文 | 金平亮   楊 博

編前語近些年來,，我國大力發(fā)展新能源產業(yè)。以光伏產業(yè)為例,，國家陸續(xù)出臺了一系列刺激國內光伏產業(yè)發(fā)展的政策措施,。

從2013年開始，中國成為全球最大的新增光伏應用市場,，到2015年底,，中國光伏發(fā)電裝機達到4300萬千瓦左右。在光伏產業(yè)快速發(fā)展的背后依然面臨著嚴峻的問題,，如補貼,、土地、限電等問題仍未解決,，光伏相關的法律法規(guī)仍未完善等,。

如何合法合規(guī)地開展光伏發(fā)電項目的投資和建設，如何減少光伏項目的法律風險是投資者重點關注的問題,。本所系列文章將依據在全國大量光伏項目的實踐經驗和調研成果,，對光伏項目投資和建設等法律問題進行介紹和解析，供實務人士交流和參考,。

集中式地面并網光伏電站（以下簡稱“集中式光伏電站”）,，是指充分利用荒漠地區(qū)豐富和相對穩(wěn)定的太陽能資源構建大型光伏電站，接入高壓輸電系統(tǒng)供給遠距離負荷,，單個集中式光伏發(fā)電項目的容量原則上不小于2萬千瓦,。50兆瓦光伏電站需要占地超過1,800畝（下文均以此為例）。也有觀點認為【1】 ,，集中式光伏電站是指通過在地面集中安裝光伏板組成光伏陣列建設的光伏電站,。無論何種定義，均體現了集中式光伏電站利用土地面積較廣,，集中鋪設安裝光伏陣列的特點,。1見《內蒙古自治區(qū)財政廳地方稅務局關于明確光伏發(fā)電耕地占用稅政策的通知》

與集中式光伏電站對應的則是分布式光伏電站，一般認為,，二者的區(qū)別主要在于：（1）裝機容量以6MW為分界點,，高于此標準就屬于集中式,。（2）集中式光伏電站必然并網，遠距離送電,；分布式光伏則可能離網,，即自發(fā)自用，即使并網也是近距離送電至終端用戶,。

實踐中,，如前所述，集中式光伏電站占地面積一般較大,，光伏陣列架設并非基于其他建筑物表面,，而主要集中鋪設安裝在地表上。因此,，集中式光伏電站項目用地的合規(guī)性審查是重中之重,。在具體的盡職調查過程中，須就光伏項目擬使用土地的土地地類（性質）,、土地權屬人,、用地模式的合法性等逐一進行核查。本文以下擬就集中式光伏電站的土地相關問題進行一些初步的梳理和論述,。

一用地模式的概述集中式光伏電站的土地使用有其特殊性,，主要可分為升壓站等永久性建筑用地部分和光伏陣列部分。根據不同的土地使用情況,，光伏電站的用地模式一般可以分為以下幾種類型：

（一）國有未利用地劃撥方式根據《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱“《土地管理法》”）的相關規(guī)定,，光伏項目作為國家扶持的能源類基礎設施項目，其用地可以通過無償劃撥的方式取得,。為促進光伏產業(yè)的健康發(fā)展,，國務院于2013年7月4日頒布了《國務院關于促進光伏產業(yè)健康發(fā)展的若干意見》（以下簡稱“《若干意見》”）。根據《若干意見》,，光伏發(fā)電項目使用未利用土地的,，依法辦理用地審批手續(xù)后，可采取劃撥方式供地,。因此,，在實踐中，各地一般僅允許國有未利用地,，在依法辦理用地審批手續(xù)后,，可采取劃撥方式供地。

光伏項目占地面積大,，其擬用地一般并不在城鎮(zhèn),，主要在廣大的鄉(xiāng)村，土地一般為農村集體經濟組織所有。因此,，采取劃撥方式取得土地的情況并不常見，更為普遍的做法是項目公司通過出讓和租賃結合的方式取得項目用地,。

（二）出讓,、租賃結合方式50兆瓦光伏電站所需超過1,800畝土地中，永久性建筑部分用地一般不超過30畝,，不到項目用地總面積的2%,。絕大部分用地為光伏陣列部分。

1升壓站等永久性建筑用地部分根據《土地管理法》的相關規(guī)定,，對于永久性建筑用地應依法按建設用地辦理手續(xù),，由當地政府征地后進行招拍掛，出讓給項目公司,；涉及農用地的,，還需要依法辦理轉用手續(xù)；涉及林地,、草地的,，還需要依法辦理占用林地、草地的審批手續(xù),。

在實踐中,，光伏電站為了盡快并網發(fā)電，產生經濟效益,，對建設周期的控制非常嚴格,。因此，永久性建筑用地存在的問題往往是用地審批手續(xù)辦理進度較為滯后,，因未批先建而造成用地違法,。

2光伏陣列部分光伏陣列部分是光伏項目的主要用地部分，占地面積較大,，其使用模式的合法性一直是企業(yè)和當地政府重點關注的問題,，也是土地法律盡職調查中最為核心的部分。

2.1建設占用農用地的,，所有用地部分應按建設用地管理,。根據《土地管理法》的相關規(guī)定，任何單位和個人進行建設,，需要使用土地的,，必須依法申請使用國有土地；但是,，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的,，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。此外，根據《國土資源部,、國家發(fā)展和改革委員會,、科技部、工業(yè)和信息化部,、住房城鄉(xiāng)建設部,、商務部關于支持新產業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（國土資規(guī)[2015]5號）（以下簡稱“《萬眾創(chuàng)新意見》”）的相關規(guī)定，對建設占用農用地的,，所有用地部分均應按建設用地管理,。

因此，對于光伏陣列部分（不論是支架還是光伏電池板）用地占用農用地的,，所有用地部分均按建設用地管理,。無論是國家所有或集體所有的農用地，如建設項目需要占用的,，均須將農用地按照法定程序和要求轉為建設用地后方能予以開發(fā)利用,。也就是說，不得以租賃農用地的形式改變其用途用于開發(fā)建設項目,。

2.2光伏陣列部分建設占用未利用地的,，用地允許以租賃等方式取得，雙方簽訂好補償協(xié)議,，用地報當地縣級國土資源部門備案,。未利用地是指農用地和建設用地以外的土地。根據《萬眾創(chuàng)新意見》的相關規(guī)定,，光伏,、風力發(fā)電等項目使用戈壁、荒漠,、荒草地等未利用土地的,，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分,，可按原地類認定,，不改變土地用途，在年度土地變更調查時作出標注,，用地允許以租賃等方式取得,，雙方簽訂好補償協(xié)議，用地報當地縣級國土資源部門備案,。

因此,，對于陣列部分建設占用未利用地的，對不占壓土地,、不改變地表形態(tài)的用地部分,，可按原地類認定，不改變土地用途，在年度土地變更調查時作出標注,，用地允許以租賃等方式取得,，雙方簽訂好補償協(xié)議，用地報當地縣級國土資源部門備案,。

2.3“農光互補”等特殊用地情形,。在實踐中，存在光伏農業(yè)大棚,、光伏養(yǎng)殖、漁光互補等不同形式的農光互補光伏電站,，農光互補光伏電站的一大特點是采取了新型光伏用地方式,，即光伏電池板矩陣架設在農田、草場,、魚塘或溫室大棚之上,，并不直接改變土地用途；這種新型用地方式是否屬于“占用農用地”仍存在爭議,，實踐中各地做法也不盡相同,。本所系列文章將有專篇討論，本文就此將不再做深入闡述,。

二以租賃等方式取得集體未利用地國家層面集體土地承包或租賃主要依據的法律法規(guī),、司法解釋包括：《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱“《農村土地承包法》”）、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》（以下簡稱“《流轉管理辦法》”）,、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《土地承包解釋》”）等,。各地在此基礎上制定了更詳細的規(guī)定。根據《萬眾創(chuàng)新意見》,，并參照上述規(guī)定,，陣列部分用地可以采取如下方式取得：

（一）“其他承包”方式1

根據《農村土地承包法》的相關規(guī)定，農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式,，不宜采取家庭承包方式的荒山,、荒溝、荒丘,、荒灘等農村土地,，可以采取招標、拍賣,、公開協(xié)商等方式承包,。家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。

在集中式光伏電站項目中,，項目公司一般為新設于項目所在地的公司,，不屬于本集體經濟組織的農戶，如通過承包方式取得土地的，一般是通過“其他承包”的方式,。

2

發(fā)包須經過集體經濟組織成員的內部批準程序,，且本集體經濟組織成員有權主張優(yōu)先承包權。

根據《農村土地承包法》的相關規(guī)定,，發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包,，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準,。

因此,，在集中式光伏發(fā)電項目中，須核實是否經過村民三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意的內部決策程序,，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準,。同時還須注意核實是否有其他集體經濟組織成員主張優(yōu)先承包權。

（二）土地承包經營權的流轉根據相關規(guī)定,，無論是通過家庭承包或者是其他承包取得的土地承包經營權,，均可以依法采取轉包、出租,、互換,、轉讓或者其他方式流轉。以轉讓或互換流轉的,，應經發(fā)包方同意,；以其他方式流轉的，向發(fā)包方備案即可,。

承包經營權流轉應注意以下問題：

1承包經營權的期限在光伏發(fā)電項目中,，多以出租方式流轉。需要關注土地承包經營權剩余年限是否在租賃期限內,。

2承包經營權的范圍以租賃方式流轉的,，還應當注意項目實際使用土地是否超出承包經營權的范圍。如是,，則應就超出的內容取得發(fā)包方的同意,，履行其內部民主程序，并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府批準,。

3承包經營權證《土地承包解釋》規(guī)定,，對于“其他承包”，承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書,，即以轉讓,、出租、入股,、抵押等方式流轉土地承包經營權,，發(fā)包方請求確認該流轉無效的,，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外,。因此,，為避免流轉無效，對于“其他承包”,，應準確核實前手土地承包經營權依法登記并取得土地承包經營權證等證書,。

4優(yōu)先權《流轉管理辦法》規(guī)定，農村土地承包經營權流轉,，在同等條件下,，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。因此,，亦需要注意核實是否有其他集體經濟組織成員主張優(yōu)先承包權,。

（三）直接租賃《萬眾創(chuàng)新意見》允許以租賃方式取得，對于未承包到戶的集體土地,，項目公司可直接與村集體簽署補償協(xié)議，報當地縣國土資源部門備案,。為了保障項目公司的利益,，對于直接租賃方式，我們建議參照“其他承包”方式,，要求村集體完成其內部審批程序,，并確保集體經濟組織成員放棄優(yōu)先權。

三建議核查方式由于集中式光伏電站涉及的土地問題多,、情況復雜,，我們建議以實地走訪和資料審查結合的方式開展法律盡職調查工作。

（一）實地走訪建議實地走訪項目所在地的國土資源部門,、林地管理部門（如適用）,、草原管理部門（如適用），核實集中式光伏電站擬使用土地的土地性質及土地權屬,。其中,，就國土資源部門而言，一般包括“土地地籍科”和“土地規(guī)劃科”,，前者負責管理土地權屬相關資料,，后者負責所轄范圍的土地規(guī)劃（包括現有規(guī)劃和調整后規(guī)劃），建議對此兩部門均進行實地走訪,，以求準確,、全面核實項目擬使用土地的情況。

同時,，由于各地針對光伏項目的用地陸續(xù)制定了一些地方性的政策,、規(guī)范,。需仔細了解，并判斷是否和國家上位法沖突,。

（二）資料審查建議在法律調查的過程中,，通過實地走訪或向項目公司索要等方式重點審查如下與土地相關文件或資料：

1.項目擬使用土地地籍資料，包括地類圖,、規(guī)劃圖等,；2.土地使用權證、土地承包經營權證（如有）,；3.項目擬使用土地合同,、對價支付情況；4.項目擬使用土地合同的內部批準文件（如村民會議會議記錄,，表決記錄表）,；5.項目擬使用土地的抵押/查封文件（如有）；6.當地國土資源部門,、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府,、村委會對于項目擬用地的說明函（如有）。

綜上所述,，集中式光伏電站的用地有其特殊性,，在實踐中各地國土資源部門對此的認識也各有不一。建議在法律盡職調查的過程中,，通過實地走訪及資料審查的方式,，全面對項目擬用地進行核查，以期達到“審慎盡職”的目的,。

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作者簡介：

金平亮律師,，畢業(yè)于浙江大學，主要業(yè)務領域為公司法,、外商投資,、證券法、交通運輸等基礎設施建設項目方面的法律事務,，行業(yè)涉及能源,、交通運輸及基礎設施建設、IT,、高科技,、農業(yè),、食品等。

楊博律師,，畢業(yè)于南加州大學,，具有美國紐約州律師資格。參與了多個外資并購,、IPO,、重大資產重組、以及公司法律業(yè)務相關等項目,，行業(yè)涉及光伏,、污水處理、能源管理,、電力,、教育等眾多領域。