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【裁判要旨】

游戲名稱是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),，要遵循商標(biāo)侵權(quán)的判斷規(guī)則,，商品名稱作為商標(biāo)性使用是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提，對(duì)于經(jīng)過美術(shù)化處理并指定了顏色的文字商標(biāo),，對(duì)比時(shí)要考慮該文字商標(biāo)與商品名稱的實(shí)際使用狀態(tài)中,，在字體、排列布局,、顏色等視覺因素上的差異,。

【案情簡介】

上訴人（原審原告）：北京網(wǎng)元圣唐娛樂科技有限公司（以下簡稱網(wǎng)元圣唐公司）

被上訴人（原審被告）：廣州菲音信息科技有限公司（以下簡稱菲音公司）

被上訴人（原審被告）：北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）

涉案商標(biāo)'古劍'、'古劍奇譚'均為指定顏色的文字商標(biāo),，均注冊(cè)于第9類的計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）以及第41類的（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲的商品類別上,，網(wǎng)元圣唐公司取得該兩文字商標(biāo)的許可使用權(quán)以及制止侵權(quán)行為的相關(guān)權(quán)利后，指控菲音公司開發(fā)并由奇虎公司運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)游戲使用的名稱'古劍奇?zhèn)b'侵害其商標(biāo)權(quán)而訴至法院,。原審法院認(rèn)為,，被控侵權(quán)游戲的名稱'古劍奇?zhèn)b'與'古劍奇譚'、'古劍'商標(biāo)在客觀上不構(gòu)成相同或近似,，也不足以造成'古劍奇譚'與'古劍奇?zhèn)b'的游戲服務(wù)對(duì)象對(duì)兩者的混淆,，判決駁回網(wǎng)元圣唐公司的訴訟請(qǐng)求，網(wǎng)元圣唐公司不服提起上訴,。廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審認(rèn)為,，被訴侵權(quán)游戲名稱所指向的產(chǎn)品類別和服務(wù)類別，與涉案注冊(cè)商標(biāo)'古劍',、'古劍奇譚'核定使用的類別相同,，故可以進(jìn)一步就被訴侵權(quán)游戲名稱與涉案商標(biāo)是否相同或者相似進(jìn)行對(duì)比。將游戲名稱'古劍奇?zhèn)b'與注冊(cè)商標(biāo)'古劍',、'古劍奇譚'相比較,，兩者在文字字形、排列,、圖形外觀以及顏色組合上均有明顯區(qū)別,，尤其是在藝術(shù)字體、指定顏色,、文字排列方式以及所依托的渲染背景等組合而成的整體視覺上的差異較為明顯,，相關(guān)公眾基于一般的消費(fèi)習(xí)慣和認(rèn)知能力不致產(chǎn)生二者出自同一系列來源的聯(lián)想。綜上,，二審駁回網(wǎng)元圣唐公司的上訴,，維持原判。

【法官點(diǎn)評(píng)】

商標(biāo)是使用在商品或者服務(wù)上,，用以區(qū)分商品或服務(wù)的來源,，具有顯著特征的標(biāo)志，要構(gòu)成商標(biāo)法意義上的侵權(quán),，前提是侵權(quán)人使用商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用,。新商標(biāo)法實(shí)施條例第七十六條將與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作為商品名稱使用,，并誤導(dǎo)公眾的行為規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，但是,，將商標(biāo)標(biāo)志用于商品名稱是否定性為商標(biāo)性使用存在不同的意見,，商品名稱是指為了區(qū)別于其他商品而使用的商品的稱呼，其主要是通過對(duì)商品質(zhì)量,、功能,、用途等特點(diǎn)進(jìn)行概括，以使該種類的商品與另一種類的商品相互區(qū)分,。構(gòu)成商品名稱的文字主要有兩類,，一類是描述商品的質(zhì)量、特點(diǎn),、功能,、用途等屬性的文字，另一類是臆造的詞語,，但經(jīng)過反復(fù)使用而成為該商品的名稱,，前一類作為商標(biāo)使用時(shí)，存在正當(dāng)使用的情況,，后一類作為商標(biāo)使用時(shí),，存在商品通用名稱的情況。因此,，當(dāng)商品名稱與商標(biāo)重疊使用時(shí),，上述情況會(huì)對(duì)認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)生影響，對(duì)此,，最高人民法院在（2008）民三他字第12號(hào)函《關(guān)于遠(yuǎn)航科技有限公司與騰訊計(jì)算機(jī)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭一案的復(fù)函》中指出,，對(duì)于在一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用,，只是將其作為反映該游戲內(nèi)容,、特點(diǎn)的游戲名稱，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用,。一般來講，游戲名稱中文字字體,、排列組合,、顏色等視覺因素的變化不影響其區(qū)別不同游戲的功能，但對(duì)于文字商標(biāo)而言,，對(duì)文字的字體,、排列組合、顏色等視覺因素作出了獨(dú)特的安排,，表明該文字商標(biāo)的保護(hù)范圍會(huì)有所限制,，在該類商標(biāo)侵權(quán)判定中,，如果不考慮上述視覺效果的區(qū)別，會(huì)造成商標(biāo)權(quán)利人不正當(dāng)壟斷相應(yīng)的文字,，破壞商標(biāo)權(quán)利人與社會(huì)公眾的利益平衡,。此外，對(duì)于游戲產(chǎn)品而言,，游戲的核心玩法,、系統(tǒng)、外在表現(xiàn)是構(gòu)成游戲的核心要素,，是識(shí)別游戲不同來源的主要因素,，對(duì)于相關(guān)公眾來說，兩款游戲在玩法,、系統(tǒng),、外在表現(xiàn)等方面均存在區(qū)別的情況下，作為相關(guān)公眾的游戲玩家很難產(chǎn)生混淆,。