切實際的事情,。

在歸納證據(jù)哪些事實有爭議，哪些事實無爭議后,，需要進(jìn)一步思考有爭議的事實是一般性事實,，還是可能影響案件走向的核心事實。

這樣做的目的是避免眉毛胡子一把抓,，影響到自己主要觀點和意見的表達(dá),。不分主次，不加選擇雖然看起來問題是發(fā)現(xiàn)得多,，但如果不加區(qū)分,，平均用力,，很容易帶來邏輯上的混亂，實際效果其實也很差,。

一般而言,，律師能意識到的，法官也會關(guān)注到,，但法官從裁判的角度,，其更為關(guān)注的是可能影響案件走向的核心事實。如果律師老是在一般性事實上糾纏,，不僅會讓法官認(rèn)為律師過于糾纏細(xì)枝末節(jié),，而且有可能影響法官對主要問題的關(guān)注。

律師的任務(wù)是要以最簡單,、最直接的方式讓法官看明白,、聽明白，而不是一通亂打,，把法官都搞得稀里糊涂,。我很不能理解為什么會有些律師沾沾自喜把法官搞糊涂，未必是希望葫蘆僧亂判葫蘆案,。

雖然有的時候,，把問題復(fù)雜化可以在明顯存在不利于己局面時，起到把水?dāng)嚋喌淖饔?，以讓自己有機(jī)會渾水摸魚,。但只是作為一種訴訟策略，而且前提也是揣著明白裝糊涂,，而不是不分就里的就去把水?dāng)嚋啞?/strong>

二,、法律規(guī)定是什么？

完成對案件事實的歸納整理工作后,，就進(jìn)入了下一環(huán)節(jié),，即法律規(guī)定是什么？在這過程中,，不是簡單地把法律規(guī)范套用到案件事實上,，而是如同張明楷教授所說的要讓眼光不斷在法律規(guī)范和事實之間來回穿梭，讓自己對事實性質(zhì)的判斷以及可能適用的法律規(guī)范理解能夠站得住,，立得起,。

（一） 對案件事實定性以及可能引發(fā)的爭議

案件事實一旦固定，就涉及到從法律的角度對案件事實進(jìn)行法律評價,，即確定案件事實的法律性質(zhì),。由于這是一個主觀見之于客觀的評價性過程，就必然帶有個人主觀性,。

因此,，在對案件事實定性時,，要充分想到自己對案件事實的定性可能引發(fā)的爭議，要有發(fā)散性思維,，而不是線型思維,。

要做到這一點，一個最簡單的方法就是換位思考,。在從自己的角度對案件事實定性之后,，要從控方及法官的角度對案件性質(zhì)進(jìn)行評價，并進(jìn)行多方比較和相互檢驗,。

全方面,、多角度歸納案件事實中可能存在的爭議的，所依據(jù)的理由是什么,？從事實的角度哪一種更有可能得到法官的支持,？如果控方持有和自己相反的觀點，自己該如何進(jìn)行反駁,？

在刑事辯護(hù)中,，在對事實定性以及歸納爭議焦點之前，最重要的是要讀懂起訴書,。通過讀懂起訴書搞清楚,、想明白控方的指控邏輯和思路。只要搞清楚,、想控方的指控邏輯和思路之后,，才能讓自己對案件性質(zhì)的定性及焦點的歸納具有針對性。

不少律師在實踐中容易忽略這一點,，喜歡在起訴書指控的事實外另起爐灶,，單純從自己的角度來認(rèn)定案件事實性質(zhì)以及歸納可能引發(fā)的爭議點，這會讓自己考慮問題不客觀,、不周延,。

法庭是控辯雙方相互博弈的游戲，不是只有一種角度和停留在一種思維模式上,，缺乏發(fā)散性思維,，只線型思考極有可能顧此失彼，只看到問題的一方面,，想不到問題的另一面,，只看到對自己有利的,，看不到對自己不利的,，導(dǎo)致訴訟策略選擇錯誤。

（二）法律規(guī)范的選擇,、理解和具體適用

很多情況下,，事實問題和法律問題不能夠截然分開,。在法律規(guī)范選擇、理解和具體適用過程中出現(xiàn)爭議根本來源于對案件事實性質(zhì)的評價過程中出現(xiàn)爭議,；而對案件事實評價出現(xiàn)爭議,，也多是由于對法律規(guī)范的選擇、理解和具體適用上有爭議而引發(fā),。

如實踐中對詐騙犯罪非法占有為目的的理解和認(rèn)識,。這也是為什么我認(rèn)為這不是簡單把法律規(guī)范套到案件事實上的過程，而是贊同張明楷教授所說的要讓眼光不斷在法律規(guī)范和事實之間來回穿梭的原因,。

具體而言,，包括該適用何種法律規(guī)范、對具體適用的法律規(guī)范該如何理解,、在具體適用過程中會存在哪些問題以及適用不同的法律規(guī)范可能會給自己帶來哪些不同的后果,，并認(rèn)真比較哪種后果對自己最為有利。

其中,，正確選擇和理解該適用何種法律規(guī)范最為關(guān)鍵,。一些律師在實踐中，喜歡通過查找類案裁判文書的方法來認(rèn)為某一法律規(guī)范能夠適用于自己代理的案件,。我認(rèn)為,，這種方法可以用，但同時也存在如下問題,。

一是中國法院的裁判文書普遍存在說理不清楚,、不透徹的問題，很多時候只是簡單得出結(jié)論,。在裁判文書中很難看出法官的心證過程和裁判邏輯,。這種簡單的類比，不僅不具有當(dāng)然的可比較性,，甚至可能出現(xiàn)南轅北撤的效果,。

二是類案裁判文書的指導(dǎo)或借鑒作用主要是對某一法律規(guī)范應(yīng)該如何理解和具體適用，而不能得出律師正在代理的案件必然就該適用該法律規(guī)范的結(jié)論,。

這是因為,，類案裁判文書要具有指導(dǎo)或借鑒作用的前提是律師代理的案件事實和類案裁判文書作出裁判的事實基礎(chǔ)在性質(zhì)和法律評價上要具有同質(zhì)性，類案同判,，前提是類案,，然后才是同判，有一個前后順序問題,。

很多案件雖然事實的外在形式類似甚至相同,，但性質(zhì)及法律評價上卻不一定相同，在沒有解決同質(zhì)性前,，再多的類案裁判文書都不會有任何指導(dǎo)或借鑒作用,。

三是會讓律師失去深入研究和討論案件性質(zhì)及如何正確理解和適用法律規(guī)范的動力,。

個人認(rèn)為，現(xiàn)在一些律師非常熱衷于用查找類案裁判文書來取代對法律規(guī)范的深入學(xué)習(xí)和研究,，除了現(xiàn)在法院強(qiáng)調(diào)的類案同判外,，還有一點是這樣比較簡單，不需要太動腦筋,。通過借助互聯(lián)網(wǎng)取代深入研究和討論案件性質(zhì)以及該如何正確理解和適用法律規(guī)范,。

應(yīng)該的做法是在已經(jīng)深入研究和討論案件性質(zhì)以及該如何正確理解和適用法律規(guī)范后，才去查找類案裁判文書,。查找類案裁判文書的目的是幫助自己正確理解和適用法律規(guī)范,，為自己對理解和適用法律規(guī)范的意見尋求支撐，增強(qiáng)自己意見的說服力,。

律師在處理具體案件過程中涉及到相關(guān)專業(yè)知識時,，一定要有把所涉及的相關(guān)知識搞清楚、想明白的態(tài)度,，這樣才能讓自己不斷地去學(xué)習(xí)和提高,，去研究各種各樣的專業(yè)問題，在實踐中不斷豐富和完善自己的專業(yè)知識,。

三,、構(gòu)建辯護(hù)體系

解決“案件事實是什么”和“”法律規(guī)定是什么”是為構(gòu)建辯護(hù)體系奠定基礎(chǔ)，這兩個問題解決的質(zhì)量直接影響到構(gòu)建辯護(hù)體系的質(zhì)量,。如果在案件事實和法律規(guī)定是什么上出現(xiàn)了偏差,，極大可能性會影響到辯護(hù)體系的好壞，甚至可能帶來方向性錯誤,。

（一）不同觀點的梳理和歸納

由于理論上和實踐中都存在很多有爭議的法律問題,，因此，構(gòu)建辯護(hù)體系之前就涉及到律師以何種法律觀點作為構(gòu)建辯護(hù)體系的邏輯基礎(chǔ),。

如果有明確法律或司法解釋規(guī)定,，并在如何理解上不存在爭議，就應(yīng)嚴(yán)格遵守,；但如果遇到法律或司法解釋規(guī)定不明確,，理解上有紛爭時，就涉及到以何種法律觀點來理解和解釋的問題,。

在有爭議的情況下,，律師就需要對不同觀點進(jìn)行梳理，看何種觀點在理論上是通說,，在實踐中有影響力并獲得絕大多數(shù)人的認(rèn)可,，何種觀點只是一家之言，并不占有主流地位。在其中還涉及到受訴法院,、法官的通常做法,。

一般而言,，主流觀點和主流意見會極大增加辯護(hù)意見的說服力,，一家之言雖是另辟蹊徑，但得到支持的可能性不大,。受訴法院,、法官的通常做法具有重要的參考意義，但絕對不是一些律師做的只是把該法院或該法官曾經(jīng)判過的類似案例查找出來,，簡單進(jìn)行類比,。

受訴法院、法官通常做法指的是類型化,、抽象化的做法,。具體而言，是受訴法院,、法官面對有爭議的法律問題是持何種法律觀點,，價值觀是什么，不是簡單的類比,。

這和類案裁判要具有指導(dǎo)或借鑒作用的前提是案件在性質(zhì)和法律評價上要同質(zhì)的道理是一樣的,，簡單類比本質(zhì)上是忽略了案件要具有同質(zhì)性這個前提問題。

（二）辯護(hù)要體系化,、邏輯化

為什么要強(qiáng)調(diào)辯護(hù)的體系化和邏輯化,，其一是通過體系化、邏輯化的辯護(hù)讓自己的意見能夠講清楚,，說明白,；其二是體系化、邏輯化的辯護(hù)有助于法官明白和接受律師的辯護(hù)意見,。

要做到體系化,、邏輯化除了律師要具備基本能力外，最為關(guān)鍵的是要把案子搞清楚,，想明白,，真正搞懂所有可能涉及的事實問題和法律問題，如果沒有把案件所涉及的事實和法律問題全部搞懂,，還存在似是而非,，是不可能做到體系化和邏輯化的。

雖然不同律師的語言表達(dá)能力和邏輯思維能力有高下之分,，體系化和邏輯化的程度上也有不同,，但至少要做到已經(jīng)說明白，已經(jīng)表達(dá)清楚。

對于是否已經(jīng)說明白,，表達(dá)清楚有一個非常簡單的方法來判斷,。即在完成辯護(hù)意見的寫作后，自己反反復(fù)復(fù)多看幾篇,，多從相反的角度看一看能不能站得住腳,。

如果自己都覺得別扭或感覺邏輯上有問題，那肯定就沒有說明白,，需要重新思考,，進(jìn)行大的修改。好的辯護(hù)體系和辯護(hù)意見是要經(jīng)過多次反復(fù),，不斷斟酌后才能完成,，不可能一蹴而就。

在認(rèn)為自己說明白后,，就要站在法官的角度,，看是否能夠讓法官明白。讓法官明白是辯護(hù)取得效果的關(guān)鍵,。這既包括形式上,，也包括內(nèi)容上。

在形式上要采用法官最容易明白的方式,，不要讓法官在辯護(hù)意見中去尋找律師的觀點,，還需要反反復(fù)復(fù)去研究才能明白律師到底想要說什么、為什么要這樣說以及為什么有這樣的結(jié)論,。

在內(nèi)容上要有層次,，要有重點，要言之成理,，要有邏輯結(jié)構(gòu),，切忌東拼西湊，把在邏輯上毫不相干的東西全部雜糅在一起,。最后導(dǎo)致說了一大通,，法官還不能理解律師到底想要表達(dá)什么，什么是律師的主要辯護(hù)意見,。

不少律師在構(gòu)建辯護(hù)體系和完成辯護(hù)意見時,，喜歡從自己的角度認(rèn)為已經(jīng)很明白就夠了。這種做法是相當(dāng)錯誤的,，律師在辯護(hù)工作中做那么多工作,，目的都是要讓法官明白己方的意見。

只有法官很容易明白己方意見,，才有可能讓法官接受律師的辯護(hù)意見,。光律師自己明白沒有用,，說了半天如果法官還不明白，律師的辯護(hù)意見怎么可能發(fā)揮影響法官從而讓其作出對自己有利裁判的作用,。

          勤思路,，多動腦筋，在實踐中做好每一個案子,，這是律師不斷提升自己專業(yè)能力和知識的不二法門,，這也是律師讓自己有自信和獲得尊重的前提。知易行難,，但想要做好律師,，再難還是得去嘗試,。