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為規(guī)范商品房買賣交易，保障合同當(dāng)事人的合法權(quán)益,，國家及相關(guān)部門相繼出臺了一系列的部門規(guī)章[1]及司法解釋,[2]這在一定程度上為法院的司法審判提供了法律依據(jù)和參考,。隨著近年來購房潮的興起，以及房屋買賣交易中利益沖突的加劇,，房地產(chǎn)商與購房者以認(rèn)購書或認(rèn)購協(xié)議等類似的形式進(jìn)行商品房買賣交易所產(chǎn)生的法律糾紛逐漸顯現(xiàn),。此類糾紛涉及的相關(guān)法律尚不完善，加之合同自由所帶來的合同創(chuàng)新在某種程度上已經(jīng)突破了現(xiàn)行法的規(guī)定,，認(rèn)購書類糾紛[3]已經(jīng)成為商品房買賣合同糾紛中的難點,，相關(guān)理論研究[4]和司法實務(wù)的發(fā)展也受到了限制。

一,、問題的提出

司法實踐中,，當(dāng)事人雙方不履行認(rèn)購書所產(chǎn)生的糾紛較為常見，其中以房地產(chǎn)開發(fā)商不履行認(rèn)購書約定為主,。雙方一旦訴諸法律,，會直接產(chǎn)生很多不易解決的問題,，比如應(yīng)如何確定認(rèn)購書的法律性質(zhì)、認(rèn)購書是否與商品房買賣合同等同,、認(rèn)購書中的定金約定如何處理等,。

現(xiàn)舉一實例[5]：甲房地產(chǎn)開發(fā)公司，已取得房屋預(yù)售資質(zhì),，與乙自然人簽訂《認(rèn)購書》一份,，其上載明了當(dāng)事人雙方的基本情況，明確乙方愿意購買甲方合法預(yù)售的某物業(yè),，并對該物業(yè)的面積和價款進(jìn)行了說明,。雙方約定由乙方先期向甲方交付一定數(shù)額的定金，甲方將為乙方保留房源,。乙方在確定日期之前付清房屋價款一定份額（40%）的首期款,，其中先期支付的定金用于沖抵首期款,，如乙方失約,，則視為乙方自愿放棄認(rèn)購權(quán)，甲方可以對該物業(yè)再行銷售,。此外,，認(rèn)購書還規(guī)定乙方在接到甲方通知后按指定日期簽訂商品房買賣合同。后乙方履行約定之義務(wù)后,，甲方又與第三人簽訂了商品房買賣合同,。乙方不滿，訴至法院,，訴請法院認(rèn)定此認(rèn)購書為商品房買賣合同,，并請求法院按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定由出賣人返還購房款，并承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任,。甲方辯稱此認(rèn)購書僅僅為商品房買賣的預(yù)約合同,，并不是真正的商品房買賣合同。甲方主張由于此認(rèn)購書已經(jīng)無法實際履行,，故合同終止,，其退還首期款即可。此外,，定金已轉(zhuǎn)化為首付款,，因而不得適用定金罰則。

本案中認(rèn)購書的性質(zhì)在現(xiàn)行法上未被明確認(rèn)定,，甲乙雙方的爭議焦點在于該認(rèn)購書是否為商品房買賣合同,，這也直接關(guān)系到甲方責(zé)任的承擔(dān)。如果法院認(rèn)定此認(rèn)購書僅為普通的無名合同,，那么甲方無需承擔(dān)已付房款一倍的賠償責(zé)任,，至多按照定金罰則處理即可,；如果法院認(rèn)定此認(rèn)購書為商品房買賣合同，那么甲方不僅要返還購房款,，還可能要承擔(dān)已付購房款一倍的賠償責(zé)任,。

很明顯，上述兩種情形所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)配置相差甚遠(yuǎn),，也會對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生不同的影響：在第一種情況下,，大批類似案件買房方當(dāng)事人的合法權(quán)益將得不到充足的保護(hù)；在第二種情況下,，大批房地產(chǎn)開發(fā)商有可能面臨巨額賠付進(jìn)而可能影響到房地產(chǎn)業(yè)的正常經(jīng)營,。在當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)和房地產(chǎn)商正常經(jīng)營之間，法院應(yīng)如何居中裁判并做好利益的沖突與衡平是個值得研究的實務(wù)課題,。

二,、認(rèn)購書問題之現(xiàn)行法考察

從廣義層面上講，法律包括根本法憲法,、各基本法,、地方普通法、行政法規(guī),、地方法規(guī)以及行政規(guī)章,，上述法律的法律位階依次遞減。當(dāng)然,，最高法院的司法解釋也具有較高的法律效力,，對司法實踐具有很強的指導(dǎo)作用?；诖?，下文對認(rèn)購書問題所涉及主要現(xiàn)行法的考察就囊括了上述規(guī)定，現(xiàn)依時間順序進(jìn)行梳理,。

（一）《商品房銷售管理辦法》

《商品房銷售管理辦法》經(jīng)建設(shè)部審定自2001年6月1日起施行,，雖然從法律位階上看，其屬于法律位階的最底層,。但從廣義法律的分類上看,，其屬于行政規(guī)章中的部門規(guī)章，在實踐中對全國商品房的銷售管理具有重要的指導(dǎo)作用,。

該辦法中與認(rèn)購書問題有關(guān)的主要是其第三條第三款,、第十條、第十六條和第三十九條,。其中,，第三條第三款明確了商品房預(yù)售的概念，即指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人,，并由買受人支付定金或者房價款的行為,。第十條嚴(yán)禁房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在未解除商品房買賣合同前,，將作為合同標(biāo)的物的商品房再行銷售給他人。第十六條明確了商品房銷售時,，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同,，并對合同應(yīng)明確的事項[6]進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)范。第三十九條規(guī)定了在未解除商品房買賣合同前,，將作為合同標(biāo)的物的商品房再行銷售給他人的,，處以警告，責(zé)令限期改正,，并處2萬元以上3萬元以下罰款,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,。

由上可見,，在當(dāng)時合同法等法律規(guī)范對認(rèn)購書沒有具體法律認(rèn)定的背景下，該辦法第十六條對商品房買賣合同內(nèi)容的規(guī)范對于我們區(qū)分認(rèn)購書與商品房買賣合同具有重要的參考價值,。

（二）《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2003〕7號

上述辦法施行后兩年,，最高人民法院于2003年頒布施行了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。該司法解釋回應(yīng)了司法審判的實踐需求,，對較多商品房買賣糾紛中的問題進(jìn)行了規(guī)范,。

其第一條明確商品房買賣合同是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同,。

第四條規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購,、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的,，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理,；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由,，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人,。

第五條規(guī)定：商品房的認(rèn)購,、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容,，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

第八條規(guī)定：具有下列情形之一的,，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的,，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息,、賠償損失,，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）商品房買賣合同訂立后,，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后,，出賣人又將該房屋出賣給第三人,。

第十條規(guī)定：買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用,，導(dǎo)致其無法取得房屋為由,，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持,。

該解釋進(jìn)一步明確了商品房預(yù)售合同的定義,，規(guī)范了認(rèn)購方式購買中定金罰則的使用，也對認(rèn)購協(xié)議轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同的條件進(jìn)行了限定,。其還在確定相關(guān)協(xié)議實屬商品房買賣合同的基礎(chǔ)上,，對出賣人的賠償責(zé)任進(jìn)行了加重。這些規(guī)定表明了最高院的一些基本態(tài)度,，即認(rèn)購協(xié)議等與房屋買賣合同不同,，但前者在某種情況下可以成為后者，這對于認(rèn)購書法律問題的解決產(chǎn)生了重要的影響,。

（三）《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2012〕8號

2012年最高人民法院又頒布了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,，該解釋中涉及認(rèn)購書的為第二條：當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書,、預(yù)訂書,、意向書、備忘錄等預(yù)約合同,，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同,，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持,。

該解釋顯示，最高院認(rèn)定認(rèn)購書為預(yù)約合同,，并將其與房屋買賣合同并立為單獨合同種類,，在此基礎(chǔ)上順推相應(yīng)的違約責(zé)任。結(jié)合前一司法解釋,，我們發(fā)現(xiàn)最高法院認(rèn)為認(rèn)購書的實質(zhì)性特點是認(rèn)購書內(nèi)容為約定在未來訂立買賣合同,，其自身為一種稱為“預(yù)約合同”的合同類型，如當(dāng)事人不履行認(rèn)購書,，有關(guān)方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,。

三、認(rèn)購書核心法律問題之具體分析

由前文所引案例及法律考察,，可見認(rèn)購書法律問題的核心所在,，即認(rèn)購書的法律性質(zhì)問題,，其直接關(guān)系到權(quán)利義務(wù)的配置和當(dāng)事人責(zé)任的承擔(dān)。此外,，認(rèn)購書與商品房買賣合同的關(guān)系較為緊密,，認(rèn)購書中的成立及其中涉及到的定金問題也十分突出。

（一）認(rèn)購書的法律性質(zhì)

對于認(rèn)購書法律性質(zhì),，理論界有不同意見,。有的認(rèn)為其為一種擔(dān)保合同，[7]有的認(rèn)為其為一種預(yù)合同,，[8]有的認(rèn)為其在本質(zhì)上為“將行談判的預(yù)約”,，[9]還有的認(rèn)為認(rèn)購書具有多重法律性質(zhì)。[10]而從前述2012年的司法解釋可見,，最高法院對認(rèn)購書的法律性質(zhì)給出初步認(rèn)定,，即其確屬合同之一種，并將其命名為預(yù)約合同,。最高法院原則上還認(rèn)為認(rèn)購合同一般在商品房買賣合同簽訂前訂立,，其獨立性并不受后者影響。

綜合上述觀點,，筆者認(rèn)為,，基于當(dāng)事人意思自治、合同自由和誠信原則,，認(rèn)購書為購房者與房產(chǎn)商協(xié)商的產(chǎn)物,，它是商品房交易中的一個重要環(huán)節(jié)，是交易慣例的具體表現(xiàn),。在合同類型上,，認(rèn)購書屬于一種相對獨立的無名合同，其主要內(nèi)容為雙方當(dāng)事人約定通過交納一定的定金,、違約金、保證金等,，表達(dá)之后希望成立商品買賣合同的真實意愿,，其表現(xiàn)形式是多樣化的，不局限于“認(rèn)購書”,。

在認(rèn)定認(rèn)購書為一種相對獨立合同的基礎(chǔ)上,，我們有必要對認(rèn)購書的性質(zhì)進(jìn)行更深一步的探索。筆者認(rèn)為,，認(rèn)購書類合同從本質(zhì)上約定了一種“期待權(quán)”或者“機會權(quán)”：購房者通過定金等形式進(jìn)行擔(dān)保,，期望房地產(chǎn)商為其預(yù)留心儀的房源并在其履行完認(rèn)購書所約定的義務(wù)后能有機會在未來與房地產(chǎn)商簽訂商品房買賣合同。簡而言之就是購房者希望以定金做保,，期望與房地產(chǎn)商發(fā)生簽訂商品房買賣合同的行為,。

此外,，雙方當(dāng)事人還有可能在認(rèn)購書中約定商品房買賣合同也會涉及的“付款方式”這一內(nèi)容，如“提前交納一定比例的購房款”等,。筆者認(rèn)為,，這些約定是合同雙方當(dāng)事人通過自治共同商議的結(jié)果，只要該內(nèi)容不違反相關(guān)法律規(guī)定,，其都可以約定在合同中,。因此，即使該內(nèi)容與其他類型的合同內(nèi)容有所重合,，原則上認(rèn)購書的法律性質(zhì)不會發(fā)生變化,，但是法律有例外規(guī)定的除外。

（二）認(rèn)購書與商品房買賣合同的關(guān)聯(lián)

在學(xué)理上,，合同分為預(yù)約和本約,，預(yù)約就是一種以約定未來訂立另一合同為內(nèi)容的合同，未來訂立的另一合同成為本約,?；谶@一理論基礎(chǔ)，就有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)購書與商品房買賣合同為預(yù)約合同和本合同,。[11]

對此筆者認(rèn)為,，認(rèn)購書和商品房買賣合同的關(guān)系不能完全適用學(xué)理上的預(yù)合同和本合同關(guān)系。在預(yù)合同和本合同的關(guān)系中,，前者如果在形式要件上滿足后者的所有形式要件,，那么前者在成立之時就是后者；前者如果不滿足上述條件,，則前后兩者獨立,。因此預(yù)合同和本合同之間僅存一種“是”與“不是”也就是“非此及彼”的關(guān)系。

與此不同的是,，認(rèn)購書與商品房買賣合同之間的關(guān)系有著突出的特殊性：一方面,，認(rèn)購書具有相當(dāng)?shù)莫毩⑿裕湓瓌t上是獨立的一種合同類型,；另一方面,，由于認(rèn)購書與商品房買賣合同有著緊密的聯(lián)系，其自身也具有特殊性——滿足一定條件時可以向后者轉(zhuǎn)化,。對上述關(guān)系的特殊性,，有必要進(jìn)行深入的分析：

第一，依據(jù)合同成立的基本理論和現(xiàn)行法法規(guī)范,，認(rèn)購書原則上為獨立的合同類型,。按照合同成立的基本理論，承諾到達(dá)要約人時合同成立，同時最高法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（二）[12]規(guī)定當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議,，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名,、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立,。由此,，只要能通過認(rèn)購書確認(rèn)當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量這三項內(nèi)容,，認(rèn)購書類合同即告成立,。

第二，通過法律援引進(jìn)行法律擬制,，認(rèn)購書在發(fā)展過程中可以突破界限轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同,。根據(jù)上文所引法釋〔2003〕7號的規(guī)定，當(dāng)認(rèn)購書具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容,，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。該司法解釋通過法律援引,，將部門規(guī)章的內(nèi)容升格為了司法解釋的內(nèi)容,，從而使其具備了較高的法律效力，具有了直接的法律適用性,。該司法解釋顯示,，如果認(rèn)購書具備商品房買賣合同的形式要件，那么自出賣人收受購房款這一事實行為發(fā)生時起,，認(rèn)購書合同轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同,。也就是說，經(jīng)過法律的特別擬制,，認(rèn)購書轉(zhuǎn)化為了商品房買賣合同,，而后者成立的時間從上述特定事實行為發(fā)生時開始。

通過以上討論,，筆者得出以下基本判斷：認(rèn)購書為無名合同,，但由于認(rèn)購合同成立之目的在于為下一步房屋買賣合同的締結(jié)做準(zhǔn)備，因而在滿足法律擬制的特別條件時,，認(rèn)購合同可以轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同,，這兩者在根本上并不沖突。

（三）認(rèn)購書中的定金

如上文所述,，定金在認(rèn)購書中的地位十分重要。按照擔(dān)保的基本理論,，定金為債的實現(xiàn)做擔(dān)保,，其具有擔(dān)保性質(zhì)，擔(dān)保指向的對象可以是物、行為等,。而在認(rèn)購書類合同中,，債的指向是未來雙方當(dāng)事人簽訂商品房買賣合同的行為。因此,，筆者認(rèn)為,，定金就是為前述行為的實現(xiàn)進(jìn)行的擔(dān)保，其擔(dān)保性應(yīng)在這一行為實現(xiàn)之時才消失,，且其擔(dān)保性不會受到任何其他情形的影響,。

在具體適用方面，認(rèn)購書中的定金應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第一百一十五條和《擔(dān)保法》第八十九條的規(guī)定而適用定金罰則,。具體而言,，如果購房者違約，導(dǎo)致商品房買賣合同無法締結(jié),，那么購房者無權(quán)要求返還定金,，如果是房地產(chǎn)商違約，那么其要雙倍返還給購房者定金,。

此外,，在認(rèn)購書履行時，定金可以按照當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)化為預(yù)付款等款項,，但如果最終沒有發(fā)生雙方當(dāng)事人簽訂商品房買賣合同的行為,，那么如上所述，定金的擔(dān)保性仍存在,，定金罰則依然適用,。

四、認(rèn)購書法律適用規(guī)則的構(gòu)建

前文實務(wù)案例引導(dǎo)出了商品房買賣交易中的認(rèn)購書相關(guān)問題,，現(xiàn)行法考察甄選出了對該問題進(jìn)行研究的相關(guān)法律基礎(chǔ),。通過對梳理焦點，明確了認(rèn)購書的法律性質(zhì)等基本問題,。以此為基點,，只有構(gòu)建出較為完善的法律規(guī)則，司法實務(wù)難題才能得以有效的解決,。就認(rèn)購書這類法律難點,，筆者認(rèn)為，以法解釋學(xué)和個案研究為通道,，無需突破現(xiàn)有的法制基礎(chǔ),，該問題可以得到有效解決。

（一）把握核心：認(rèn)定認(rèn)購書的法律性質(zhì)

1,、明確基本定位,。筆者認(rèn)為,，對進(jìn)入到司法審判中的認(rèn)購書類案件，首先要明確該認(rèn)購書的法律性質(zhì),。原則上講,，其為一種獨立的無名合同。

2,、明晰轉(zhuǎn)化界限,。雖然原則上認(rèn)購書為單獨種類的一種無名合同，但在特定情況下其可轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同,。如前文所述,，按法釋〔2003〕7號的規(guī)定，認(rèn)購書轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同須同時滿足兩個條件：一是認(rèn)購書具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容,；二是出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款,。

但在具體的法律適用中，上述兩個條件的規(guī)范并不清晰,。如認(rèn)購書具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容是否應(yīng)全部具備,；購房款的具體形式有哪些；購房款的額度是多少等,。對此筆者認(rèn)為,，認(rèn)購書性質(zhì)的轉(zhuǎn)化必須要依照司法解釋等規(guī)定，同時也要符合目的解釋[13]的要求,。

具體來講,，法釋〔2003〕7號通過法律援引將《商品房銷售管理辦法》第十六條內(nèi)容進(jìn)行了效力的升格，那么認(rèn)購書轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同就要依照司法解釋的規(guī)定,；而從目的解釋的角度看,，最高法院認(rèn)為認(rèn)購書可以轉(zhuǎn)化是基于在最大范圍內(nèi)對購房者合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的基本考量。尤其是在房地產(chǎn)商“一房兩簽”的情形中,，購房者的地位較為弱勢,，適用商品房合同糾紛的規(guī)定很明顯可以對購房者進(jìn)行更為有利的私法保護(hù)。

綜上,，在轉(zhuǎn)化條件的認(rèn)定上：條件一應(yīng)被理解為認(rèn)購書的內(nèi)無需全部符合《商品房銷售管理辦法》第十六條中的十三項內(nèi)容,，其應(yīng)被解釋為符合核心性條件即可，這些核心性條件具體為：（1）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所,；（2）商品房基本狀況,；（3）商品房的總價款、付款方式,、付款時間,；（4）交付使用條件及日期；（5）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬,；（6）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜,；（7）違約責(zé)任的約定這幾項,。[14]條件二應(yīng)被解釋為出賣人按照商事習(xí)慣收受一定份額的購房款即可，而購房款可以以預(yù)付款,、首期款、首付款等具體形式進(jìn)行約定,。

由此,，符合以上條件，即使當(dāng)事人在認(rèn)購書中約定另行簽訂商品房買賣合同的,，該認(rèn)購書性質(zhì)也已發(fā)生轉(zhuǎn)化,。而如果不符合以上條件，當(dāng)事人一方以認(rèn)購書中沒有約定另行簽訂商品房買賣合同而請求法院認(rèn)定該認(rèn)購書轉(zhuǎn)化的,，法院應(yīng)不予支持,。

（二）調(diào)配法律規(guī)則：因法律性質(zhì)不同而異

明確了認(rèn)購書的法律性質(zhì)，司法裁判就可以構(gòu)建和依托相應(yīng)的法律規(guī)則來解決認(rèn)購書糾紛,，具體又分兩種情形,。

1、普通無名合同,。如前所述,，如果司法裁判判定認(rèn)購書未轉(zhuǎn)化，其就僅為普通的無名合同,。那么該合同的成立,、生效、履行,、變更和轉(zhuǎn)讓,、權(quán)利義務(wù)等都可以參照《合同法》總則一至八章的規(guī)定。在一方違約時,，其違反的是誠信談判的義務(wù),，因而只能要求其承擔(dān)違約責(zé)任，不能強制履行,。

但如果一方串通第三方或者采取欺詐方式在前認(rèn)購書簽訂后又與第三人簽署了后一認(rèn)購書,，且都未簽署商品房買賣合同的，前一認(rèn)購書受害者可以請求人民法院確認(rèn)后一認(rèn)購書無效,，確認(rèn)自身認(rèn)購書的合法性,，并在此基礎(chǔ)上申請強制履行“簽訂商品房買賣合同”，人民法院應(yīng)予支持,。

此外,，對認(rèn)購書中的違約金、定金等,，可一并按照《合同法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定處理,，適用相關(guān)規(guī)則,。

2、商品房買賣合同,。如認(rèn)購書被認(rèn)定已轉(zhuǎn)化,，則可以認(rèn)為其只是有著認(rèn)購書形式的商品房買賣合同。只要符合上文所引商品房買賣合同相關(guān)規(guī)章,、司法解釋的規(guī)定,，那么雙方當(dāng)事人所簽訂的認(rèn)購書就是真正的商品房買賣合同。相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分擔(dān),、違約責(zé)任,、雙倍懲罰、行政處罰等都要參照相關(guān)規(guī)定,。

如在認(rèn)購書轉(zhuǎn)化為商品房買賣合出現(xiàn)了“一房兩簽”,，存在前后并立的兩個商品房買賣合同，則可參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九,、十條多重買賣的處理規(guī)定,，綜合登記、交付,、合同訂立的時間等條件確定實際履行,，具體的優(yōu)先順序為：登記→交付→合同成立在先，優(yōu)先程度依次遞減,。但在串通,、欺詐的情形下，上述優(yōu)先順序會受到破壞,。[15]

（三）適時完善立法：納入合同法調(diào)整范圍

在認(rèn)購書問題的研究中,，筆者發(fā)現(xiàn)，雖然其大量存在于商品房買賣的交易習(xí)慣中,，也發(fā)展了多年,，但其自身仍然存在諸多問題，由此也產(chǎn)生了很多棘手的法律糾紛,。雖然筆者以為,，解決這一問題無需突破現(xiàn)有法制，但從長遠(yuǎn)看,，其亟需立法的規(guī)制和完善：

1,、規(guī)范合同內(nèi)容。到目前為止,，國家立法層面上沒有對認(rèn)購書的合同內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)范,，北京市、四川省,、湖北省等地方政府及其部門發(fā)布了認(rèn)購書的范本,，但內(nèi)容不盡相同,，如四川省建設(shè)廳與四川省工商行政管理局聯(lián)合制定了商品房認(rèn)購書的示范文本[16]和北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會的示范文本[17]都列明了付款方式，而湖北省示范文本[18]并未規(guī)定此項,，但較為一致的是,，它們都對房地產(chǎn)商違約應(yīng)適用定金罰則進(jìn)行了規(guī)范。

雖然存在上述示范文本,，但其均為自愿性參考文本,，沒有強制力和約束力。同時,，由于“房地產(chǎn)認(rèn)購書的內(nèi)容比較粗泛，往往缺乏違約責(zé)任特別是預(yù)期交樓責(zé)任及免責(zé)條件,、糾紛解決方式等條款”,，[19]因而從規(guī)范房屋買賣交易秩序的角度看，國家有關(guān)部門應(yīng)出臺相應(yīng)的規(guī)范性文件對認(rèn)購書的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制,，同時其應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分認(rèn)購書與商品房買賣合同,，不宜將后者的核心性要件全部囊括在前者之內(nèi)，否則的話將打破基本法理,，也會擾亂房地產(chǎn)交易市場,。

2、提升法律定位,。從合同法的發(fā)展歷程來看,，現(xiàn)行合同法的條文已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足合同創(chuàng)新的實際，很多無名合同被廣泛運用,，而合同法卻未給予及時的回應(yīng),，認(rèn)購書也存在同樣的問題。現(xiàn)有的司法解釋將認(rèn)購書稱為“預(yù)約合同”,，而預(yù)約合同并非真正意義上的有名合同,，學(xué)理上也就有學(xué)者將認(rèn)購書稱為預(yù)合同、預(yù)售合同,，可見認(rèn)購書法律定位并不清晰,。這就造成現(xiàn)實商品房買賣交易中的認(rèn)購書缺乏應(yīng)有的“名分”，這不僅會帶來上述合同內(nèi)容不規(guī)范等問題,，也對認(rèn)購書這種合同類型的完善和發(fā)展產(chǎn)生不利的影響,。

從根本上講，解決上述問題,，立法上必須允許認(rèn)購書“登堂入室”,，即明確認(rèn)購書類文件為一種名為“預(yù)約合同”的合同類型，將認(rèn)購書類合同納入大的合同法范疇進(jìn)行調(diào)整,。但在現(xiàn)有情況下,，對合同法進(jìn)行修訂不可能在短期內(nèi)完成,，因而最高法院應(yīng)肩負(fù)起自身的職責(zé)，出臺針對預(yù)約合同的專門司法解釋,，指導(dǎo)司法實踐中大量發(fā)生的認(rèn)購書類商事糾紛,。

[1] 參照《商品房銷售管理辦法》，中華人民共和國建設(shè)部令第88號,，2001年6月1日施行,。

[2] 參照法釋〔2003〕7號，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,；法釋〔2012〕8號,，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

[3]此類型化的糾紛主要包括認(rèn)購書,、預(yù)約書,、訂購書、意向書,、備忘錄等糾紛,。

[4]在中國知網(wǎng)的搜索引擎上以“認(rèn)購書”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，自2000至2013年共有74篇理論文章,，自2004年至今有18篇碩士畢業(yè)論文,，足見學(xué)界對認(rèn)購書問題的持續(xù)關(guān)注。

[5]案例原型來源于成都市中級人民法院審理的案件,。

[6]根據(jù)此條,，商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況,；（三）商品房的銷售方式,；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式,、付款時間,；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾,、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾,；（七）供水、供電,、供熱,、燃?xì)狻⑼ㄓ?、道路,、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬,；（九）面積差異的處理方式,；（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（十一）解決爭議的方法,；（十二）違約責(zé)任,；（十三）雙方約定的其他事項。

[7]王崇能：“論商品房認(rèn)購書的法律意義”,，載《福建工程學(xué)院學(xué)報》2003年第1期,。

[8]田艷輝、黃共興：“論商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)”,，載《北華航天工業(yè)學(xué)院學(xué)報》2007年第3期,；翟云嶺、于靖文：“論商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)——以預(yù)約合同為視角”,，載《政法學(xué)刊》2010年第1期,。

[9]王勤勞：“商品房認(rèn)購書的性質(zhì)與法律效力”，載《企業(yè)經(jīng)濟(jì)》2012年第5期,。

[10]覃楊萍、蒲晶琰：“商品房買賣中認(rèn)購書的法律屬性探討”,，載《法治研究》2009年第7期,。

[11]林莉紅、李傲,、孔繁華：“從憲定權(quán)利到現(xiàn)實權(quán)利——我國城市居民最低生活保障制度調(diào)查”,，載《法學(xué)評論》2001年第1期；江珊：“對商品房預(yù)售認(rèn)購書法律效力的探討”,，載《法制與社會》2007年第12期,。

[12]法釋〔2009〕5號。

[13]目的解釋為法律解釋之一種,，指按照制定某一法律的目的去解釋法律條文,。

[14]在此要結(jié)合《合同法》第十二條第一款的規(guī)定理解：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所,；（二）標(biāo)的,；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量,；（五）價款或者報酬,；（六）履行期限、地點和方式,；（七）違約責(zé)任,；（八）解決爭議的方法。

[15]參見法釋〔2003〕7號,，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條,。

[16]相關(guān)內(nèi)容可參見四川省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳網(wǎng)站,。

[17]相關(guān)內(nèi)容可參見北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會網(wǎng)站。

[18]相關(guān)內(nèi)容可參見湖北省人民政府網(wǎng)站,。

[19]李偉：“房地產(chǎn)認(rèn)購書法律問題初探”,，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第4期。

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