作者：高圣平   

來源： 中國私法網(wǎng)

　　一、違反公司章程所簽訂的擔(dān)保合同效力如何確定,？

　　《公司法》第16條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會,、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額,。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”

　　《公司法》第16條要求公司對外提供擔(dān)保的時候,，需要有公司章程載明的公司擔(dān)保決策機構(gòu)的內(nèi)部決議,，內(nèi)部決策完成以后，公司才能對外擔(dān)保,。如果違反了公司法的這個規(guī)定,，所簽訂的擔(dān)保合同效力怎么認(rèn)定？目前是審判實務(wù)和學(xué)說研究之間的一個熱點問題,。雖然這幾年關(guān)于公司擔(dān)保的文章發(fā)了不少,，但是還沒有形成基本共識。無論是在解釋路徑,，還是對《公司法》,、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》,、《合同法》在解釋適用上碰到的一些沖突，究竟怎么處理也沒有形成一致意見,，司法解釋起草過程中也是爭議不斷,。

　　方案一：是公司的法定代表人或其他人員違反公司法規(guī)定對外提供擔(dān)保,，擔(dān)保合同無效,。這一方案主要是為了反駁學(xué)說上和審判實務(wù)上簡單地從《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)出發(fā),，將之當(dāng)作管理性強制性規(guī)定，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效的解釋論,。

　　方案二：公司的法定代表人或其他人員違反公司法規(guī)定對外提供擔(dān)保，擔(dān)保合同對公司不生效力,，由行為人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這一方案是從《合同法》第50條出發(fā)來看公司法定代表人越權(quán)提供擔(dān)保的相關(guān)規(guī)則,。

　　方案一的解釋路徑是把《公司法》第16條當(dāng)成一個效力性強制規(guī)定,，方案二避開了對公司法第16條在規(guī)范性質(zhì)上的爭議，把越權(quán)擔(dān)保問題放在《合同法》第50條越權(quán)代表規(guī)則下進行解釋,。實際上是從《合同法》第50條相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代表人超越代表權(quán)限這個角度來看越權(quán)擔(dān)保,。如果相對人善盡注意義務(wù)，根據(jù)公司章程的指引審查公司擔(dān)保決策機構(gòu)的決議,，那擔(dān)保行為對公司就是有效的。但是如果沒有善盡一個理性商人應(yīng)盡的謹(jǐn)慎注意義務(wù),，沒有去看擔(dān)保人的公司章程,，并根據(jù)公司章程的指引去看公司擔(dān)保決策機構(gòu)所作的決議，在方案二里就認(rèn)為擔(dān)保合同對公司不生效力,，這是對《合同法》第50條適用于越權(quán)擔(dān)保的解釋,。就是說擔(dān)保行為本身對公司不生效力，這里我們沒有去判斷擔(dān)保行為是不是有效,，接下來由行為人自己承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,。雖然方案二是最符合法理基礎(chǔ)的，但可能會被認(rèn)為規(guī)則設(shè)計過于復(fù)雜,。方案一的問題在于無效之后怎么處理,。擔(dān)保合同被認(rèn)定無效后，根據(jù)《擔(dān)保法》第5條和《物權(quán)法》第172條的規(guī)定,，是基于擔(dān)保關(guān)系當(dāng)事人的過錯來對債權(quán)人的損失進行分擔(dān),。目前，這種分擔(dān)的法理基礎(chǔ)正受到學(xué)界的質(zhì)疑,，這是司法解釋可能需要面臨的一個問題,。

　　二、金融擔(dān)保創(chuàng)新中的問題

　　金融創(chuàng)新中間所體現(xiàn)的問題,，大致是從人保和物保兩個領(lǐng)域分別來進行分析,。在人保里面，依然可以在契約自由下來發(fā)展,，例如現(xiàn)在的獨立擔(dān)保,、獨立保函；涉及到物保部分,，我們可以看到其中涉及到的管制會嚴(yán)格一些,。在物保當(dāng)中我們更多地強調(diào)的是對物權(quán)法定進行一個緩和的解釋。

　　人保部分主要涉及安慰信和獨立擔(dān)保,。擔(dān)保權(quán)本身是一個具有從屬性的權(quán)利,，它是從屬于主權(quán)利，所以,，主從關(guān)系的規(guī)則就成了擔(dān)保這種交易的類型化基礎(chǔ),。獨立性的擔(dān)?；蛘擢毩⒈：撾x了基礎(chǔ)交易關(guān)系，不管主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同的效力如何,，都不影響擔(dān)保合同的效力,，這種交易類型還是擔(dān)保交易嗎？實踐中有觀點認(rèn)為,，如果雙方當(dāng)事人約定的擔(dān)保合同不受到主合同效力的影響,，這種擔(dān)保就不屬于我們《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》中所規(guī)定的擔(dān)保，而是另一個非典型的交易,?；诖耍麄冋J(rèn)為,，這種非典型的交易只能適用于涉外貿(mào)易,。在國內(nèi)貿(mào)易中是不能采用這樣一種交易形式。

　　但是《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：擔(dān)保合同是主合同的從合同,，主合同無效,，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的,，按照約定,。也就是說，擔(dān)保的從屬性可以通過約定來破除,，這是契約自由,。物權(quán)法對擔(dān)保法第5條進行了修改，第172條第1款后段規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”,，就是不允許當(dāng)事人在擔(dān)保物權(quán)方面做出獨立于主合同的安排,。全國人大常委會認(rèn)為，通過當(dāng)事人的約定就可以改變擔(dān)保交易的本質(zhì),，這是不行的,，要進行限制，物權(quán)法就規(guī)定法律另有規(guī)定的除外,。

　　擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草中面臨著這樣的困境：一是如何解釋擔(dān)保法第5條和物權(quán)法的172條之間的關(guān)系,，是一體規(guī)定還是分開規(guī)定；二是如果把獨立擔(dān)保規(guī)定在涉外貿(mào)易中,，國內(nèi)交易中的獨立擔(dān)保約定無效,，這個時候如何界定國內(nèi)貿(mào)易和涉外貿(mào)易？是直接采取涉外民事法律關(guān)系適用法上的判斷標(biāo)準(zhǔn),，還是要對涉外貿(mào)易進行擴大解釋,？當(dāng)然，在審判實踐中，有一些法院對擔(dān)保從屬性的例外約定予以認(rèn)可,，因為擔(dān)保法第五條第一款后段有明文規(guī)定,，最高法院的司法意見中提到獨立擔(dān)保只適用于涉外貿(mào)易，但是最高法院的司法解釋并沒有規(guī)定,。

　　關(guān)于物保部分的創(chuàng)新,，主要涉及《物權(quán)法》第5條的解釋適用問題。第一個就是,，在很多文獻中也有提到過，就是在物權(quán)法領(lǐng)域不是沒有契約自由,，在物權(quán)的內(nèi)容與種類由法律規(guī)定的情況下,，還是在契約的框架下展開，是否進行物權(quán)交易還是由當(dāng)事人進行安排,，權(quán)利與義務(wù)也是由當(dāng)事人來約定,。接下來需要探討的是物權(quán)法第180條第1款第6項以及第223條第6項、7項,，這些規(guī)則如何適用,，這也是我們在起草司法解釋的時候需要解決的問題。

　　三,、人保和物保并存的問題

　　目前爭議主要涉及《物權(quán)法》第176條最后一句 “提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后有權(quán)向債務(wù)人追償”,，是否承認(rèn)擔(dān)保人之間的求償權(quán)。銀行的信貸交易實踐中,，銀行總是盡可能的讓自己的信貸資金更加安全,，所以，擔(dān)保人很多,。在這種共同擔(dān)保成為常態(tài)的前提下,，共同擔(dān)保規(guī)則的設(shè)計應(yīng)當(dāng)便利于擔(dān)保權(quán)人行使權(quán)利，同時顧及擔(dān)保人之間的公平,。

　　根據(jù)第176條的規(guī)定,，如果就一個債權(quán)，既有保證人,，又有物上保證人,，我們采取的路徑是：債權(quán)人既可以選擇向保證人主張保證責(zé)任，也可以選擇向物上保證人主張物上擔(dān)保責(zé)任,。債權(quán)人選擇了擔(dān)保人后,，被選定的擔(dān)保人應(yīng)該承擔(dān)全部的擔(dān)保責(zé)任。此時主債務(wù)消滅,，擔(dān)保法律關(guān)系消滅,。接下來的問題是，被選定的擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之后，其權(quán)利怎么保護,？被選定的擔(dān)保人有權(quán)向主債務(wù)人追償,，因為本來第一位的債務(wù)人就應(yīng)該是那個主債務(wù)人，被選定的擔(dān)保人替主債務(wù)人清償了債務(wù),，就可以向主債務(wù)人追償,。那么，被選定的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后,，是否可以要求其他擔(dān)保人來分擔(dān)損失,？這是我們目前爭議的最主要的焦點。

　　《物權(quán)法》176條在起草的過程中,，全國人大法工委認(rèn)為,，擔(dān)保人應(yīng)債權(quán)人的要求承擔(dān)責(zé)任之后，沒有權(quán)利向其他擔(dān)保人追償,，而只能向主債務(wù)人去追償,。這個規(guī)則的設(shè)計當(dāng)時的理由基礎(chǔ)是，擔(dān)保人相互的追償很麻煩,。因為該擔(dān)保人要求其他擔(dān)保人分擔(dān)之后,，其他擔(dān)保人還要向主債務(wù)人去追償，這個過程程序上不經(jīng)濟,；按照連帶關(guān)系的架構(gòu),，強調(diào)按照連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部債務(wù)分擔(dān)的相關(guān)規(guī)則來設(shè)計保證人和其他擔(dān)保人之間的關(guān)系，而本身保證人與其他擔(dān)保人之間沒有約定相互間有連帶承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,，由兩個根本沒有連帶關(guān)系的人來承擔(dān)連帶責(zé)任,，這在理論上是說不通。但是我們發(fā)現(xiàn),，如果不承認(rèn)擔(dān)保人之間相互追償?shù)年P(guān)系,，最容易導(dǎo)致道德風(fēng)險。因此,，就同一債權(quán),，既有保證人，又有第三人提供物的擔(dān)保時,，當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保范圍沒有約定或者約定不明的,，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持,。

　　現(xiàn)在引發(fā)爭議的是該條第2款：“承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后的保證人向其他物的擔(dān)保人追償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)認(rèn)定其追償權(quán)視為擔(dān)保物權(quán)的代位追償權(quán)”。 這句話可能的意思是,，原則上這種追償?shù)年P(guān)系是債法上的關(guān)系,，而且這個債發(fā)生的原因,，有其特定的規(guī)范基礎(chǔ)。也就是說,，擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之后,，可以向主債務(wù)人去追償，或者向其他的擔(dān)保人追償,。那么這種追償關(guān)系大體上就是債法上的關(guān)系,。保證人應(yīng)債權(quán)人的要求承擔(dān)了保證責(zé)任之后，找其他擔(dān)保人要求分擔(dān),，這也是債法上的關(guān)系,。

　　接下來的問題是，債權(quán)人對其他擔(dān)保人還享有抵押權(quán),，即物上的權(quán)利,，該擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，能不能代債權(quán)人之位對其他物上擔(dān)保人主張抵押權(quán),？這就是第2款所要解決的問題,。第2款實際上是承認(rèn)了保證人的代位權(quán)或者擔(dān)保人的代位權(quán),。也就是說,，擔(dān)保人承擔(dān)了責(zé)任之后，擔(dān)保人就代替了債權(quán)人的位置,，來行使本來屬于債權(quán)人所有的權(quán)利,，包括所謂的抵押權(quán)，即擔(dān)保債的清償?shù)臋?quán)利,。這種制度的設(shè)計面臨著一個體系上的困境,，因為我國擔(dān)保法上沒有承認(rèn)保證人的代位權(quán)。我們對保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,，保證人對主債務(wù)人的追償權(quán)進行解釋,，這種解釋不包括代位權(quán)。并不是說該擔(dān)保人代替主債權(quán)人對主債務(wù)人行使權(quán)利,，因為這個債發(fā)生的基礎(chǔ)是法定的,。在人保、物保并存的時候,，在沒有承認(rèn)保證人代位權(quán)的情形下提出擔(dān)保人的代位權(quán),，可能存在問題。

　　該條第3款是關(guān)于擔(dān)保人內(nèi)部分擔(dān)的關(guān)系,，這個設(shè)計比較復(fù)雜,。一種觀點認(rèn)為，在承認(rèn)擔(dān)保人相互之間求償權(quán)的情況下,，推定所有的擔(dān)保人之間應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額是平等的,。需要注意的是，當(dāng)事人基于自己的意志所約定的擔(dān)保范圍不一樣，也即并不是所有的人承擔(dān)的擔(dān)保范圍都是一樣的,。例如,，有的擔(dān)保人承擔(dān)無限擔(dān)保責(zé)任，有的擔(dān)保人承擔(dān)有限擔(dān)保責(zé)任,，他所擔(dān)保的僅限于特定的債務(wù)范圍,。物上保證也是一個有限擔(dān)保，僅以標(biāo)的物的價值為限,。此時,，一個承擔(dān)無限擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人和兩個承擔(dān)不同的有限擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人分擔(dān)他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任的時候，讓他們平均分擔(dān)份額,，正當(dāng)性不足,。所以，我原則上同意要對當(dāng)事人擔(dān)保的范圍進行計算,。

　　四,、擔(dān)保物權(quán)行使期間的問題

　　行使期間的問題主要是涉及到對《物權(quán)法》第202條的解釋?！段餀?quán)法》第202條規(guī)定：“主債權(quán)人應(yīng)該在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán),，如果沒有行使的，人民法院不予保護,。”問題是,，如果抵押權(quán)人沒有在主債權(quán)訴訟時效期限內(nèi)行使抵押權(quán)的，此時的抵押權(quán)的效力如何,？目前學(xué)說上有幾種分歧的觀點,。

　　第一種觀點是采取訴訟時效經(jīng)過后的效果。此時抵押權(quán)未行使的就喪失勝訴權(quán),，或者說抵押人取得時效經(jīng)過抗辯權(quán),。第二種觀點是說抵押權(quán)利消滅。如果采納第一種觀點,，面臨著登記實踐中的障礙,。如果抵押權(quán)一直都存在，只是抵押人取得時效經(jīng)過抗辯權(quán),，在抵押權(quán)人主張行使抵押權(quán)時,，抵押人可以提出一個抗辯。但是,，此時抵押設(shè)定登記就不能涂銷,，這將導(dǎo)致抵押物處分很困難。目前制度之下,，抵押物的轉(zhuǎn)讓非常受限制,，要轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的所有權(quán)就必須涂銷抵押權(quán)登記,，涂銷登記時需要進行債務(wù)清償，然而該債務(wù)本身并不是標(biāo)的物所有人的債務(wù),。所以,，如果主張第一種觀點，在實踐中是運作不下去的,。

　　現(xiàn)在,，我國有幾個省的高院在擔(dān)保物權(quán)相關(guān)的指導(dǎo)意見中都明確了“如果沒有在主債權(quán)訴訟時效內(nèi)行使抵押權(quán)時，抵押權(quán)就消滅”,。抵押權(quán)消滅后,，就可以憑著法院的裁判文書到登記機構(gòu)申請抵押權(quán)注銷登記。

　　這里還有一個爭議問題是,，主債權(quán)訴訟時效期間允不允許中斷,？是不是把它固定為兩年？如果主債權(quán)訴訟時效中斷,、中止或者延長了,，那么抵押權(quán)的訴訟時效是否也要適用中止、中斷,、延長,？這在學(xué)說上是有爭議的。擔(dān)保物權(quán)司法解釋稿起草過程中就這個問題取得了相對一致的意見,，認(rèn)為主債權(quán)訴訟時效可以中止,、中斷,、延長,。《物權(quán)法》第202條中并沒有為抵押權(quán)規(guī)定一個單獨的期間,，只要在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)即可,。這個并不是為抵押權(quán)本身所設(shè)立的一個期間，它不具有獨立的價值,。所以,，主債權(quán)訴訟時效期間就看它本身的中止、中斷,、延長,，如果抵押權(quán)人沒有在主債權(quán)訴訟時效期內(nèi)行使抵押權(quán)，那抵押權(quán)就歸于消滅,。此外,，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)能不能準(zhǔn)用《物權(quán)法》第202條，學(xué)說上認(rèn)為大致是可以的,。但是在立法時沒有說質(zhì)權(quán)和留置權(quán)適用主債權(quán)訴訟時效,，因為考慮到擔(dān)保物是在質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人手中,，質(zhì)權(quán)人或者留置權(quán)人有機會也有能力及時行使自己的權(quán)利，所以沒有設(shè)計時效的限制,。但是我們在實踐中發(fā)現(xiàn),，正因為他人的物一直在自己的手中，相反更容易漠視自己的權(quán)利,。我們現(xiàn)在要敦促權(quán)利人及時行使自己的權(quán)利,，也同樣適用《物權(quán)法》第202條關(guān)于行使期間的規(guī)定。但是現(xiàn)在就有兩種處理方法：第一種是質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人在主債務(wù)訴訟時效期間內(nèi)來行使質(zhì)權(quán)和留置權(quán),；第二種是質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人主債務(wù)訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)來行使質(zhì)權(quán)和留置權(quán),。也就是回到了《擔(dān)保法司法解釋》的內(nèi)容。