租賃權(quán)性質(zhì)之思辨

——以行政征收中承租人的權(quán)利保護(hù)為視角

閱讀提示：我們應(yīng)該注意到物權(quán)和債權(quán)已經(jīng)在各自吸收對方的合理成分，從解決現(xiàn)實糾紛本身出發(fā),，特定領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化的狀態(tài)和趨勢,。筆者認(rèn)為,，物權(quán)法定雖是原則，但現(xiàn)實中對理論的探討和突破,，很有必要,。

[法 客 帝 國(Empirelawyers)出品]   

前言：租賃權(quán)到底是屬于債權(quán)，還是屬于用益物權(quán),？這兩種理論觀點一直存在,，各方的支持者相持不下。現(xiàn)有法律并沒有做出明確,，物權(quán)法定的理念還是深入人心,。近日，因筆者在拙文《承租人能否要求征收部門進(jìn)行損失賠償》中直認(rèn)租賃權(quán)屬于用益物權(quán),，并歡迎大家就此話題展開探討,，但是孰料招到持反對觀點者的激烈抨擊，甚至是人身攻擊,。其實此前筆者重點不是論述租賃權(quán)屬于什么性質(zhì),，而是希望借此找到一種行政征收過程中對承租人的救濟(jì)方法。理不辯不明,，筆者是個較真的人,，現(xiàn)將兩種觀點進(jìn)行分析闡述，并陳明筆者支持租賃權(quán)屬于用益物權(quán)的原因,，希望借此可以彌補(bǔ)此前的不周,。筆者寫下此文并非要說服那些反對者，理論的探討從不在于說服他人,，而在于——順理成章,！

關(guān)于房屋租賃權(quán)到底是屬于債權(quán)，還是屬于用益物權(quán),，或者說屬于物權(quán)化的債權(quán)（本質(zhì)還是債權(quán),，因此未對該觀點深入分析），一直未有定論,。但是,，我們應(yīng)該注意到物權(quán)和債權(quán)已經(jīng)在各自吸收對方的合理成分，從解決現(xiàn)實糾紛本身出發(fā),，特定領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化的狀態(tài)和趨勢,。筆者認(rèn)為，物權(quán)法定雖是原則,，但現(xiàn)實中對理論的探討和突破,，很有必要！

一,、租賃權(quán)屬于債權(quán),？

傳統(tǒng)民法觀念認(rèn)為,，債權(quán)本質(zhì)上是一種請求權(quán)，是指權(quán)利人請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利,。典型的常見債權(quán)，如合同之債,、侵權(quán)之債等,。債權(quán)具有嚴(yán)格的相對性，債權(quán)人僅能向特定的人請求給付,。

（一）租賃權(quán)屬于債權(quán),，是傳統(tǒng)大陸法系國家的通說

作為大陸法系國家，我國無論是理論界還是實務(wù)界,，普遍認(rèn)為必須要嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán),，因為我國目前法律體系中的民事權(quán)利的分類、民事責(zé)任制度的建立都以嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)制度為前提,，一切均依法定論,。筆者此前直接突破現(xiàn)有法律體系，提出租賃權(quán)屬于用益物權(quán),，確實對物權(quán)法定的原則有些許唐突,。

租賃，是指出租人將其財產(chǎn)在一定期限內(nèi)出租給承租人使用,，承租人按租賃合同向出租人交付租金,，并在租賃關(guān)系終止后，將租賃物返還給出租人而產(chǎn)生的一種民事法律關(guān)系,。

所謂租賃權(quán),，指承租人基于租賃合同而產(chǎn)生的權(quán)利，即承租人按照租賃合同對租賃物享有的占有,、使用和收益的權(quán)利,。租賃權(quán)的特征是：一、客體是要求出租人交付租賃物的行為,；二,、租賃權(quán)不具有支配力，只能要求出租人履行租賃合同,；三,、租賃權(quán)是對人權(quán)；四,、租賃權(quán)不具有追及性,；五、租賃權(quán)的種類和內(nèi)容不是法定,，而是約定,；六,、租賃權(quán)的變動不需要公示。這與債權(quán)特征相吻合,，因此租賃權(quán)不屬于物權(quán),，而屬于債權(quán)，這與傳統(tǒng)民法觀念一致,。

有學(xué)者認(rèn)為：承租人對租賃物有使用收益的權(quán)利,，系因租賃物交付取得，并非如物權(quán)之直接支配標(biāo)的物之獨立權(quán)利,，而系從屬于租賃權(quán)之權(quán)能,，故租賃權(quán)非屬物權(quán)乃屬債權(quán)。受羅馬法債權(quán)說思想影響,，現(xiàn)代在各國立法過程中仍把租賃權(quán)納入債法編,，這也是租賃權(quán)屬于債權(quán)觀點的主要原因。

（二）現(xiàn)有《物權(quán)法》中并沒有規(guī)定租賃權(quán)屬于用益物權(quán)

此外,，認(rèn)為租賃權(quán)屬于債權(quán),、不屬于用益物權(quán)的觀點中，有很大的因素是因為現(xiàn)有《物權(quán)法》中并沒有規(guī)定租賃權(quán)屬于用益物權(quán),。

2007年10月1日施行的《物權(quán)法》第三編中,，明確規(guī)定的用益物權(quán)有土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán),、宅基地使用權(quán),、地役權(quán)四種，第122條和第123條規(guī)定了海域使用權(quán),、探礦權(quán),、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域,、灘涂從事養(yǎng)殖,、捕撈的權(quán)利，其中并沒有規(guī)定租賃權(quán)為用益物權(quán),。而根據(jù)《物權(quán)法》第5條：物權(quán)的種類和內(nèi)容,，由法律規(guī)定。因此,，根據(jù)物權(quán)法定理論,，租賃權(quán)不屬于用益物權(quán)。

有人認(rèn)為,，根本沒有探討租賃權(quán)屬于用益物權(quán)的必要,。如果租賃物被征收、征用，承租人可以解除合同,，然后根據(jù)《合同法》第97條進(jìn)行救濟(jì),。

（三）租賃權(quán)的債權(quán)物權(quán)化學(xué)說，不能否定其債權(quán)本質(zhì)

民法學(xué)界很多人認(rèn)為,，“買賣不破租賃”,、“承租人優(yōu)先購買權(quán)”兩點是賦予租賃權(quán)物權(quán)化的效力使然，這也是租賃權(quán)的債權(quán)物權(quán)化觀點的來源,。

我國《合同法》第229條規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的,，不影響租賃合同的效力。此即為“買賣不破租賃”,，是指在租賃關(guān)系成立后，出租人又將租賃物轉(zhuǎn)讓給第三方,，而原已經(jīng)存在的租賃關(guān)系仍然對第三人有效,，承租人仍可向受讓人主張租賃權(quán)。對此問題,，各國立法普遍承認(rèn)“買賣不破租賃”規(guī)則,，租賃權(quán)具有對抗第三人的效力。

我國《合同法》第230條規(guī)定：出租人出賣租賃房屋的,，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人,，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。根據(jù)這一原則,，承租人正確履行了自己義務(wù),，在租賃期屆滿時，在相同條件下具有優(yōu)先于其他人續(xù)簽租賃合同的權(quán)利,，如果出租人拒絕與其續(xù)簽租賃合同,，但在租賃期滿1年內(nèi)又與他人簽訂租賃合同的，承租人可向法院要求將簽訂的合同權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)于自己,。此即為承租人的優(yōu)先購買權(quán),。

但是，認(rèn)定租賃權(quán)屬于債權(quán)者的觀點認(rèn)為,，這只是基于現(xiàn)實生活中的住房壓力,，為了保護(hù)承租人的利益作出的特殊規(guī)定，并不說明“買賣不破租賃”就是租賃權(quán)物權(quán)化的理論來源,。通俗點說,，就是為了解決實際問題而賦予承租人先于買受人或抵押權(quán)人的優(yōu)先權(quán)的例外性規(guī)定，并不能妨礙租賃權(quán)的債權(quán)性質(zhì),。雖然債權(quán)物權(quán)化之債權(quán)被賦予物權(quán)式的絕對性的效力,，但其本質(zhì)還是債權(quán)。

二,、租賃權(quán)屬于用益物權(quán),？

債權(quán)的物權(quán)化已經(jīng)不可避免,。物權(quán)是物權(quán)關(guān)系中的物權(quán)人依法對特定的物進(jìn)行管領(lǐng)支配并享受物之利益的排他性財產(chǎn)權(quán)利。物權(quán)的特征有物權(quán)的客體是物,，物權(quán)是支配權(quán),，物權(quán)是對世權(quán)，物權(quán)具有優(yōu)先性,，物權(quán)具有追及性,，物權(quán)的種類和內(nèi)容采法定主義，物權(quán)的變動采公示主義,。持租賃權(quán)屬于用益物權(quán)者認(rèn)為,，從現(xiàn)實出發(fā)，房屋租賃權(quán)更具用益物權(quán)的特征,，本質(zhì)上實屬用益物權(quán),。

（一）租賃權(quán)中的使用和收益，是對物的支配權(quán)

物權(quán)包括所有權(quán),、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán),。用益物權(quán)指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對他人所有的不動產(chǎn),享有占有,、使用和收益的權(quán)利,。用益物權(quán)分為價值權(quán)能和用益權(quán)能，用益權(quán)能是價值權(quán)能的基礎(chǔ),，實現(xiàn)物的用益權(quán)能是物的財產(chǎn)效應(yīng)之一,，由他人用益，則是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的表現(xiàn),，即用益權(quán)能與所有權(quán)的分離,，是商品交換的一種形式。出租人將租賃物交付給承租人之后,，承租人就可以行使房屋的用益權(quán)能和價值權(quán)能,。因此，從該角度講,，租賃權(quán)更符合用益物權(quán)說,。

認(rèn)同租賃權(quán)屬于用益物權(quán)的學(xué)者認(rèn)為：確定租賃權(quán)的物權(quán)性，賦予其穩(wěn)定的支配權(quán),，有利于對稀缺的不動產(chǎn)資源的充分利用,，保障價值的維護(hù)和增加。承租人對租賃物的使用收益絕不是接受特定人的作為或不作為的權(quán)利,，而是對物的支配權(quán),，出租人和第三人都不得進(jìn)行妨害。這種學(xué)說對承租人的保護(hù)比較徹底，如果實際應(yīng)用,，也容易解決很多現(xiàn)實的糾紛,。

（二）租賃權(quán)的排他性和占有性，屬于物權(quán)特征

因為承租人在社會交易生活中相對于出租人和第三人（買受人）常處于弱勢或不利地位,，因此,，法律為保障承租人的權(quán)益，以法律的方式賦予了對抗第三人的效力,，即“買賣不破租賃”,。此外，承租人還具有對承租房屋的優(yōu)先購買權(quán),。除此兩點外,，承租人還因?qū)Σ粍赢a(chǎn)占有的事實而具有當(dāng)然性支配權(quán)能。綜合法律賦予租賃權(quán)的排他性及占有事實本身具有的支配性,，租賃權(quán)則擁有了物權(quán)的部分特征,。

（三）不能說租賃權(quán)基于合同產(chǎn)生就否定它的物權(quán)屬性

租賃權(quán)固然是基于租賃合同而產(chǎn)生的權(quán)利，但不能據(jù)此認(rèn)為租賃權(quán)就是債權(quán),。合同創(chuàng)設(shè)的權(quán)利并非就是債權(quán)。地役權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)均是基于合同而產(chǎn)生的權(quán)利,，《物權(quán)法》卻認(rèn)為是物權(quán)而非債權(quán),。租賃權(quán)雖然還沒有如此被法定為物權(quán)，但是不能否認(rèn)其用益物權(quán)的實質(zhì),。

我國實行嚴(yán)格的物權(quán)法定原則,，實行物權(quán)種類法定和內(nèi)容法定。就《物權(quán)法》的規(guī)定來看,，用益物權(quán)只有土地承包經(jīng)營權(quán),、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán),、地役權(quán)及六種土地以外的用益物權(quán)（特許物權(quán)）,。這十種用益物權(quán)都不是動產(chǎn)用益物權(quán)。產(chǎn)生于最主要的不動產(chǎn)房屋之上的租賃權(quán),，雖然沒有被法定為用益物權(quán),，但是租賃權(quán)的物權(quán)化傾向已經(jīng)非常明顯。

三,、關(guān)注租賃權(quán)的法律性質(zhì),，是為了應(yīng)用它解決現(xiàn)實問題

 我國在土地使用方式上建立的用益物權(quán)體系，認(rèn)定土地作為不動產(chǎn)可以供用益人種植,、建筑,、收益。對于房屋租賃權(quán)，更有必要認(rèn)定其用益物權(quán)的性質(zhì),。即使?fàn)幾h不斷,，筆者堅持認(rèn)為，租賃權(quán)屬于用益物權(quán),，特別是在承租房屋被拆遷承租人遭受停產(chǎn)停業(yè)等損失時,，可以較為順暢的為承租人找到法律救濟(jì)途徑，讓承租人面對侵害與損失時不至于無法可依,，可以體現(xiàn)法律人性的一面,。

（一）租賃權(quán)的基本屬性，與現(xiàn)有用益物權(quán)類似,。

在當(dāng)事人只簽訂租賃合同,、還未將不動產(chǎn)交付給承租人時，當(dāng)事人之間只存在債權(quán)關(guān)系,，承租人只享有債權(quán),。當(dāng)事人之間一旦交付房屋，交付行為屬于物權(quán)行為,，該物權(quán)行為設(shè)定了租賃權(quán),，承租人的債權(quán)就因此而消滅。租賃權(quán)的債權(quán)與物權(quán)的轉(zhuǎn)換點,，就是現(xiàn)實的房屋交付環(huán)節(jié),。因此，筆者更加認(rèn)同的說法是：租賃房屋交付后,，租賃權(quán)就屬于用益物權(quán),。

租賃權(quán)具有物權(quán)的基本屬性：第一：承租人對租賃物所享有的是直接支配的權(quán)利，對租賃物可為占有,、使用,、收益。第二：承租人所享有的權(quán)利具有排他的效力,，不允許有內(nèi)容相沖突的權(quán)利重疊產(chǎn)生,。第三：租賃權(quán)具有對抗第三人的效力，在保護(hù)上有絕對性,。第四：租賃權(quán)的存續(xù)具有長期性,。

 租賃權(quán)的上述基本屬性，與《物權(quán)法》中的用益物權(quán)類似,。對租賃權(quán)而言,，其使用收益權(quán)被限制在特定的范圍里面，并且因排他性也在一定意義上限制了所有權(quán)的全面行使,。所有權(quán)人對于租賃物的直接占有轉(zhuǎn)化為間接占有,，同時租賃權(quán)人獲得了對租賃物的直接支配權(quán),。承租人作為他物權(quán)人，雖然對財產(chǎn)所有權(quán)無權(quán)處分,，但是基于租賃關(guān)系對所有權(quán)人財產(chǎn)享有占有,、使用、收益的權(quán)利,，是獨立于所有權(quán)而存在的權(quán)利,，這與土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán),、宅基地使用權(quán),、地役權(quán)等用益物權(quán)類似。

（二）將租賃權(quán)界定為用益物權(quán),，符合房地產(chǎn)行業(yè)的現(xiàn)實需要

將租賃權(quán)的性質(zhì)界定為用益物權(quán),，對現(xiàn)時的房地產(chǎn)行業(yè)很有必要。在房地產(chǎn)行業(yè),，長期租賃合同非常多,，租賃備案登記也開始在上海等地盛行，這都是基于實際需要對租賃權(quán)進(jìn)行了物權(quán)化考慮,。其中,，辦理登記備案時就應(yīng)該是房屋租賃權(quán)被物權(quán)化的形成時間。

事實上,，我國對房屋租賃權(quán)的物權(quán)化立法早已有之,。2011年出臺的《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度，簽訂,、變更、終止租賃合同的,，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房屋所在地市,、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門登記備案?！钡谑臈l規(guī)定：“房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在租賃合同簽訂后30日內(nèi),，持本辦法第十五條規(guī)定的文件到市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù),。"

上述《城市房屋租賃管理辦法》事實上就已經(jīng)將租賃權(quán)作為一種物權(quán)對待了,，登記備案使得租賃權(quán)有了公示公信的效力。但是,，限于物權(quán)法定原則,，能夠認(rèn)同租賃權(quán)屬于用益物權(quán)的還是非常少，倒是認(rèn)同債權(quán)物權(quán)化的人士大有人在,。筆者認(rèn)為,，債權(quán)物權(quán)化,，大方向來說就是定位在物權(quán)，將租賃權(quán)向用益物權(quán)定位,，可能是將來的一個趨勢,。

為了充分利用不動產(chǎn)資源，《物權(quán)法》法定了十種用益物權(quán)制度,。用益物權(quán)就是為充分利用資源而設(shè)置的,。由于房屋租賃越來越普遍，將房屋租賃權(quán)定性為用益物權(quán)是社會發(fā)展的需要,，并不違背物權(quán)法定,。反而，將房屋租賃權(quán)定性為用益物權(quán)是優(yōu)化配置房屋,，解決房屋緊張問題的關(guān)鍵,。

對房地產(chǎn)行業(yè)而言，若將租賃權(quán)定位為用益物權(quán),，物權(quán)登記制度自然將被全盤引入,。“買賣不破租賃”原則雖然保護(hù)承租人,，但要讓買受人不再此困擾,，還需要租賃權(quán)的物權(quán)公示才可能做到。如果租賃權(quán)情況能夠被清晰查詢,，這種問題將可能就迎刃而解了,。

（三）司法實踐中應(yīng)用租賃權(quán)屬于用益物權(quán)的觀點解決現(xiàn)實糾紛

 司法實踐往往從解決問題本身出發(fā)，將租賃權(quán)按照用益物權(quán)的觀點對待,。比如在公房領(lǐng)域,，公房使用權(quán)具備使用權(quán)人對公房的實際控制權(quán)、支配權(quán),，所有人權(quán)利被虛化,、弱化，公房使用沒有期限,，基本符合用益物權(quán)的法律特征,。如果用債權(quán)理論去對待公房承租人，絕對無法合理解決現(xiàn)有問題,。

司法實踐如此,，我們的探討也應(yīng)跟進(jìn)。我們都應(yīng)認(rèn)識到,，立法具有滯后性,，不可能將所有物權(quán)類型都囊括其中，需要實踐不斷的發(fā)現(xiàn),、探索,、形成新類型的物權(quán),，且學(xué)界已出現(xiàn)了物權(quán)法定主義緩和的趨勢，因此不能以《物權(quán)法》尚未規(guī)定,，就否認(rèn)租賃權(quán)的物權(quán)屬性,。

（四）用益物權(quán)體系在不動產(chǎn)領(lǐng)域重新確立是趨勢

我們當(dāng)前確立的用益物權(quán)體系是以土地為參照物確立起來的，比如地上權(quán),、地役權(quán)的分類,，以及基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán),、鄰地使用權(quán)和典權(quán)的分類,，均大多涉及土地上的用益物權(quán)類型。但是,，對于同屬于不動產(chǎn)的房屋以及其他地上建筑物和構(gòu)筑物等,，卻沒有相應(yīng)的用益物權(quán)類型劃分。

筆者贊同這樣一種說法：當(dāng)某種法益囿于其債權(quán)性質(zhì)而難以得到有力保護(hù)時,，物權(quán)法可在不違背其法律邏輯的前提下對其伸出援手,，即法定其為物權(quán)。例如,，在拆遷征地過程中,，現(xiàn)行有效的2011年1月21日國務(wù)院令第590號《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱條例），就排除了房屋承租人在房屋征收時的主體地位,。此時,，如果跳出原有的租賃權(quán)屬于債權(quán)的思維，將租賃權(quán)從用益物權(quán)的角度去看待,，就會發(fā)現(xiàn)房屋承租人的實際損失還尚屬有法可依,。

由于對于房屋等地上建筑物或構(gòu)筑物的占有、使用,、收益和在此基礎(chǔ)上的一定程度上的處分已經(jīng)越來越普遍,，因此，有必要將用益物權(quán)擴(kuò)大到房屋等建筑物或構(gòu)筑物之上,，在不動產(chǎn)領(lǐng)域重構(gòu)用益物權(quán)體系,，這可能是將來的一個趨勢,。

四,、租賃權(quán)性質(zhì)問題對行政征收中承租人的現(xiàn)實意義

時下的承租人已經(jīng)越來越注重通過租賃合同來維護(hù)自己的合法權(quán)益，甚至于行政征收中的承租人停產(chǎn)停業(yè)損失,，也可以在租賃合同中進(jìn)行事先的約定,。當(dāng)然這是好的趨勢?？墒?，總會有很多在租賃合同中無法約定清楚的時候,，依據(jù)合同法97條無法獲得救濟(jì)，承租人該怎么辦,？為了試圖解決在行政征收中遭受損失,、又無法從出租人處獲取合理賠償?shù)某凶馊说臋?quán)利救濟(jì)問題，筆者順便探討了租賃權(quán)的性質(zhì)問題,，這才有了前述的租賃權(quán)性質(zhì)之爭,。除開不必要的攻擊，有爭論才有進(jìn)步,！

（一）租賃合同難以解決部分承租人的損失問題

承租人在征收拆遷過程遭遇損失是不爭事實,，政府肯定是明知的。那么,，2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》為什么將承租人排除在外呢,？這中間當(dāng)然有拆遷征收的效率考慮，或者承租人被征收逐漸退出歷史舞臺,，或者其他各種考慮,。但是，政府的初衷難道是把承租人的損害賠償權(quán)利,，一味的推給所謂的法律部門來通過租賃合同解決,？

按照條例排除承租人主體地位的做法，承租人不能去找征收人,，只能去找出租人主張權(quán)利,。《合同法》確實可以解決很多承租人與出租人的現(xiàn)實糾紛,，但是當(dāng)涉及長期租賃中的拆遷問題,，特別是在產(chǎn)生停產(chǎn)停業(yè)等情況下，僅靠合同可能很難合理維護(hù)承租人的權(quán)利,。

姑且不論這樣能否行得通,，在租賃權(quán)沒有被定性為用益物權(quán)的前提下，政府為什么要把承租人的其他維權(quán)途徑關(guān)閉,？

（二）條例關(guān)閉承租人在拆遷時的行政訴訟救濟(jì)渠道

承租人正在居住或經(jīng)營的房屋被征收,，很明顯，承租人屬于行政行為中的直接利害關(guān)系人,。一方面,，條例對于承租人救濟(jì)途徑為空白。另一方面,，房屋征收補(bǔ)償合同對承租人沒有約束力,。對于承租人來講，既不是征收補(bǔ)償合同的主體,，又沒有法律救濟(jì)途徑,。那么,，作為行政征收的直接利害關(guān)系人，承租人是否可以提起行政訴訟呢,？

《行政訴訟法》第二條規(guī)定：公民,、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟,?！缎姓V訟法》第二十五條規(guī)定：行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織,，有權(quán)提起訴訟,。那么，既然承租人是行政征收行為的有利害關(guān)系的人,，行政征收人侵犯了其合法權(quán)益,，承租人理應(yīng)可以作為原告提起行政訴訟。

可以提起行政訴訟只是開端,，訴訟的目的必定是得到權(quán)利救濟(jì),。承租人依據(jù)什么法律依據(jù)去向征收人主張損害賠償呢？這里是不是就形成了這樣一種怪像：依據(jù)條例規(guī)定,，征收人只跟出租人談?chuàng)p害賠償,，承租人不能找征收人進(jìn)行損害賠償；依據(jù)行政訴訟法規(guī)定,，合法權(quán)益受到侵害了,，承租人可以提起行政訴訟要求征收人進(jìn)行損害賠償。條例屬于行政法規(guī),，行政訴訟法屬于法律,，這是不是下位法對上位法的違反呢？還請大家一起探討,！

（三）拆遷補(bǔ)償對象實際暗含承租人

首先以北京為例,。《北京市城市房屋拆遷管理辦法實施意見》第20條規(guī)定：按照《辦法》第三十三條規(guī)定,，拆遷人給予被拆遷人停產(chǎn)停業(yè)綜合補(bǔ)助費,，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(1)被拆遷房屋具有房屋所有權(quán)證；(2)被拆遷房屋被認(rèn)定為非住宅房屋,；(3)有營業(yè)執(zhí)照,，且營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的營業(yè)地點為被拆遷房屋；(4)拆遷前被拆遷房屋實際用于生產(chǎn)經(jīng)營,；(5)已辦理稅務(wù)登記并出具納稅憑證,。

依據(jù)上述規(guī)定可知,，停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償對象是以該房屋作為營業(yè)地點,，并辦理營業(yè)執(zhí)照的實際經(jīng)營人,，那就是承租人。從租賃合同的履行來看,，出租人只是出租房屋收取租金,，并未實際經(jīng)營，而承租人租賃房屋作為營業(yè)場所設(shè)立企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營,。因此可以認(rèn)定：只有承租人才是停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償對象,，有權(quán)獲得停產(chǎn)停業(yè)損失補(bǔ)償，而出租人是作為房屋所有權(quán)人取得基于房屋本身的補(bǔ)償,。這似乎讓承租人主張停產(chǎn)停業(yè)損失獲得了一線生機(jī),。但是，條例卻關(guān)閉了承租人直接向征收人主張停產(chǎn)停業(yè)損失的渠道,。條例屬于行政法規(guī),，《北京市城市房屋拆遷管理辦法實施意見》屬于地方規(guī)范性文件，那么這是屬于下位法對上位法的突破嗎,？

再以上海為例,，2011年10月出臺的《上海市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實施細(xì)則》第二十三條明確規(guī)定：房屋征收補(bǔ)償協(xié)議應(yīng)當(dāng)由房屋征收部門與被征收人、公有房屋承租人簽訂,。這種規(guī)定當(dāng)然對承租人有利,，可以減少很不糾紛?？墒?，公有房屋承租人也是承租人的一種，直接作為被征收的主體,，上海市將公有房屋承租人定位在類似房屋所有權(quán)人的地位,，這是不是又是對條例的突破呢？如果非居住類房屋的公有房屋承租人將房屋轉(zhuǎn)租給其他人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營,，行政征收過程中,，此時后接手的承租人其實也面臨同樣的權(quán)利救濟(jì)問題。

（四）從用益物權(quán)角度考慮對承租人的救濟(jì)

條例讓遭受損失又無法從出租人處獲取合理賠償?shù)某凶馊嗣媾R這樣一種局面：因行政征收遭遇損失,，依行政訴訟法可起訴,，但沒法律依據(jù)去主張損害賠償。為了盡力維護(hù)自己的權(quán)利減少損失,，承租人只能采取處處阻撓拆遷的方式表達(dá)不滿,，這是不是又耽誤了拆遷的效率？另外,，依據(jù)2012年4月10日施行的最高人民法院《關(guān)于申請強(qiáng)制執(zhí)行國有土地房屋征收與補(bǔ)償決定若干問題的規(guī)定》第二條,，申請強(qiáng)制執(zhí)行時需要提供直接利害關(guān)系人的意見，承租人作為直接利害關(guān)系人，意見就是“拒不配合”,。將拆遷中遭受巨額損失的承租人一味的推給出租人,，政府對承租人閉門謝客，這絕對無利于現(xiàn)實糾紛的解決,，反而很可能激化矛盾,。

如果轉(zhuǎn)換思路，認(rèn)同租賃權(quán)屬于用益物權(quán)的一種,，那么,，被逼無門的承租人就會豁然開朗?！段餀?quán)法》第一百二十一條規(guī)定：因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收,、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條,、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償,。至此，承租人可以直接依據(jù)《物權(quán)法》第四十二條,、第四十四條的規(guī)定向征收人主張相應(yīng)的損失賠償,。

五、總結(jié)

總體而言,，租賃權(quán)的性質(zhì)問題,，到底是債權(quán)，還是用益物權(quán),，還是折中的中間理論,，不應(yīng)該成為我們糾結(jié)的關(guān)鍵。我們應(yīng)該探討的,，是在現(xiàn)有理論基礎(chǔ)上結(jié)合社會現(xiàn)實,，為某些權(quán)利尋求現(xiàn)實可行的合理救濟(jì)途徑。面對拆遷潮,，部分房屋承租人損失如停產(chǎn)停業(yè)損失巨大,，其權(quán)利不容忽視，如果直接賦予租賃權(quán)用益物權(quán)的定位,，則不失為一條切實可行的良策,！