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講座時間：2014年6月28日 講座地點：中南財經(jīng)政法大學(xué)文治樓 講座老師：高圣平教授 張紅教授：各位老師同學(xué),，大家上午好，我們這次講座邀請到了中國人民大學(xué)高圣平老師,。高老師長期從事物權(quán)法和擔(dān)保法研究,，和我們學(xué)校很多老師也有很深厚的友誼。今天我們借這個機會可以聽高老師講學(xué)術(shù)問題,，還可以和高老師交流人生和治學(xué)問題,。下面歡迎高老師！ 高圣平教授：謝謝張老師的介紹,！我很少出來作講座,，一是感覺自己對許多問題都沒有思考清楚；二是無法把握聽眾究竟喜歡聽什么,。但面對中南的邀請,，我無法推脫，一是中南許多老師這么多年來對我關(guān)照很多,，例如陳小君老師,；二是我是湖北人，對中南有著天然的聯(lián)系,。今天,，我大致談幾個在擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草過程中的爭議問題，給大家寫文章、做研究提供一點信息,，這些問題也是我目前沒有想得太清楚的,，也希望借這次到中南和大家進一步交流。 第一個是公司擔(dān)保問題,，主要涉及《公司法》第16條的解釋適用,。（《公司法》第16條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會或者股東會,、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過規(guī)定的限額,。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,?！保豆痉ā返?6條要求公司對外提供擔(dān)保的時候，需要有公司章程載明的公司擔(dān)保決策機構(gòu)的內(nèi)部決議,，內(nèi)部決策完成以后,，公司才能對外擔(dān)保。如果違反了公司法的這個規(guī)定,，所簽訂的擔(dān)保合同效力怎么認定,？目前是審判實務(wù)和學(xué)說研究之間的一個熱點問題。雖然這幾年關(guān)于公司擔(dān)保的文章發(fā)了不少,，但是還沒有形成基本共識,。無論是在解釋路徑，還是對《公司法》,、《擔(dān)保法》,、《物權(quán)法》、《合同法》在解釋適用上碰到的一些沖突,，究竟怎么處理也沒有形成一致意見,，司法解釋起草過程中也是爭議不斷。 我們看一下司法解釋起草時的兩種處理意見,。第一種方案是公司的法定代表人或其他人員違反公司法規(guī)定對外提供擔(dān)保,，擔(dān)保合同無效。這一方案主要是為了反駁學(xué)說上和審判實務(wù)上簡單地從《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)出發(fā),，將之當(dāng)作管理性強制性規(guī)定,，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效的解釋論。第二種方案是公司的法定代表人或其他人員違反公司法規(guī)定對外提供擔(dān)保,，擔(dān)保合同對公司不生效力,，由行為人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,。這一方案是從《合同法》第50條出發(fā)來看公司法定代表人越權(quán)提供擔(dān)保的相關(guān)規(guī)則。方案一和方案二的解釋路徑是不一樣的,。方案一的解釋路徑是把《公司法》第16條當(dāng)成一個效力性強制規(guī)定，方案二避開了對公司法第16條在規(guī)范性質(zhì)上的爭議,，把越權(quán)擔(dān)保問題放在《合同法》第50條越權(quán)代表規(guī)則下進行解釋,。實際上是從《合同法》第50條相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代表人超越代表權(quán)限這個角度來看越權(quán)擔(dān)保。如果相對人善盡注意義務(wù),，根據(jù)公司章程的指引審查公司擔(dān)保決策機構(gòu)的決議,，那擔(dān)保行為對公司就是有效的。但是如果沒有善盡一個理性商人應(yīng)盡的謹慎注意義務(wù),，沒有去看擔(dān)保人的公司章程,，并根據(jù)公司章程的指引去看公司擔(dān)保決策機構(gòu)所作的決議，在方案二里就認為擔(dān)保合同對公司不生效力,，這是對《合同法》第50條適用于越權(quán)擔(dān)保的解釋,。就是說擔(dān)保行為本身對公司不生效力，這里我們沒有去判斷擔(dān)保行為是不是有效,，接下來由行為人自己承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,。雖然方案二是最符合法理基礎(chǔ)的，但可能會被認為規(guī)則設(shè)計過于復(fù)雜,。方案一的問題在于無效之后怎么處理,。擔(dān)保合同被認定無效后，根據(jù)《擔(dān)保法》第5條和《物權(quán)法》第172條的規(guī)定,，是基于擔(dān)保關(guān)系當(dāng)事人的過錯來對債權(quán)人的損失進行分擔(dān),。目前，這種分擔(dān)的法理基礎(chǔ)正受到學(xué)界的質(zhì)疑,，這是司法解釋可能需要面臨的一個問題,。 接下來的問題大致就是我們怎么來回應(yīng)目前裁判實踐的解釋論。我們對全國裁判案例進行梳理后發(fā)現(xiàn),，現(xiàn)在法院越權(quán)擔(dān)保裁判實踐中,，認定擔(dān)保合同有效的占三分之二強一點，無效的三分之一弱一點,。這里首先需要回應(yīng)的就是怎么看待《合同法》第50條相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代表人超越了代表權(quán)限,。這是一個基本前提性認知，如果這個不達成共識的話,，我們就法形成共識,。很多老師認為，我們國家的越權(quán)規(guī)則經(jīng)歷了從無效到有效的發(fā)展歷程,。超越經(jīng)營范圍簽訂的合同,，是一個我們經(jīng)常用來分析越權(quán)規(guī)則的典型。原來超越公司章程載明的經(jīng)營范圍都是無效的，現(xiàn)在除了禁止經(jīng)營,、限制經(jīng)營和特許經(jīng)營之外都是有效的,。公司章程對法定代表人代表權(quán)限的限制不具有約束第三人的效力。那這個解釋論能不能運用到越權(quán)擔(dān)保解釋中間,？也就是說,，公司法定代表人超越了公司章程關(guān)于公司對外擔(dān)保的授權(quán)而簽訂的一個擔(dān)保合同，能不能按照超越公司章程記載的經(jīng)營范圍的解釋論基礎(chǔ),，認定擔(dān)保合同對公司有效呢,？現(xiàn)在許多學(xué)者把它照搬到越權(quán)擔(dān)保中間，認為越權(quán)擔(dān)保本身對公司是有效的,。但是,，我個人不贊成這種主張，主要的理由在于公司擔(dān)保行為本身不是一個公司正常的經(jīng)營活動,，但擔(dān)保公司例外,。公司是營利法人，原則上,，公司法定代表人可以代表公司從事任何經(jīng)營行為,，并不需要公司章程的特別授權(quán)。這些行為,，都是以營利為目的的經(jīng)營行為,。但是，公司擔(dān)保是不是能夠給公司帶來營利的行為,，是不是正常的經(jīng)營行為,？這是我們分析的基礎(chǔ)。我們知道,，在擔(dān)保合同中,，擔(dān)保人本身只是承擔(dān)義務(wù)，并不享有相對應(yīng)的權(quán)利,，也就是通說上擔(dān)保合同具有無償性,、單務(wù)性。所以學(xué)說上一直認為擔(dān)保不是正常的經(jīng)營行為,，公司對外提供擔(dān)保與公司的設(shè)立本旨相違背,。基于這一點,，一些國家和地區(qū)禁止公司對外提供擔(dān)保,。但是，我們國家有不同于其他國家和地區(qū)的情況,，在我國商業(yè)銀行法中,，商業(yè)銀行發(fā)放貸款必須是擔(dān)保貸款而不能是信用貸款,。因此，在我國,，如果一味禁止公司對外提供擔(dān)保就會產(chǎn)生覓保難的問題,。我們的思路就成了，在允許公司對外提供擔(dān)保的前提下,，將公司擔(dān)保行為獨立出來,，使它不同于公司經(jīng)營行為，在公司法中單獨進行規(guī)定,。基于這樣的思路,，我們認為傳統(tǒng)的越權(quán)規(guī)則相關(guān)理論不能適用于越權(quán)擔(dān)保,。 在適用《合同法》第50條越權(quán)代表規(guī)則時，很多人認為取得公司章程存在實際上的困難,，讓相對人盡注意義務(wù)并為了風(fēng)險管控去查閱公司章程的制度安排有失妥當(dāng),。對這個問題，鑒于實踐中擔(dān)保權(quán)人基本上都是銀行,，我們以銀行為例進行分析,。在擔(dān)保交易中，銀行在風(fēng)險管控中需要盡哪些注意義務(wù),？公司法是我國公布的法律,，法律一經(jīng)公布，推定全民均知道,。銀行作為一個理性的商人,，必然也了解《公司法》第16條對公司擔(dān)保內(nèi)部決策程序的規(guī)定，基于風(fēng)險管控的需要,，銀行就有義務(wù)了解擔(dān)保人提供擔(dān)保是否踐行了內(nèi)部程序,。這是我們的解釋基礎(chǔ)，也是與我國的法治現(xiàn)狀緊密聯(lián)系的,。就查閱公司章程本身來說,，如果是上市公司，查閱它的公司章程很容易,，巨潮網(wǎng)上都有,。如果是非上市公司，按《公司法》和《公司登記管理條例》的規(guī)定,，利害關(guān)系人是可以查詢的,，雖然實踐中查詢很困難，但問題只是在于登記機關(guān)如何改善其服務(wù)職能,。況且,，信貸實踐中,，銀行是不會去查詢公司章程的，都是要求擔(dān)保人提供公司章程,。對于這一觀點,，銀行可能認為它們的責(zé)任太重，但實際上,，銀行只是作形式審查,，無需實質(zhì)審查。北京法院有一個案子,，有股東提出在公司股東決議簽署的時候他不在北京,，認為簽字是偽造的，并以此否定銀行已盡審查義務(wù),，但法院認為,，銀行只有形式審查的義務(wù)，只要名字是股東的名字即可,?；谶@些，我們認為,，在判斷解釋《合同法》第50條中相對人知道,、應(yīng)當(dāng)知道法定代表人權(quán)限時，應(yīng)該認為相對人只有形式審查的義務(wù),。另外,，還有學(xué)者認為要求相對人去查詢公司章程以及內(nèi)部決議會增加交易成本，對此,，我們認為,，擔(dān)保本身就是一項復(fù)雜的交易，其交易成本本身就比一般的交易成本要高,。按照各專業(yè)銀行的內(nèi)部管控程序,，擔(dān)保人要提供營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、法人代表身份證明書,、公司章程,、公司決議、資產(chǎn)負債表和現(xiàn)金流量表,，這就說明擔(dān)保本身的交易成本就非常大,，不同于一般的交易。所以制度經(jīng)濟學(xué)上交易成本分析不能適用于公司對外擔(dān)保問題,。 關(guān)于公司擔(dān)保還有一個問題是,，如果公司章程沒有就公司擔(dān)保事項作出規(guī)定，該怎么辦,？有學(xué)者認為,，如果公司章程中沒有相關(guān)的規(guī)定,，則公司不能提供對外擔(dān)保。但主流的觀點認為,，《民法通則》和《公司法》并沒有從權(quán)利能力和行為能力上限制公司擔(dān)保,。關(guān)鍵問題在于，在公司章程沒有規(guī)定的情況下,，應(yīng)該由哪個機構(gòu)對公司擔(dān)保作出決議,？對于這個問題，司法實踐中的分歧比較大,，一部分人認為要由股東會決議,，一部分人認為要由董事會決議，還有一部分人認為要以公司形態(tài)不同作區(qū)分,。這些爭論的基礎(chǔ)其實是公司治理結(jié)構(gòu)中董事會中心主義和股東會中心主義之爭,，即對于公司章程中沒有規(guī)定的權(quán)利由誰來行使。如果是采取股東會中心主義,，在公司章程中沒有分配的權(quán)利，都是由股東會來行使,；如果采取的是董事會中心主義,，在公司章程中沒有分配的權(quán)利，由董事會來行使,。我們現(xiàn)在公司法學(xué)界的通說認為,，在我們國家公司治理結(jié)構(gòu)是以股東會為中心而構(gòu)建起來，我們現(xiàn)在還遠沒有到西方國家以董事會為中心主義的階段,，我們也沒有一個成熟的經(jīng)理人階層,。在這個判斷基礎(chǔ)上再來看，由股東會做出決議是符合邏輯的推論,。此外,，公司擔(dān)保最后危及到的是公司股東的利益，如果股東通過股東會決議認為可以對外提供擔(dān)保,，當(dāng)然也是可以的,。在解釋上，股東對在公司章程中規(guī)定由公司董事會來決定對公司對外擔(dān)保,，這也是本來由股東會行使的職權(quán)通過公司章程授權(quán)給董事會行使,。基于這些,，我們得出結(jié)論,，由股東會做出決議是沒有風(fēng)險的。專業(yè)銀行的信貸實踐中,，一般都是要求提交股東會決議,。審判實踐中,，包括最高院自己的判決中間也有幾種不同的判決，針對董事會作出的決議,，有的是直接認定為無效,，有的也認為是有效，這就在于解釋基礎(chǔ)不一樣,。 我們現(xiàn)在有一個要進一步思考的問題：《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)的問題,。我們從《合同法》第50條的解釋適用出發(fā)，我們就不會考慮《公司法》第16條到底是管理性強制性規(guī)定還是效力性強制性規(guī)定,。但是現(xiàn)在的審判實踐大多從該條的規(guī)范性質(zhì)出發(fā),，認為它是管理性強制性規(guī)定的，就判擔(dān)保合同有效,；認為它是效力性強制性規(guī)定的,，就判無效?！逗贤ㄋ痉ń忉尪穼ⅰ逗贤ā返?2條第（五）項 “違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”限縮解釋為效力性強制性規(guī)定,，這個規(guī)則可能會成為個別法官作為恣意擅斷的工具,。也就是說法官不需要進行論證，他認為是效力性強制性規(guī)定就是效力性強制性規(guī)定,，他認為是管理性強制性規(guī)定就是管理性強制性規(guī)定,。同樣一個法條在同樣一個法院同樣一個審判組結(jié)果都不一樣，他今天會認為這是一個管理性強制性規(guī)定,，明天會認為這是一個效力性強制性規(guī)定,。關(guān)于越權(quán)擔(dān)保的這些案件，現(xiàn)在法院裁判的路徑很簡單,，首先就表態(tài)《公司法》第16條到底是一個管理性強制性規(guī)定還是一個效力性規(guī)定。接下來,，如果他認為是一個效力性規(guī)定，那么你違反了它,，它們可能就無效,；如果認定是管理性強制性規(guī)定，違反了它便不會導(dǎo)致合同無效,。即使到現(xiàn)在,，這樣兩種解釋都存在于各個法院，有認定為效力性強制性規(guī)定的,，有認定為管理性強制性規(guī)定的,，但是都沒有進行很好的論證。在解釋上,，為什么我們不主張采取先從規(guī)范性質(zhì)出發(fā),，然后再進行效力判斷的方法？主要是這種對于強制性規(guī)定的類型化區(qū)分有其固有的缺陷,。最高人民法院也已經(jīng)認識到對于管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定的區(qū)分過于簡單,。最高人民法院在《合同法司法解釋（二）》之后的司法文件就已經(jīng)開始逐漸矯正原來的這種觀點,。我們看《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件指導(dǎo)意見》第15條就指出,，按照《合同法司法解釋二》第14條的規(guī)定，我們要注意效力性規(guī)定和管理性規(guī)定,。違反效力性規(guī)定,，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；但是違反管理性規(guī)定,，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形來認定合同的效力,。此時人民法院就不是和以前一樣簡單地認為，如果違反了管理性規(guī)定之后,，如果沒有其他令合同無效的情形，這個合同就是有效的?，F(xiàn)在不再是那樣簡單,，現(xiàn)在是認為，如果違反了管理性規(guī)定,，還要根據(jù)具體情形來進行判斷合同到底是有效還是無效,，但是對于下一步效力判斷的進一步指引標準是什么呢？要根據(jù)法條的規(guī)范目的,，相沖突的法益,，以及規(guī)范的對象等進行綜合性的考慮。那么實際上第一步區(qū)分效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定已經(jīng)不再有意義,，也就是說一上來就根據(jù)法條的規(guī)范目的,、相沖突的法益，以及規(guī)范的對象來區(qū)分效力性規(guī)定以及管理性規(guī)定從而認定合同的效力便是不再具有意義,。關(guān)于企業(yè)資質(zhì)的規(guī)定明顯是一個管理性強制性規(guī)定,，最高人民法院相關(guān)司法解釋認為違反這樣的管理性規(guī)定都是無效的，例如施工企業(yè)超過資質(zhì)簽訂的施工合同直接判定無效,。這也是一個管理性規(guī)定,，但是違反這樣一個管理性規(guī)定,，接下來從規(guī)范的目的——尤其是施工企業(yè)資質(zhì)的管理規(guī)定是和建筑物的安全直接聯(lián)系在一起的，進一步危及到在這建筑物里居住和工作的人們的人身安全,。從規(guī)范目的,、相沖突的利益、規(guī)范對象來考量,，即使是一個管理性的規(guī)定,，我們也要規(guī)定其無效。在比較法上,，沒有哪一個國家把效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的區(qū)分進行成文化,，都是作為判例來發(fā)展。 由此可見,，單純從《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)出發(fā)來判斷越權(quán)擔(dān)保的效力有失偏頗,，還要從該條的規(guī)范目的、相沖突的法益以及規(guī)范的對象等來綜合考慮,。我們現(xiàn)在可以研究2011年第2期《最高人民法院公報》上的中建材集團擔(dān)保案,。本來公司法修正公布后，全國法院系統(tǒng)形成了相對一致的解釋論,，即越權(quán)擔(dān)保無效,。但是到2011年時，由于最高人民法院在公報上公布了這樣一個案件之后,，情況就發(fā)生了改變,。這個案件中認為《公司法》第16條屬于管理性規(guī)定，不會必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效,。公報上的案例往往對于法院系統(tǒng)的引導(dǎo)性作用是非常大的,，雖然不是指導(dǎo)性案例，但是它對于法院系統(tǒng)的間接性影響是大家公認的,。這個案件是北京高院終審裁判的案件,，本身就和北京市高院的司法意見相違背。北京市高院在《公司法》修訂之后發(fā)布了一個指導(dǎo)意見,，其中指出,，如果公司法定代表人越權(quán)對外提供擔(dān)保，這個擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力,。這樣在北京法院系統(tǒng)內(nèi)部,，大部分都是判定合同無效。這個案件中所使用的解釋方法和論證模式都是值得進一步需要檢討的,。這是公司擔(dān)保的問題,。 第二個我想向大家介紹的是金融擔(dān)保創(chuàng)新中的一些問題。最高人民法院一直強調(diào)商事審判要為金融創(chuàng)新服務(wù)。那么究竟我們的金融創(chuàng)新是哪些模式,？我們在審判中該怎樣支持,？各專業(yè)銀行的所謂創(chuàng)新有140多種，但是很多并不屬于創(chuàng)新,，其實就是一個法律的解釋適用,。例如他們做了一個文學(xué)作品演繹權(quán)擔(dān)保貸款，也說是創(chuàng)新,。其實不然,，我們之前的法律規(guī)定中，知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)本身是可以用來擔(dān)保,。這個就不算做是創(chuàng)新,。然而，他們現(xiàn)在理解的創(chuàng)新就是,，這個業(yè)務(wù)他們原來沒有做過,，現(xiàn)在來做就是創(chuàng)新。實際上我們所講的創(chuàng)新并不是如此,。 金融創(chuàng)新中間所體現(xiàn)的問題,，大致是從人保和物保兩個領(lǐng)域分別來進行分析。在人保里面,，依然可以在契約自由下來發(fā)展,，例如現(xiàn)在的獨立擔(dān)保、獨立保函,；涉及到物保部分,，我們可以看到其中涉及到的管制會嚴格一些。在物保當(dāng)中我們更多地強調(diào)的是對物權(quán)法定進行一個緩和的解釋,。我們現(xiàn)在先看人保部分,，主要涉及安慰信和獨立擔(dān)保。就獨立擔(dān)保,，最高人民法院的民二庭和民四庭的觀點是不一樣。擔(dān)保權(quán)本身是一個具有從屬性的權(quán)利,，它是從屬于主權(quán)利,，所以，主從關(guān)系的規(guī)則就成了擔(dān)保這種交易的類型化基礎(chǔ),，也就是說,，只有具有從屬性的權(quán)利，我們才稱之為擔(dān)保,。接下來的思考則是,，獨立性的擔(dān)保或者獨立保函脫離了基礎(chǔ)交易關(guān)系，不管主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同的效力如何,，都不影響擔(dān)保合同的效力,，這種交易類型還是擔(dān)保交易嗎？所以,，實踐中有觀點認為,，如果雙方當(dāng)事人約定的擔(dān)保合同不受到主合同效力的影響，這種擔(dān)保就不屬于我們《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》中所規(guī)定的擔(dān)保,，而是另一個非典型的交易,。基于此,，他們認為,，這種非典型的交易只能適用于涉外貿(mào)易。在國內(nèi)貿(mào)易中是不能采用這樣一種交易形式,。但是《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同,，主合同無效，擔(dān)保合同無效,。擔(dān)保合同另有約定的,，按照約定?！币簿褪钦f,，擔(dān)保的從屬性可以通過約定來破除，這是契約自由,。物權(quán)法對擔(dān)保法第5條進行了修改,，第172條第1款后段規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”，就是不允許當(dāng)事人在擔(dān)保物權(quán)方面做出獨立于主合同的安排,。全國人大常委會認為,，通過當(dāng)事人的約定就可以改變擔(dān)保交易的本質(zhì)，這是不行的,，要進行限制,，物權(quán)法就規(guī)定法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草中面臨著這樣的困境：一是如何解釋擔(dān)保法第5條和物權(quán)法的172條之間的關(guān)系,，是一體規(guī)定還是分開規(guī)定,；二是如果把獨立擔(dān)保規(guī)定在涉外貿(mào)易中；國內(nèi)交易中的獨立擔(dān)保約定無效,，這個時候如何界定國內(nèi)貿(mào)易和涉外貿(mào)易,？是直接采取涉外民事法律關(guān)系適用法上的判斷標準，還是要對涉外貿(mào)易進行擴大解釋,？當(dāng)然,，在審判實踐中,，有一些法院對擔(dān)保從屬性的例外約定予以認可，因為擔(dān)保法第五條第一款后段有明文規(guī)定,，最高法院的司法意見中提到獨立擔(dān)保只適用于涉外貿(mào)易,，但是最高法院的司法解釋并沒有規(guī)定。 關(guān)于物保部分的創(chuàng)新,，主要涉及《物權(quán)法》第5條的解釋適用問題,。第一個就是，在很多文獻中也有提到過,，就是在物權(quán)法領(lǐng)域不是沒有契約自由,，在物權(quán)的內(nèi)容與種類由法律規(guī)定的情況下，還是在契約的框架下展開,，是否進行物權(quán)交易還是由當(dāng)事人進行安排,，權(quán)利與義務(wù)也是由當(dāng)事人來約定。接下來需要探討的是物權(quán)法第180條第1款第6項以及第223條第6項,、7項,，這些規(guī)則如何適用，這也是我們在起草司法解釋的時候需要解決的問題,。我們看180條第1款第7項規(guī)定,，“法律、行政法規(guī)沒有禁止抵押的其他財產(chǎn)”,，都是可以抵押的,。物權(quán)法第184條規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)，其他法律中沒有規(guī)定禁止抵押的財產(chǎn),，但是規(guī)定有禁止交易的財產(chǎn),，如槍支彈藥以及其他一些管控的物品，這些事不能抵押的,。如果用一個法律,、行政法規(guī)沒有禁止抵押的財產(chǎn)進行抵押，現(xiàn)在面臨的問題就是如何進行登記,。我國物權(quán)法對不動產(chǎn)物權(quán)采取的是登記生效主義,，對特殊動產(chǎn)物權(quán)采取的是登記對抗主義，登記是抵押的一種公示方法,，因為抵押權(quán)是不移轉(zhuǎn)標的物的占有的,，因此登記是抵押的唯一選擇。由于我們還沒有建立起不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度,，不動產(chǎn)登記機構(gòu)是分置的,，如果創(chuàng)新一個品種,，不知道去哪里登記,，比如說土地儲備中心的土地儲備貸款問題，土地儲備中心以其儲備的土地做擔(dān)保向銀行貸款，銀行要求抵押登記,，土地登記機構(gòu)以前是不予登記的,，因為這個權(quán)利是什么性質(zhì)，土地儲備中心認為是國有建設(shè)用地使用權(quán),，但是他和國家之間是沒有國有土地出讓合同的,，也沒有土地劃撥合同，沒有權(quán)利基礎(chǔ),，土地儲備中心本身對這個土地沒有法律所承認的權(quán)利?，F(xiàn)在雖然就儲備土地也可以登記，也登記為建設(shè)用地使用權(quán),，但這個權(quán)利基礎(chǔ)仍然是值得商榷的,。這些新品種的抵押登記問題，是我們制度創(chuàng)新所面臨的一大難題,。 接下來所要講的是《物權(quán)法》第223條第6項“應(yīng)收賬款”以及第7項“法律,、行政法規(guī)規(guī)定可以質(zhì)押的其他財產(chǎn)權(quán)利”。第7項與前面關(guān)于抵押財產(chǎn)兜底規(guī)定的立法方法是不同的,，法律,、行政法規(guī)規(guī)定可以質(zhì)押的其他財產(chǎn)權(quán)利，主要包括合伙企業(yè)法上所規(guī)定的合伙人的財產(chǎn)份額以及證券投資基金法上所規(guī)定的基金持有人的份額,，后一個物權(quán)法上有規(guī)定可以涵蓋,，但是合伙人的財產(chǎn)份額是無法為股權(quán)所涵蓋的，法律,、行政法規(guī)規(guī)定的可以質(zhì)押的其他財產(chǎn)權(quán)利就是指合伙人的財產(chǎn)份額,。金融擔(dān)保創(chuàng)新實踐中主要利用的就是“應(yīng)收賬款”，在物權(quán)法立法討論的過程中,，多數(shù)意見認為一般債權(quán)過于寬泛,，應(yīng)限定于金錢債權(quán)，并且應(yīng)對其原因進行限制,，因無因管理或不當(dāng)?shù)美慕疱X債權(quán)就不行,，那么只能是因合同所生的金錢債權(quán)，后來又認為因合同所生的金錢債權(quán)表述太長了,，所以就用了“應(yīng)收賬款”一詞,。但是應(yīng)收賬款容易被認為是會計科目，其實這是一個誤解,。應(yīng)收賬款所傳達的本意是因合同而生的金錢債權(quán),，應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)經(jīng)登記即生效力，進入中國人民銀行征信中心應(yīng)收賬款質(zhì)押系統(tǒng)就可以在線登記,，很簡單?，F(xiàn)在的大多金融創(chuàng)新品種都將擔(dān)保財產(chǎn)描述為應(yīng)收賬款,，這樣這個市場風(fēng)險就很大。農(nóng)村電網(wǎng)的收費權(quán),、電視臺廣告的收益權(quán)以及物業(yè)管理的收益權(quán)等等,，都把它描述成應(yīng)收賬款，其實有很多是沒有價值判斷基礎(chǔ)的,，雖然都可以表述為可以向他人要錢,，但是沒有考慮到這個權(quán)利是否可以轉(zhuǎn)讓，不能轉(zhuǎn)讓就無法變現(xiàn),，銀行的信貸資產(chǎn)就保全,。我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一個省會城市要修繞城高速,，就由商業(yè)銀行牽頭組成一個銀團提供商業(yè)貸款130多億,，沒有企業(yè)愿意擔(dān)保，就將全省的高速公路收費權(quán)質(zhì)押進行擔(dān)保并到省交通廳做了登記,。后來了解到,，全省的高速公路的收費收入不足以支付這些貸款的利息。而且,，原來的收費高速公路在興建的過程中收費權(quán)大多都質(zhì)押出去了,。銀行在給高校放貸款的時候，教育設(shè)施是明令禁止抵押的,，銀行建議用學(xué)校的公寓收費權(quán)進行擔(dān)保,。但是，按照教育部和財政部關(guān)于高校的公寓收費辦法,，公寓是不能用于營利的,。這就是說，公寓收費權(quán)的商業(yè)價值是零,。如此看來,，金融創(chuàng)新中的風(fēng)險是不小的。 接下來的問題就是,，對于這些創(chuàng)新出來的非典型物上擔(dān)保,，怎么來認定其效力。較為一致的觀點是認為非典型擔(dān)保不具有創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力,。就標的物而言,，不能取得優(yōu)先于其他人的效力，這個是確定的,。但是我們現(xiàn)在承認非典型擔(dān)保的合同效力,，這個的好處在于如果債務(wù)人沒有其他債權(quán)人的話，把這個交易認定為物權(quán)還是債權(quán)對實體處理結(jié)果是一樣的,。因為沒有別的債權(quán)人，只要合同有效，就物本身執(zhí)行是一樣的法律效果,，優(yōu)先與否無所謂。如果有別的債權(quán)人，承認了非典型擔(dān)保的債法效力,，但是沒有物法上的效力,，并不取得標的物上的優(yōu)先受償權(quán)。這個標的物變賣以后我和其他債權(quán)人平等按照比例受償,，不取得優(yōu)先性,。因此對非典型擔(dān)保而言，承認其債法上的效力對于金融創(chuàng)新還是有所保護的,。 關(guān)于非典型擔(dān)保,，讓與擔(dān)保值得注意。我們先來看下面這個案例：甲欠乙的錢,，甲方有房屋,，甲方與乙方簽訂抵押合同，將房屋抵押給乙,，到房屋登記中心登記,，登記中心不予辦理抵押，理由是只有當(dāng)?shù)盅簷?quán)人是專業(yè)銀行才給予登記,，但是該案中抵押權(quán)人是自然人,。登記中心的理由是，只有專業(yè)銀行才能發(fā)放放貸,，個人的放貸涉嫌高利貸,，是不受法律保護的，主債權(quán)被否定了,，從權(quán)利也沒有存在的可能性,，所以不給登記。這種做法雖然有悖法理,，但在實踐中很普遍,。在這種情況下，債權(quán)人乙要保障自己的權(quán)利,，甲就先將自己的房子過戶給乙,，同時約定，到時候還了錢就將房子再重新過戶給甲,；如果履行期屆滿不能償還債務(wù)的話,，乙就變價將房屋賣掉，然后就變價款優(yōu)先受償,。這是典型的讓與擔(dān)保交易,。即甲方讓與的所有權(quán)僅僅只起擔(dān)保作用,，乙方在甲方不償還債務(wù)的情況下也不取得所有權(quán)，也要去把房子變價,，就變價款優(yōu)先受償,。對于這個交易本身，由于體系背反,，我們國家沒有承認讓與擔(dān)保,。這里讓與的所有權(quán)是不是物權(quán)法上所說的所有權(quán)，在物權(quán)法上所有權(quán)是最豐滿的權(quán)利,，這里的所有權(quán)只是起到擔(dān)保作用,，物上利用價值和實體上利益都沒有。這也是主流學(xué)者反對讓與擔(dān)保的主要原因,。這個案件中,，債務(wù)人乙并沒有其他的債權(quán)人，所以如果承認這種非典型擔(dān)保具有債法上的效力,，也是可以就標的物變價款受償?shù)?。上述是有關(guān)讓與擔(dān)保的問題。 還有一種非典型的擔(dān)保,，就是典當(dāng),。無論抵押還是質(zhì)押都規(guī)定了禁止流質(zhì)條款，不允許當(dāng)事人在實現(xiàn)抵押權(quán),、質(zhì)權(quán)之前,，約定債務(wù)屆期不能償還，就直接由擔(dān)保權(quán)人取得所有權(quán),。但是,，在典當(dāng)中是可以的。按照《典當(dāng)管理辦法》的規(guī)定,，對于低于3萬元的當(dāng)物,，是承認流質(zhì)條款，即不能償還債務(wù)的情況下直接由典當(dāng)行取得所有權(quán),。這個規(guī)則的本身決定了典當(dāng)是不同于典型擔(dān)保交易的另外一類擔(dān)保交易,，就是說原來的三方借貸安排在典當(dāng)里面被限縮為只能將自己的當(dāng)物典當(dāng)給典當(dāng)行，然后作為對價,，取得交易的價金,。這種交易被類型化為典當(dāng)。如果在典當(dāng)行借錢,，第三人來擔(dān)保,，這是擔(dān)保交易，不是典當(dāng)交易。這是典當(dāng)交易的一個基本特點,，和傳統(tǒng)的借款擔(dān)保交易是有區(qū)別的,。典當(dāng)行也不是金融機構(gòu)，現(xiàn)在商務(wù)廳就可以審批,。國務(wù)院法制辦正在起草討論《典當(dāng)管理條例》,，其中爭議問題很多，大家可以多關(guān)注,。 第三個是關(guān)于人保和物保并存的問題,。目前爭議主要涉及《物權(quán)法》第176條最后一句 “提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后有權(quán)向債務(wù)人追償”，是否承認擔(dān)保人之間的求償權(quán),。銀行的信貸交易實踐中，銀行總是盡可能的讓自己的信貸資金更加安全,，所以,，擔(dān)保人很多。在這種共同擔(dān)保成為常態(tài)的前提下,，共同擔(dān)保規(guī)則的設(shè)計應(yīng)當(dāng)便利于擔(dān)保權(quán)人行使權(quán)利,，同時顧及擔(dān)保人之間的公平。根據(jù)第176條的規(guī)定,，如果就一個債權(quán),，既有保證人，又有物上保證人,，我們采取的路徑是：債權(quán)人既可以選擇向保證人主張保證責(zé)任,，也可以選擇向物上保證人主張物上擔(dān)保責(zé)任。債權(quán)人選擇了擔(dān)保人后,，被選定的擔(dān)保人應(yīng)該承擔(dān)全部的擔(dān)保責(zé)任,。此時主債務(wù)消滅，擔(dān)保法律關(guān)系消滅,。接下來的問題是,，被選定的擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之后，其權(quán)利怎么保護,？被選定的擔(dān)保人有權(quán)向主債務(wù)人追償,，因為本來第一位的債務(wù)人就應(yīng)該是那個主債務(wù)人，被選定的擔(dān)保人替主債務(wù)人清償了債務(wù),，就可以向主債務(wù)人追償,。那么，被選定的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后,，是否可以要求其他擔(dān)保人來分擔(dān)損失,？這是我們目前爭議的最主要的焦點?！段餀?quán)法》176條在起草的過程中,，全國人大法工委認為,，擔(dān)保人應(yīng)債權(quán)人的要求承擔(dān)責(zé)任之后，沒有權(quán)利向其他擔(dān)保人追償,，而只能向主債務(wù)人去追償,。這個規(guī)則的設(shè)計當(dāng)時的理由基礎(chǔ)是，擔(dān)保人相互的追償很麻煩,。因為該擔(dān)保人要求其他擔(dān)保人分擔(dān)之后,，其他擔(dān)保人還要向主債務(wù)人去追償，這個過程程序上不經(jīng)濟,；按照連帶關(guān)系的架構(gòu),，強調(diào)按照連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部債務(wù)分擔(dān)的相關(guān)規(guī)則來設(shè)計保證人和其他擔(dān)保人之間的關(guān)系，而本身保證人與其他擔(dān)保人之間沒有約定相互間有連帶承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,，由兩個根本沒有連帶關(guān)系的人來承擔(dān)連帶責(zé)任,，這在理論上是說不通。但是我們發(fā)現(xiàn),，如果不承認擔(dān)保人之間相互追償?shù)年P(guān)系,，最容易導(dǎo)致道德風(fēng)險。因此,，就同一債權(quán),，既有保證人，又有第三人提供物的擔(dān)保時,，當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保范圍沒有約定或者約定不明的,，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持,。此時,，我們把擔(dān)保人之間的求償關(guān)系明確下來了。 現(xiàn)在引發(fā)爭議的是該條第2款：“承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后的保證人向其他物的擔(dān)保人追償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)認定其追償權(quán)視為擔(dān)保物權(quán)的代位追償權(quán)”,。這句話可能的意思是，原則上這種追償?shù)年P(guān)系是債法上的關(guān)系,，而且這個債發(fā)生的原因,，有其特定的規(guī)范基礎(chǔ)。也就是說,，擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之后,，可以向主債務(wù)人去追償，或者向其他的擔(dān)保人追償,。那么這種追償關(guān)系大體上就是債法上的關(guān)系,。保證人應(yīng)債權(quán)人的要求承擔(dān)了保證責(zé)任之后，找其他擔(dān)保人要求分擔(dān)，這也是債法上的關(guān)系,。接下來的問題是,，債權(quán)人對其他擔(dān)保人還享有抵押權(quán)，即物上的權(quán)利,，該擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后,，能不能代債權(quán)人之位對其他物上擔(dān)保人主張抵押權(quán)？這就是第二款所要解決的問題,。第2款實際上是承認了保證人的代位權(quán)或者擔(dān)保人的代位權(quán),。也就是說，擔(dān)保人承擔(dān)了責(zé)任之后,，擔(dān)保人就代替了債權(quán)人的位置,，來行使本來屬于債權(quán)人所有的權(quán)利，包括所謂的抵押權(quán),，即擔(dān)保債的清償?shù)臋?quán)利,。這種制度的設(shè)計面臨著一個體系上的困境，因為我國擔(dān)保法上沒有承認保證人的代位權(quán),。我們對保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,，保證人對主債務(wù)人的追償權(quán)進行解釋,，這種解釋不包括代位權(quán),。并不是說該擔(dān)保人代替主債權(quán)人對主債務(wù)人行使權(quán)利，因為這個債發(fā)生的基礎(chǔ)是法定的,。在人保,、物保并存的時候，在沒有承認保證人代位權(quán)的情形下提出擔(dān)保人的代位權(quán),，可能存在問題,。 該條第3款是關(guān)于擔(dān)保人內(nèi)部分擔(dān)的關(guān)系，這個設(shè)計是比較復(fù)雜的,。一種觀點認為,，在承認擔(dān)保人相互之間求償權(quán)的情況下，推定所有的擔(dān)保人之間應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額是平等的,。這里我們需要注意的是,，當(dāng)事人基于自己的意志所約定的擔(dān)保范圍不一樣，也即并不是所有的人承擔(dān)的擔(dān)保范圍都是一樣的,。例如,，有的擔(dān)保人承擔(dān)無限擔(dān)保責(zé)任，有的擔(dān)保人承擔(dān)有限擔(dān)保責(zé)任,，他所擔(dān)保的僅限于特定的債務(wù)范圍,。物上保證也是一個有限擔(dān)保，僅以標的物的價值為限。此時,，一個承擔(dān)無限擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人和兩個承擔(dān)不同的有限擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人分擔(dān)他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任的時候,，讓他們平均分擔(dān)份額，正當(dāng)性不足,。所以,，我原則上還是同意要對當(dāng)事人擔(dān)保的范圍進行計算。 第四個是關(guān)于擔(dān)保物權(quán)行使期間的問題,。行使期間的問題主要是涉及到對《物權(quán)法》第202條的解釋,。《物權(quán)法》第202條規(guī)定：“主債權(quán)人應(yīng)該在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán),，如果沒有行使的,，人民法院不予保護?！眴栴}是,，如果抵押權(quán)人沒有在主債權(quán)訴訟時效期限內(nèi)行使抵押權(quán)的，此時的抵押權(quán)的效力如何,？目前學(xué)說上有幾種分歧的觀點,。第一種觀點是采取訴訟時效經(jīng)過后的效果。此時抵押權(quán)未行使的就喪失勝訴權(quán),，或者說抵押人取得時效經(jīng)過抗辯權(quán),。第二種觀點是說抵押權(quán)利消滅。以前我主張的是第一種觀點,，但是現(xiàn)在看來需要進一步斟酌,。如果采納第一種觀點，面臨著登記實踐中的障礙,。如果抵押權(quán)一直都存在,，只是抵押人取得時效經(jīng)過抗辯權(quán)，在抵押權(quán)人主張行使抵押權(quán)時,，抵押人可以提出一個抗辯,。但是，此時,，抵押設(shè)定登記就不能涂銷,，這將導(dǎo)致抵押物處分很困難。目前制度之下,，抵押物的轉(zhuǎn)讓非常受限制,，要轉(zhuǎn)讓標的物的所有權(quán)就必須涂銷抵押權(quán)登記，涂銷登記時需要進行債務(wù)清償,，然而該債務(wù)本身并不是標的物所有人的債務(wù),。所以,，如果主張第一種觀點，在實踐中是運作不下去的?，F(xiàn)在,，我國有幾個省的高院在擔(dān)保物權(quán)相關(guān)的指導(dǎo)意見中都明確了“如果沒有在主債權(quán)訴訟時效內(nèi)行使抵押權(quán)時，抵押權(quán)就消滅”,。抵押權(quán)消滅后,，就可以憑著法院的裁判文書到登記機構(gòu)申請抵押權(quán)注銷登記。 這里還有一個爭議問題是,，主債權(quán)訴訟時效期間允不允許中斷,？是不是把它固定為兩年？如果主債權(quán)訴訟時效中斷,、中止或者延長了,，那么抵押權(quán)的訴訟時效是否也要適用中止、中斷,、延長,？這在學(xué)說上是有爭議的。擔(dān)保物權(quán)司法解釋稿起草過程中就這個問題取得了相對一致的意見,，認為主債權(quán)訴訟時效可以中止,、中斷、延長,?！段餀?quán)法》第202條中并沒有為抵押權(quán)規(guī)定一個單獨的期間，只要在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)即可,。這個并不是為抵押權(quán)本身所設(shè)立的一個期間,，它不具有獨立的價值,。所以,，主債權(quán)訴訟時效期間就看它本身的中止、中斷,、延長,，如果抵押權(quán)人沒有在主債權(quán)訴訟時效期內(nèi)行使抵押權(quán)，那抵押權(quán)就歸于消滅,。此外,，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)能不能準用《物權(quán)法》第202條，學(xué)說上認為大致是可以的,。但是在立法時沒有說質(zhì)權(quán)和留置權(quán)適用主債權(quán)訴訟時效,，因為考慮到擔(dān)保物是在質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人手中，質(zhì)權(quán)人或者留置權(quán)人有機會也有能力及時行使自己的權(quán)利,，所以沒有設(shè)計時效的限制,。但是我們在實踐中發(fā)現(xiàn),，正因為他人的物一直在自己的手中，相反更容易漠視自己的權(quán)利,。我們現(xiàn)在要敦促權(quán)利人及時行使自己的權(quán)利,，也同樣適用《物權(quán)法》第202條關(guān)于行使期間的規(guī)定。但是現(xiàn)在就有兩種處理方法：第一種是質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人在主債務(wù)訴訟時效期間內(nèi)來行使質(zhì)權(quán)和留置權(quán),；第二種是質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人主債務(wù)訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)來行使質(zhì)權(quán)和留置權(quán),。也就是回到了《擔(dān)保法司法解釋》的內(nèi)容。我們這里有一個重慶高院判的案例,，這個案子的特殊性在于沒有在申請執(zhí)行期間行使抵押權(quán),，也就是說第202條能不能擴大解釋到包括抵押權(quán)人能否在申請執(zhí)行期間行使抵押權(quán)，如果申請執(zhí)行期間不行使抵押權(quán),，抵押權(quán)是否消滅,。這個面臨一個解釋上的問題，主債權(quán)的訴訟時效是否經(jīng)過,？一旦提起訴訟會引起訴訟時效中斷,，如果訴訟時效中斷后取得生效裁判，訴訟時效肯定還沒有過,，在申請執(zhí)行的期間申請執(zhí)行,，否則喪失強制執(zhí)行力。接下來的問題是可能申請執(zhí)行期間經(jīng)過了,，但主債權(quán)訴訟時效期間并未經(jīng)過,。重慶高院的解釋是說，如果申請執(zhí)行期間不申請執(zhí)行,，但還在訴訟時效期間內(nèi),，主債務(wù)喪失強制執(zhí)行力，有可能債務(wù)人有了時效經(jīng)過的利益保護,。債權(quán)人還能行使抵押權(quán),，擔(dān)保人承擔(dān)了債務(wù)向債務(wù)人追償時，債務(wù)人說“誰要你還的,，我本來不用還了,。”重慶高院的解釋大致是這樣來的,。這個案子還需要重新進行思考,。這是行使期間的問題。 最后我想說的是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的程序,，這是和訴訟法聯(lián)系在一起的,。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)在《物權(quán)法》上做了革新，和擔(dān)保法的規(guī)定是不一樣的,?！段餀?quán)法》規(guī)定如果就擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)沒有達成一致,，可以請求人民法院拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn),，和原來的規(guī)定不同,。原來只有經(jīng)過法院判決申請執(zhí)行，但我們這里是可以直接申請拍賣,、變賣擔(dān)保財產(chǎn),，可以直接請求法院執(zhí)行。但這一規(guī)則需要民事訴訟的配合,。如果當(dāng)事人直接拿著主合同和擔(dān)保合同要求執(zhí)行庭進行執(zhí)行,，那么執(zhí)行庭可能會說依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行依據(jù)有問題,。目前執(zhí)行依據(jù)大體都是公權(quán)力文書,，私法文書只有具有公證效力的文書，其他的私法文書來申請執(zhí)行是不可以的,。2012年民事訴訟法修改在特別程序中增加了一個擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序,，該程序規(guī)定了可以直接申請啟動擔(dān)保物權(quán)的程序。目前難點在于如何理解第197條,。人民法院受理后經(jīng)審查符合法律規(guī)定的,，裁定拍賣、變賣許可財產(chǎn),，我們學(xué)術(shù)上稱為許可裁定,。許可拍賣、變賣擔(dān)保物的裁定,，由審判庭來做,，可以是獨任審判，審查實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件是否成就,。如果成就,，便制作民事裁定書可以到執(zhí)行庭申請執(zhí)行；如果沒有成就,，便裁定駁回申請,，這時便可以提起借款擔(dān)保合同的民事訴訟,，用普通程序來處理,。這個規(guī)則面臨的問題就是和督促程序一樣，現(xiàn)在審查當(dāng)事人沒有異議才可以,。但是沒有異議幾乎是不可能的,。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)只是與抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)有關(guān),，但是這兩種權(quán)利只是從屬性權(quán)利,，是擔(dān)保主債務(wù)履行的,。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的時候把標的物變賣，分配價款的時候擔(dān)保范圍是多少,，這就要涉及主債務(wù)履行之后債權(quán)債務(wù)的清算,。但是主債務(wù)沒有經(jīng)過裁判，并沒有固定下來,，給程序的運轉(zhuǎn)造成了很大的障礙,。如果經(jīng)審查當(dāng)事人對債權(quán)、抵押權(quán)的效力,、擔(dān)保的數(shù)額,、利息存有實質(zhì)爭議的，駁回重新提起訴訟,。擔(dān)保的數(shù)額,、利息是不好確定的，比如我借100萬,，銀行的信貸合同算起來都很復(fù)雜,，利息是不固定的，約定了利息變更的條款,。遇到利率調(diào)整的時候我的利率也要調(diào)整,，如果我本金利息一點都沒有還，但是銀行和我計算的利息不同,。這就存在實體權(quán)利義務(wù)爭議,，要給于當(dāng)事人充分辯論對質(zhì)的權(quán)利。特別程序又沒有這些規(guī)定,，實體權(quán)利義務(wù)爭議就要駁回,，按照普通程序進行。這個特別程序就不能夠進行下去,。在臺灣和日本法上很早就解決了這個問題,，訴訟法理和非訟法理交錯，非訴程序也可以適用訴訟法理,，如舉證質(zhì)證等,；訴訟程序也可以有非訴法理去。 我就簡短介紹這幾點,，爭議很大,。我希望大家多關(guān)注擔(dān)保制度。謝謝大家,！ 文字整理：朱慶華,、楊舸帆、陳丹,、劉慶國,、劉胤宏,、歐燕、張亞嬌,、陳雪儀
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