唐小平　張媛媛

浙江金道律師事務(wù)所｜杭州

閱讀提示：按揭銀行在辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記后,，對相應(yīng)商品房是否享有優(yōu)先受償權(quán)難有定論。原因在于預(yù)告登記制度的設(shè)立目的,、權(quán)利效果缺乏清晰解釋,。這一問題在商品房買賣合同被認(rèn)定無效、被解除的情形下尤為棘手,。

首次提出 “商品房預(yù)售”的概念,，是90年代初全國人大常委會制定的《城市房地產(chǎn)管理法》,。商品房預(yù)售制度在很大程度上緩解了房地產(chǎn)開發(fā)商的資金壓力。至 1997年建設(shè)部發(fā)布 《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》提出 “ 預(yù)購商品房貸款抵押 ” 概念,，規(guī)定購房人在支付首期規(guī)定的房款后,，由貸款銀行代其支付剩余的購房款，購房人將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為,。2007年《物權(quán)法》第20條創(chuàng)設(shè)了“預(yù)告登記制度”,；2008年《房屋登記辦法》進(jìn)一步規(guī)定了 “ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度 ”。

但是,，對于 “預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”能否產(chǎn)生物權(quán)效力,，按揭銀行能否據(jù)此享有優(yōu)先受償權(quán)并不明確。我們認(rèn)為司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合該制度的設(shè)立目的,，并在法理和實(shí)踐的基礎(chǔ)上對制度進(jìn)行正確的理解和適用,。

一、“ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度 ” 的立法原意

物權(quán)法第20條的原文是 ：“ 當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán),，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后,，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力,。預(yù)告登記后,，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效,?！?/span>

之所以設(shè)立 “預(yù)告登記制度”，并應(yīng)用到預(yù)購商品房交易中,，最根本的原因是房屋沒有建成,，無法辦理正式的房屋所有權(quán)登記和抵押權(quán)登記，最根本的目的是為了防止開發(fā)商取得房款后一房二賣使得購房人遭受難以挽回的重大損失,，也為了防止購房人取得借款后不配合銀行辦理正式抵押登記,，導(dǎo)致銀行的債權(quán)難以獲得保障。如果進(jìn)行了預(yù)告登記的話,，一方面減少了購房人以及銀行的風(fēng)險(xiǎn),。另一方面也給銀行打了強(qiáng)心針，開發(fā)商不能夠轉(zhuǎn)賣房屋,，銀行借款獲得清償就得到了保障,。

在銀行看來，只要房屋建成并辦理了抵押登記,，就算將來購房人沒錢還款,，銀行也可以通過拍賣房屋享有優(yōu)先受償權(quán),；即便在房屋辦理正式抵押登記前購房人不還款的，還有開發(fā)商來承擔(dān)保證責(zé)任,。因?yàn)橹灰y行不同意,，房屋就不會被處分，總有被建成的一天,。購房人如果與開發(fā)商協(xié)議退房的,，開發(fā)商還是要?dú)w還銀行剩余按揭款，否則開發(fā)商無權(quán)將房屋再出售給第三人,。不管怎么看,，銀行似乎都是有保障的。

二,、 “ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度 ” 中按揭銀行的權(quán)利內(nèi)容

2000 年最高法院發(fā)布擔(dān)保法司法解釋時(shí) ,，最高法院當(dāng)時(shí)的負(fù)責(zé)人曾指出 ，“ 樓花按揭是房屋預(yù)售合同的買方即按揭人,，將其享有的根據(jù)合同取得房屋的期待權(quán)讓渡給按揭權(quán)人作為償還債務(wù)的擔(dān)保,。” “ 銀行作為樓花按揭權(quán)人,，通過樓花按揭取得的是對按揭房屋所有權(quán)的期待權(quán)，按揭權(quán)人對設(shè)定按揭權(quán)的房屋享有的是一種債權(quán)而非物權(quán),。因而對樓花的按揭權(quán)無法同一般的抵押權(quán)那樣通過限制所有權(quán)的方式設(shè)定,，必須以轉(zhuǎn)讓房屋期待權(quán)給按揭權(quán)人為條件，同時(shí)保留贖回權(quán),，取得銀行的貸款,。按揭解除時(shí)，按揭人可以將樓花從按揭權(quán)人處贖回,；按揭人不能償還貸款本息時(shí),，便喪失贖回期房所有權(quán)的權(quán)利。按揭期房竣工,，按揭權(quán)人便取得按揭物的所有權(quán),，按揭權(quán)人既可收房自用，也可拍賣該房而收回資金,?！保?］

該說明也就是所謂 “預(yù)抵押” 是 “準(zhǔn)物權(quán)” 的由來，也是銀行要求享有優(yōu)先受償權(quán)一個(gè)重要依據(jù),。筆者認(rèn)為,，關(guān)于說明中 “ 銀行取得的是按揭房屋所有權(quán)的期待權(quán) ”，認(rèn)為 “ 按揭期房竣工 ,，按揭權(quán)人便取得按揭物的所有權(quán) ” 的觀點(diǎn),，在法理和法律邏輯上是值得商榷的,。且不用說銀行連正式的抵押權(quán)人都不是，即便是正式抵押,，上述說法也與禁止流押規(guī)則不相一致,。

再看物權(quán)法第20條的規(guī)定 ，“ 預(yù)告登記后,，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力 ” ,。不論是購房人作為預(yù)購商品房預(yù)告登記的權(quán)利人,，還是銀行作為預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，他們享有的也只能是阻止房屋被 “ 處分 ”,，就像 2016年3月1日 開始實(shí)施的《物權(quán)法》司法解釋中所進(jìn)行的細(xì)化,，《物權(quán)法》第 20 條所稱的 “ 處分行為 ” 僅僅包括 “ 未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意而轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán),、地役權(quán),、抵押權(quán)等其他物權(quán)的在法律上危及或者妨礙債權(quán)如期實(shí)現(xiàn)的行為 ”。且 ,，基于《物權(quán)法》第20條第2款  “ 自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的,，預(yù)告登記失效 ” 之規(guī)定，如銀行怠于行使其權(quán)利的,，其享有的請求進(jìn)一步獲得抵押權(quán)的權(quán)利喪失——如同保證期內(nèi)未向保證人主張權(quán)利一樣,，銀行的抵押權(quán)并非自動取得。

預(yù)購商品房的購房人要想獲得房屋所有權(quán)必須辦理房屋所有權(quán)登記,，按揭銀行要想獲得抵押權(quán)必須辦理抵押權(quán)登記,。只有辦理了正式所有權(quán)登記之后，購房人才能成為真正的物權(quán)權(quán)利人,。所以,，在辦理正式房屋所有權(quán)登記之前的購房人享有的是依據(jù)房屋買賣合同產(chǎn)生的要求交房的請求權(quán)、要求辦理正式房屋所有權(quán)登記的請求權(quán)以及是否同意預(yù)告登記義務(wù)人處分房屋的權(quán)利,。而此時(shí)按揭銀行所享有的也只能是要求購房人支付貸款的請求權(quán),、要求在符合條件時(shí)辦理正式抵押權(quán)登記的請求權(quán)以及是否同意預(yù)告登記義務(wù)人（不是開發(fā)商，是購房人）處分房屋的權(quán)利,。然而,，不少人卻錯(cuò)誤地將上述債權(quán)請求權(quán)當(dāng)成了物權(quán)請求權(quán)——正如最高人民法院民一庭庭長程新文法官在對《物權(quán)法》司法解釋進(jìn)行說明時(shí)所說的 ，“ 一些案件中甚至出現(xiàn)不當(dāng)擴(kuò)大預(yù)告登記效力的傾向 ”,。

可能有人會問 ,，“ 為何沒有辦理正式房屋所有權(quán)登記的購房人能夠享有優(yōu)先受償權(quán)，而沒有辦理正式抵押登記的按揭銀行卻沒有優(yōu)先受償權(quán) ,？”

誠然,，2002年6月27日開始實(shí)施的最高法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（ 法釋［2002］16號 ） （以下簡稱批復(fù)） 在對上海高院關(guān)于《合同法》 286條關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的請示進(jìn)行答復(fù)時(shí),，認(rèn)為 “ 消費(fèi)者支付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人 ” ,。這也就是 “ 消費(fèi)者優(yōu)先權(quán) ” 的由來,。不過，該項(xiàng)優(yōu)先權(quán)并非來自于預(yù)告登記,，而是來自于消費(fèi)者的身份,。“ 消費(fèi)者優(yōu)先權(quán) ” 是法律為了保護(hù)作為弱勢群體的普通老百姓而特設(shè)的權(quán)利,。只有 “ 為生活消費(fèi)需要購買房屋 ” 的購房人才能夠享有,。

三、實(shí)踐中依據(jù) “ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記 ” 享有優(yōu)先受償權(quán)也不能操作

在辦理正式的抵押登記之前,，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記證上的預(yù)告登記義務(wù)人是購房人,，而不是開發(fā)商。如果允許銀行依據(jù) “ 抵押預(yù)告登記 ” 享有優(yōu)先受償權(quán),，那么如果購房人退房,，預(yù)告登記證上所記載的抵押權(quán)預(yù)告登記義務(wù)人——也就是購房人已喪失要求開發(fā)商交付房屋的權(quán)利，將來已經(jīng)不可能成為預(yù)告抵押登記物的所有權(quán)人,，其自然就更不可能作為抵押人將房屋正式抵押給銀行,。換言之，此時(shí)銀行的預(yù)告抵押登記永遠(yuǎn)都無法再變成抵押權(quán)登記,。

銀行會認(rèn)為退房后,，開發(fā)商可以作為預(yù)抵押義務(wù)人將房屋再抵押給銀行，只要辦理 “ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記 ” 的變更登記即可,。但是根據(jù)《房屋登記辦法》的規(guī)定,，只有購房人才能作為預(yù)抵押義務(wù)人辦理“預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”,，開發(fā)商絕不可能成為“預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記”的義務(wù)人,。

銀行還會認(rèn)為，《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定,，“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”,，這在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)賦予了作為預(yù)告登記權(quán)利人的銀行否定購房人解除合同的權(quán)利——因?yàn)樵摻獬贤袨閷?shí)質(zhì)上是處分該不動產(chǎn)的行為,。辦理抵押權(quán)預(yù)告登記后，買賣合同雙方到底可否不經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意而擅自解除買賣合同呢,？我們認(rèn)為是當(dāng)然可以的,。原因在于解除房屋買賣合同的行為，并不是 “ 處分該不動產(chǎn) ” 的行為,。合同解除權(quán)是合同雙方當(dāng)事人法定權(quán)利,。此種權(quán)利屬債權(quán)權(quán)利而非物權(quán)權(quán)利,。購房人享有的僅是 “ 要求交房的債權(quán)請求權(quán) ” ，而不是基于 “ 所有權(quán) ” 的物權(quán)請求權(quán),。另根據(jù)《〈物權(quán)法〉司法解釋（一）》的規(guī)定,，“ 處分行為 ” 是指 “ 轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán),、地役權(quán),、抵押權(quán)等其他物權(quán)的行為?！?基于上述原因,，不能從《物權(quán)法》第20條第1款的規(guī)定，得出買賣合同雙方解除合同需要征得作為預(yù)告登記權(quán)利人的銀行同意的結(jié)論,。

銀行甚至?xí)J(rèn)為,，即便房屋買賣合同被解除了，但是按揭貸款合同還是有效的,，預(yù)告抵押登記也是有效的,。該觀點(diǎn)恐怕也是錯(cuò)誤的?！段餀?quán)法》司法解釋第5條規(guī)定,，“買賣不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議被認(rèn)定無效、被撤銷,、被解除,，或者預(yù)告登記的權(quán)利人放棄債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第20條第2款所稱的‘債權(quán)消滅’”,。而根據(jù)《物權(quán)法》第20條第2款,，債權(quán)消滅的，預(yù)告登記失效,。也就是說,，只要預(yù)售商品房買賣合同被解除，那么導(dǎo)致的結(jié)果就是抵押權(quán)預(yù)告登記也一并失效了,，“預(yù)告登記”失效,，銀行就失去了要求享有優(yōu)先受償權(quán)的法律基礎(chǔ)。

銀行一定會覺得上述處理對其不公平,。而事實(shí)上在2008 年汶川地震時(shí) ,，大量辦理了預(yù)購商品房抵押的房屋被地震毀壞。當(dāng)時(shí)擔(dān)任抗震救災(zāi)指揮部法律顧問的學(xué)者認(rèn)為 ：“ 對于我國大量現(xiàn)實(shí)存在著的以住房抵押貸款合同之名進(jìn)行的按揭貸款業(yè)務(wù),，應(yīng)根據(jù)按揭貸款法理,，由貸款人（銀行等金融機(jī)構(gòu)）承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。而此項(xiàng)業(yè)務(wù)行為法律性質(zhì)不明的法律風(fēng)險(xiǎn)等,，也應(yīng)由銀行等金融機(jī)構(gòu)承擔(dān),。因?yàn)楝F(xiàn)行住房抵押貸款產(chǎn)品和服務(wù)是由銀行等主體開發(fā)、創(chuàng)制出來的,，購房者（消費(fèi)者）只有附和的義務(wù),，沒有修正的權(quán)利，理所當(dāng)然由銀行等金融機(jī)構(gòu)主體承擔(dān)法律等風(fēng)險(xiǎn),，符合自己責(zé)任原則等公平原則,。［2］在2008年5月23日，銀監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于做好四川汶川地震造成的銀行業(yè)呆賬核銷工作的緊急通知》規(guī)定：“ 各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)要根據(jù)《金融企業(yè)呆賬核銷管理辦法（2008修訂版）的規(guī)定,，對于借款人因本次地震造成巨大損失且不能獲得保險(xiǎn)補(bǔ)償,，或者以保險(xiǎn)賠償、擔(dān)保追償后仍不能償還的債務(wù),，應(yīng)認(rèn)定為呆賬并及時(shí)予以核銷,。” 也就是說,，由銀行自行承擔(dān)了按揭貸款回收落空導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn),。

四、按揭銀行能否等到設(shè)定抵押權(quán)預(yù)告登記的房屋竣工后主張優(yōu)先受償權(quán)

上面我們已經(jīng)論述了按揭銀行絕不可能依據(jù)預(yù)抵押享有所謂“準(zhǔn)物權(quán)”,，也就不可能享有優(yōu)先受償權(quán),。但是司法實(shí)踐中卻有很多法院給予了按揭銀行優(yōu)先受償權(quán)。于是產(chǎn)生了如下爭議：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：依照浙江高院《關(guān)于商事審判若干疑難問題解答》（ 浙法民二［2010］15號 ）的意見 ：“ 銀行對抵押期房主張優(yōu)先受償權(quán)的,，應(yīng)等期房變現(xiàn)房后辦理正式的房屋抵押登記,，并根據(jù)物權(quán)法第195條的規(guī)定，以抵押房屋折價(jià)或者以拍賣,、變賣房屋所得的價(jià)款優(yōu)先受償 ” ,，故銀行僅僅是在期房變現(xiàn)房之前無優(yōu)先權(quán)，待該期房變成現(xiàn)房后就自動取得優(yōu)先權(quán),。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：期房變現(xiàn)房后銀行并不當(dāng)然取得優(yōu)先權(quán),。能否取得優(yōu)先權(quán)不僅取決于銀行有沒有在三個(gè)月內(nèi)主張權(quán)利，還取決于之前的預(yù)抵押人最終有沒有取得房屋的所有權(quán),。如因買受人已經(jīng)退房等原因,，導(dǎo)致其無法成為房屋所有權(quán)人的,，即便期房已變成現(xiàn)房,，銀行仍無法取得優(yōu)先權(quán)。

我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更加周延,，在購房人未退房且房屋已經(jīng)建成的情形下,，當(dāng)預(yù)購商品房已具備產(chǎn)權(quán)登記條件時(shí)，本身已不存在任何將該房屋所有權(quán)登記到購房人名下的障礙,，也不存在任何進(jìn)一步將銀行的預(yù)抵押登記轉(zhuǎn)換成抵押登記的障礙,。而法院在直接拍賣此類房屋時(shí),，均會在拍賣公告中提示競買人可能需要辦理兩次交易手續(xù)、繳納兩道過戶稅費(fèi),。故,，此種情形下給予銀行優(yōu)先受償權(quán)恰恰不是基于銀行的 “ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記 ” 而是基于沒有障礙的 “ 抵押權(quán)登記 ” ，只不過從節(jié)約司法資源的角度考慮,，沒有必要由債權(quán)人先墊付費(fèi)用通過繁瑣的司法或行政程序強(qiáng)制將房屋所有權(quán)由開發(fā)商過戶到購房人名下,、將銀行的預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記變更成抵押權(quán)登記，然后再拍賣相關(guān)房屋,。

為什么要區(qū)分 “ 房屋是否建成 ”,？ 為什么要區(qū)分 “ 是否退房 ” （ 應(yīng)當(dāng)說是否解除預(yù)購商品房買賣合同 ）？歸根究底還是因?yàn)椤邦A(yù)告登記”不能產(chǎn)生物權(quán)效力,?！段餀?quán)法》第20條以及《房屋登記辦法》第68條都規(guī)定了，“預(yù)告登記后,，自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的,，預(yù)告登記失效”。也就是說,，如果房屋已經(jīng)建成了的話,，就可以盡快辦理正式“抵押權(quán)”登記了。那么按揭銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán),，享有優(yōu)先受償權(quán)就指日可待了,。

此種情況下，允許按揭銀行享有優(yōu)先受償權(quán)的話會更加合理,。但是,，司法實(shí)踐之中往往曲解了立法的意圖，將此種情況作為預(yù)告抵押登記產(chǎn)生 “ 準(zhǔn)物權(quán) ” 的佐證,，不加區(qū)分地認(rèn)為預(yù)告抵押登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán),，這是完全錯(cuò)誤的。如果是未建或者未建成的房屋,，距離能辦理正式抵押登記遙遙無期,。如果開發(fā)商破產(chǎn)或者是沒有后續(xù)資金再繼續(xù)建造的話，房屋可能永遠(yuǎn)也辦不了正式抵押登記,。另一方面,，即是房屋已經(jīng)建成，但原購房人已經(jīng)因?yàn)橥朔慷鴨适Я顺蔀樗袡?quán)人（抵押人）的資格,，銀行也還是不能取得抵押權(quán),。

也就是說，對于預(yù)告抵押登記的銀行，要想獲得優(yōu)先權(quán),，這種司法實(shí)踐只能被適用于房屋已經(jīng)建成且未退房的情況下,，然而部分法院可能存在著錯(cuò)誤的理解，將高級法院的意見統(tǒng)一認(rèn)為是認(rèn)可了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的 “ 準(zhǔn)物權(quán) ” 效力,。

五,、衍生問題

上文已經(jīng)充分論述了按揭銀行基于 “ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記 ” 不能獲得優(yōu)先受償權(quán)。即便是在部分案件之中能夠享有,，也需要滿足一定的條件,。對于 “ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度 ” 還有兩個(gè)問題可能會有爭議。

第一,，《物權(quán)法》第20條第1款 “ 預(yù)告登記后,，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的,，不發(fā)生物權(quán)效力 ” 這一規(guī)定是否意味著 “ 只要預(yù)告登記權(quán)利人不同意,，就誰也處置不了所涉不動產(chǎn) ” ，辦理了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的房屋是否永遠(yuǎn)無法對外處分,？

第二,，既然商品房買賣合同解除時(shí)，買受人的 “ 預(yù)購商品房預(yù)告登記 ” 自動失效,，且附屬于其上的 “ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記 ” 亦自動失效,，那么預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度又有何存在的意義？

針對第一個(gè)問題,，我們認(rèn)為處分行為屬于當(dāng)事人意定行為,，非因物權(quán)人主觀意愿導(dǎo)致的不動產(chǎn) “ 被處分 ”，不在物權(quán)法上述條文規(guī)制范圍之內(nèi),，可以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動效力,。最典型的 “ 被處分 ” 如行政征收、司法拍賣行為,。即便是房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中,，管理人對破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的處置本質(zhì)上亦屬于司法的強(qiáng)力干預(yù)，并非開發(fā)商的處分意愿,。

新實(shí)施的《物權(quán)法》司法解釋第 4 條對于《物權(quán)法》第 21 條所稱的不發(fā)生物權(quán)效力的 “ 處分行為 ” 進(jìn)行了限縮性解釋,。將其限于 “ 未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意而轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán),、地役權(quán),、抵押權(quán)等其他物權(quán)的在法律上危及或者妨礙債權(quán)如期實(shí)現(xiàn)的行為 ”。最高人民法院民一庭庭長程新文通報(bào)《解釋》的有關(guān)情況時(shí)進(jìn)一步指出 “ 基于預(yù)告登記制度的內(nèi)涵,，正確適用預(yù)告登記制度,，必須注意堅(jiān)持依法兼顧保障登記權(quán)利人的請求權(quán)與限制登記義務(wù)人的處分權(quán)的平衡原則。 ” 可見《物權(quán)法》第二十條所限制的僅僅只是登記義務(wù)人處分不動產(chǎn)的權(quán)利,，而不是一概否定該不動產(chǎn)被處置的所有途徑,。基于上述解讀,，已完全可以得出未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,，所涉不動產(chǎn)也還是可以通過司法拍賣、行政征收等途徑處置的——因?yàn)檫@些處置并非登記義務(wù)人的處分行為,。

針對第二個(gè)問題,，我們認(rèn)為“預(yù)購商品房預(yù)告登記制度”對按揭銀行也并非毫無意義?！邦A(yù)購商品房預(yù)告登記”,、“房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記”、“房屋抵押權(quán)預(yù)告登記”其權(quán)利人均為房屋（無論是現(xiàn)房還是期房）之當(dāng)前所有權(quán)人的直接合同相對人,。唯獨(dú)“預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”的權(quán)利人不是房屋所有權(quán)人的直接合同相對人——購房人與房屋所有權(quán)人（開發(fā)商）系買賣合同,，預(yù)購商品房預(yù)告抵押權(quán)人（按揭銀行）與買受人是抵押借款合同關(guān)系。按揭銀行與開發(fā)商并不存在抵押合同關(guān)系,。

此外,，與其他三種預(yù)告登記不同的是，“ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記” 是建立在 “ 預(yù)購商品房預(yù)告登記” 之上的一種登記,，是一種 “預(yù)告登記” 之上的 “預(yù)告登記”,。盡管這樣，在正常情況下,，買賣雙方受各自利益的驅(qū)使很難達(dá)成退房協(xié)議,，購房人未能變成房屋所有權(quán)人的情形本身就非常少見。即便開發(fā)商與購房人惡意串通騙取貸款情形下合意解除買賣合同,，也已經(jīng)涉嫌騙貸犯罪,，自有刑法伺候。而在非合意解除（如開發(fā)商違約導(dǎo)致購房人單方要求退房）情形下,，開發(fā)商本身始終脫離不了階段性保證責(zé)任,，對銀行的保護(hù)已經(jīng)比較充分。原先,，一般認(rèn)為商品房買賣合同被解除,，銀行“預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”并不自然失效，銀行也可以據(jù)此防止開發(fā)商未經(jīng)銀行同意擅自二次出售房屋,，導(dǎo)致其清償保證債務(wù)的能力下降,。但是《物權(quán)法》司法解釋第5條的出臺可能使得銀行失去了一層保障。

六,、結(jié)語

“ 預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度 ” 直接關(guān)系到按揭銀行,、購房人和開發(fā)商三方利益,，如果處理不當(dāng)會引起嚴(yán)重的社會問題。銀行要保障自身利益,，應(yīng)當(dāng)多從謹(jǐn)慎選擇開發(fā)項(xiàng)目及資金監(jiān)管的角度著手,，不能指望辦理了預(yù)告登記就能一勞永逸。

注：