田文昌-中國(guó)惠州外輪代理公司涉嫌走私普通貨物罪辯護(hù)詞（二審）

案情簡(jiǎn)介

2003年,，廣東省深圳市中院一審判決認(rèn)定：被告單位中國(guó)惠州外輪代理公司伙同其余11名犯罪嫌疑人共同犯罪，經(jīng)查證共計(jì)走私267船次,，共采用少報(bào)多進(jìn),、偽報(bào)品名、不報(bào)關(guān)直接卸貨等手段走私棕櫚油,、菜油,、豆油等食用油827553.834噸，經(jīng)稅務(wù)部門(mén)核定偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)人民幣2477165262.17元,。判決被告單位犯走私普通貨物罪,，判處罰金人民幣2477165263元（罰金應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力的次日起三個(gè)月內(nèi)交清）。

一審判決后,，被告單位找到京都律師事務(wù)所,，聘請(qǐng)?zhí)镂牟筒叹胞惵蓭煋?dān)任二審辯護(hù)人。2006年1月8日,，廣東省高級(jí)人民法院對(duì)這起重大復(fù)雜案件經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)1年半之余的審理,，作出終審判決，關(guān)于中國(guó)惠州外輪代理公司的判決結(jié)果是：無(wú)罪,。廣東高院在判決書(shū)中不惜濃墨,，較為詳盡地鋪陳了辯護(hù)律師的辯護(hù)意見(jiàn)，最后認(rèn)定：“其上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)成立,。” 京都律師針對(duì)本案提出的辯護(hù)觀點(diǎn)不僅得到了廣東省高院審判法官的認(rèn)可，而且也得到了最高院的關(guān)注,。有關(guān)本案審理中凸顯出的走私犯罪中偷稅額及其主體的認(rèn)定,、共同犯罪中罰金刑的適用,，有望成為指導(dǎo)其他同類(lèi)案件的司法判例。

有關(guān)本案的報(bào)導(dǎo),，參見(jiàn)本刊2006年第2期（總第62期）第65-66頁(yè)“京都名案系列之”《24億元罰金：一起單位犯罪案的成功辯護(hù)》,。

辯 護(hù) 詞

審判長(zhǎng)、合議庭：

北京市京都律師事務(wù)所接受被告單位中國(guó)惠州外輪代理公司的委托,，指派田文昌,、蔡景麗律師擔(dān)任本案被告單位的二審辯護(hù)人。現(xiàn)辯護(hù)人根據(jù)本案證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定提出具體辯護(hù)意見(jiàn)如下：

辯護(hù)人認(rèn)為,，從總體上看,，一審判決認(rèn)定本案已構(gòu)成走私普通貨物罪并無(wú)不當(dāng)。但是,，一審判決在具體適用法律上卻存在諸多偏差,，而這些偏差直接涉及到對(duì)本案部分被告的定罪與量刑。一審判決適用法律的偏差主要反映在以下幾個(gè)方面：

（1）一審判決認(rèn)定被告單位中國(guó)惠州外輪代理公司構(gòu)成單位犯罪適用法律不當(dāng),；

（2）一審判決對(duì)本案諸被告人在共同犯罪中地位與作用的認(rèn)定適用法律不當(dāng),；

（3）一審判決對(duì)罰金刑的適用違反《刑法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定。

一,、關(guān)于單位犯罪問(wèn)題

最高人民法院,、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2002年7月8日法[2002]139號(hào)）第18條指出：“具備下列特征的,，可以認(rèn)定為單位走私犯罪：（1）以單位的名義實(shí)施走私犯罪,，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)人的其他人員決定,、同意,；（2）為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有?！?/span>

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定和前述司法解釋?zhuān)瑔挝环缸飸?yīng)當(dāng)具備兩個(gè)最基本的特征,，其一是犯罪行為是由單位的意志所支配；其二是犯罪所得為單位所占有,。在本案中,，被告尤年球等人所實(shí)施的行為并不具備以上兩個(gè)特征。

1．關(guān)于單位意志問(wèn)題

證據(jù)材料和庭審筆錄均顯示,，尤年球等人所實(shí)施的行為既無(wú)單位領(lǐng)導(dǎo)層的集體決定,，也無(wú)該單位法人代表的授權(quán)，其幫助他人走私并獲取利益的行為屬于超出正常代理關(guān)系之外的違法性行為,。依照法律規(guī)定,，本案被告單位中國(guó)惠州外輪代理公司具有外輪代理的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)，其代理活動(dòng)本屬于正常經(jīng)營(yíng)的范圍。但是,，由于尤年球等人在代理活動(dòng)過(guò)程中與被代理方相配合,，為對(duì)方實(shí)施犯罪提供了便利條件，并為此而收取了額外的報(bào)酬,，才形成了共同犯罪的行為事實(shí),。可見(jiàn),，這種行為與被告單位惠州外代公司所實(shí)施的正常代理行為具有完全不同的性質(zhì),。

辯護(hù)人需要強(qiáng)調(diào)指出的是，作為一種單位經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的整體行為與單個(gè)人的行為并不相同,，后者只受到一種意志的支配,，而前者卻可以受到多種意志的支配，即行為人的個(gè)人意志可以與單位意志相違背并對(duì)其行為起到支配作用,，也可以因此而導(dǎo)致在行為過(guò)程中改變其行為的性質(zhì),。本案中，被告單位的正常代理活動(dòng)本身既合法又符合其單位章程的規(guī)定,，該行為與其單位意志并無(wú)沖突,。但是，其幫助被代理人走私犯罪的行為不僅違反了單位章程,，而且既未取得其法人代表同意或授權(quán),，也未向法人代表匯報(bào)。因此,，其完全屬于超出單位意志之外的個(gè)人行為,，不應(yīng)將其與單位行為混為一談。實(shí)踐中,，以單位名義實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的例子不在少數(shù),，但違背單位意志的活動(dòng)卻只能由個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任，這是認(rèn)定單位犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循的一項(xiàng)法律原則,。

2．關(guān)于單位利益問(wèn)題

一審判決認(rèn)為,，尤年球等人獲取的額外報(bào)酬雖然沒(méi)入單位正常賬目，卻進(jìn)了單位的小金庫(kù),，用這些所得為單位職工買(mǎi)房,，因而認(rèn)定這些非法所得是為單位所取得，辯護(hù)人認(rèn)為,，這種認(rèn)定是缺乏依據(jù)的,。

首先，這種認(rèn)定與基本事實(shí)不符,，因?yàn)橐粚徟袥Q混淆了部分職工利益與單位利益的界限,。

證據(jù)表明，在涉案期間包括法人代表在內(nèi)惠州外代公司共有職工27名，其中從中得到好處的只有10人,，僅占職工總數(shù)的30%左右,，且都是參與該項(xiàng)代理活動(dòng)的人,，而其余17人并未從中得到利益,。一審判決認(rèn)定，“當(dāng)時(shí)的員工除法定代表人未獲利之外,，包括未參與犯罪的肖燕妮等四名員工均有分配,，”該認(rèn)定與事實(shí)不符。這有當(dāng)時(shí)的員工名單為證,。至于肖燕妮等雖未被起訴,，但因其幫助做帳，所以也分到了錢(qián),。一審判決認(rèn)定,，“該小金庫(kù)除這次分配外，還有為公司買(mǎi)車(chē)和報(bào)銷(xiāo)接待費(fèi)等用途,?！痹撜J(rèn)定也與事實(shí)不符。尤年球等人確用此款買(mǎi)了一輛奧拓汽車(chē),，但該車(chē)只是用于他們代理此項(xiàng)業(yè)務(wù)的專(zhuān)項(xiàng)活動(dòng),，且根本沒(méi)入公司賬目也未入公司資產(chǎn)登記；至于接待費(fèi)也屬同樣性質(zhì),，而用于公司的接待費(fèi)均是有帳可查的,，并未在這筆款項(xiàng)中報(bào)銷(xiāo)，與一審判決所稱(chēng)接待費(fèi)完全是兩回事,。這一事實(shí)表明,，從本案中受益的只是被告單位中參與幫助走私活動(dòng)的部分職工，而這些部分職工的利益并不等同于其單位的整體利益,。

證據(jù)還表明,，在涉及走私的全部活動(dòng)中，其收入是分為兩個(gè)部分計(jì)算和入賬的,。一部分是按照正常代理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取并記入單位的賬目的,，共有143萬(wàn)余元。而另一部分則是按每條船另加3000元的標(biāo)準(zhǔn)另行收取,，且并未記入單位賬目之中而完全由個(gè)人私自保存,。這種收費(fèi)及記賬方式明顯地反映出，行為人的前述行為是在向單位隱瞞真相的情況下實(shí)施的,。理由很簡(jiǎn)單,，如果是受單位意志支配并為單位謀取利益，那么，作為單位利益在單位內(nèi)部就應(yīng)當(dāng)是公開(kāi)的,，并且是由單位職工所共享的,，就沒(méi)有必要以?xún)煞N收費(fèi)方式收費(fèi)且隱瞞其中的一部分資金，而這些資金最終又被少數(shù)人所占有,。本案事實(shí)恰恰說(shuō)明,，被告單位的行為人是利用其單位具有外代權(quán)限的合法身份，在代理活動(dòng)過(guò)程中去幫助他人走私,，并且向單位隱瞞了額外取得的非法收益分給個(gè)人使用,。這種行為的性質(zhì)是不符合單位犯罪的特征的。

其次,，這種認(rèn)定缺乏法律依據(jù),，因?yàn)橐粚徟袥Q混淆了單位小金庫(kù)與“個(gè)人”小金庫(kù)的概念。

單位小金庫(kù)的基本特征是：?jiǎn)挝粸榱艘?guī)避?chē)?guó)家財(cái)務(wù)制度的監(jiān)管而私設(shè)的帳外財(cái)產(chǎn),，其目的是用于違反財(cái)務(wù)制度的單位開(kāi)支,，其前提是所有權(quán)仍然屬于單位而不能為任何個(gè)人所占有或使用。正由于如此,，私自占有小金庫(kù)財(cái)物者也構(gòu)成貪污罪,，而私設(shè)小金庫(kù)這種行為本身并不構(gòu)成犯罪。這說(shuō)明小金庫(kù)的財(cái)產(chǎn)仍屬于公共財(cái)產(chǎn)而并非個(gè)人財(cái)產(chǎn),，在國(guó)有企業(yè)中,，小金庫(kù)的財(cái)產(chǎn)則具有國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)。

本案中,，尤年球等人參與走私犯罪所收取的非法收入既未入單位正常賬目,，也沒(méi)有向法人代表匯報(bào)，更沒(méi)有用于單位的正常和非正常開(kāi)支,，而是僅僅用到了參與走私活動(dòng)的部分職工的個(gè)人身上,。因此，這些資金的性質(zhì)與單位小金庫(kù)的性質(zhì)具有明顯區(qū)別,，因?yàn)檫@些資金從來(lái)就不具有公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì),，更不具有國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)，因而也不能將其視為單位的財(cái)產(chǎn),。如果說(shuō)這些資金的存儲(chǔ)也是小金庫(kù)的話(huà),，那只能視為個(gè)人的小金庫(kù)或者部分人的小金庫(kù)。如果將這種“小金庫(kù)”與單位的小金庫(kù)相提并論,，就會(huì)嚴(yán)重混淆私人財(cái)產(chǎn)與公共財(cái)產(chǎn)的界限,。

由此可見(jiàn)，一審判決首先將尤年球等人的非法收入視為進(jìn)入了單位小金庫(kù),，進(jìn)而又以此認(rèn)定其行為是為單位謀取不正當(dāng)利益,，該項(xiàng)認(rèn)定的偏差正是建立在一個(gè)錯(cuò)誤的前提之上,，即將單位的小金庫(kù)與個(gè)人的“小金庫(kù)”混為一談。

綜上,，辯護(hù)人認(rèn)為,，通過(guò)對(duì)本案證據(jù)的全面分析，則有充分理由認(rèn)為,，尤年球等人的行為既未受單位意志的支配,，也沒(méi)有為單位謀取不正當(dāng)利益。所以,，其行為不符合單位犯罪的基本特征,，最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（1999年6月25日法律[1999]14號(hào)）第三條明確指出：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的,，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)該《解釋》,，對(duì)被告單位不應(yīng)以犯罪論處。

二,、關(guān)于尤年球等人的犯罪地位

本案中,，實(shí)施走私行為的實(shí)行犯是第一被告人劉浩所在的惠威工貿(mào)公司，其走私犯罪的方式是：在具有真實(shí)進(jìn)口貿(mào)易活動(dòng)的情況下,，與境外發(fā)貨人勾結(jié),，采取多進(jìn)少報(bào)手段而達(dá)到偷逃關(guān)稅的目的。辯護(hù)人認(rèn)為,，認(rèn)真分析本案犯罪人實(shí)施犯罪的前述具體行為方式,，對(duì)于區(qū)分共同犯罪人的構(gòu)成及其地位與作用具有重要意義。

首先,，具有真實(shí)進(jìn)口貿(mào)易活動(dòng)這一事實(shí)表明,，被告人尤年球等人并非一開(kāi)始就參與了走私犯罪活動(dòng)，而被告單位的代理行為則并不具有違法性,。

實(shí)踐中走私犯罪的表現(xiàn)方式各有不同,，許多情況下，行為人均是以沒(méi)有任何合法手續(xù)或完全采用虛假手續(xù)的方式進(jìn)行走私活動(dòng),。對(duì)此類(lèi)走私犯罪而言,，共同犯罪人自始至終都無(wú)法回避其刑事責(zé)任。在本案中情況卻有所不同,。由于本案是在具有真實(shí)合法進(jìn)口貿(mào)易活動(dòng)的前提下所實(shí)施,，所以，其貿(mào)易活動(dòng)可分為合法與犯罪的兩個(gè)不同部分,。即未經(jīng)報(bào)關(guān)而非法通關(guān)那部分性質(zhì)屬于走私犯罪無(wú)疑,，但是,，其正常報(bào)關(guān)的一部分卻仍然具有合法性。正由于如此,，法律上并不認(rèn)為這些貨物進(jìn)口也構(gòu)成犯罪,，而一審判決也確已將此部分排除于犯罪數(shù)額之外。

前述事實(shí)表明,，無(wú)論是被告單位還是尤年球等人,，在為惠威工貿(mào)公司進(jìn)行代理業(yè)務(wù)之初，都不具有參與走私的共同故意,。

對(duì)于被告單位中國(guó)惠州外輪代理公司而言,，由于其自身具有外輪代理的合法身份并且所代理的業(yè)務(wù)具有合法性的前提，所以,，其代理活動(dòng)本身并不具有違法性,。同時(shí)，也不能由于其公司職工后來(lái)參與犯罪的行為而改變其公司行為的合法性,。

對(duì)于尤年球等人而言,，在實(shí)施代理活動(dòng)之初也并不了解被代理人的走私事實(shí)，是在合作一段時(shí)間之后才發(fā)現(xiàn)問(wèn)題繼而又被動(dòng)參與的,。這種參與過(guò)程則表明,，被告既是被動(dòng)參與犯罪又與實(shí)行犯之間沒(méi)有預(yù)先共謀。因而,，其主觀罪過(guò)程度與作為實(shí)行犯的惠威工貿(mào)公司劉浩等人具有明顯區(qū)別,。

其次，本案走私犯罪的具體方式表明,，走私活動(dòng)的整體方案及實(shí)施均在境內(nèi)外走私行為人的配合下形成和有步驟地進(jìn)行,，而尤年球等人只是在代理過(guò)程中，根據(jù)貨主的要求違反規(guī)定,，在分倉(cāng)單時(shí)起到了一定的配合作用,。

本案走私的具體方法是：貨主在貨物到港后采取分解倉(cāng)單的方式，將其中一部分倉(cāng)單用于報(bào)關(guān),，而隱匿另一部分倉(cāng)單未報(bào)關(guān),。而后，再通過(guò)海關(guān)等其他人員的配合將存放在公共保稅倉(cāng)中未報(bào)關(guān)的貨物非法通關(guān),，以此種多進(jìn)少報(bào)的方式達(dá)到走私的目的,。在這種走私方式中，走私犯罪的實(shí)行行為是發(fā)生在分解倉(cāng)單之后,，具體表現(xiàn)為將分倉(cāng)單后未報(bào)關(guān)的另一部分貨物非法通關(guān),，而分倉(cāng)單的行為只是為此提供了便利條件。本案中,，尤年球等人的行為只是發(fā)生在分解倉(cāng)單這一環(huán)節(jié),，并未參與將未報(bào)關(guān)的另一部分貨物非法通關(guān)的過(guò)程,。而事實(shí)上，如果另一部分貨物繼續(xù)存放在公共保稅倉(cāng)中而不入關(guān),，或者事后以正常報(bào)關(guān)方式再行通關(guān),，則不會(huì)發(fā)生走私犯罪問(wèn)題。

所以,，在本案的走私犯罪中,，尤年球等人的行為雖然對(duì)于貨主的走私行為具有一定的幫助作用，但并未參與刑法規(guī)定的走私犯罪的實(shí)行行為,。這種作用與貨主所實(shí)施的非法通關(guān)行為在作用上具有明顯區(qū)別,，在共同犯罪中屬于典型的“幫助犯”，只能視為一種輔助作用,。

此外,，辯護(hù)人提請(qǐng)法庭注意，在區(qū)分共同犯罪人的主從關(guān)系時(shí),，其犯罪所得仍是一個(gè)不可忽視的重要因素,。本案是一樁特大走私案，一審判決認(rèn)定的偷稅額即達(dá)24億之巨,，均為貨主單位惠威工貿(mào)公司所占有，而被告人尤年球等人所得到的好處僅僅為150萬(wàn)元,，相當(dāng)于對(duì)方的0.06%,，在如此懸殊的分配之下，雙方在犯罪中的地位和作用何以相提并論呢,？如果對(duì)這樣的情況仍以共同主犯論處,，在法律上是無(wú)論如何難以作出解釋的。

綜上,，綜合分析尤年球等人的犯意形成的時(shí)間,、在共同犯罪中所處的地位和所起的作用，以及取得違法所得份額等多種因素,，辯護(hù)人有充分理由認(rèn)為,，尤年球等人以被告單位名義參與的共同走私食物油的行為，其行為方式屬于幫助犯,，在共同犯罪明顯處于次要地位,。根據(jù)我國(guó)刑法第27條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以從犯論處,。一審對(duì)其以共同主犯論處,，顯屬量刑不當(dāng)。

三,、關(guān)于罰金刑的適用問(wèn)題

一審判決在認(rèn)定單位犯罪并將單位及其參與人員一概以主犯論處的基礎(chǔ)上,，對(duì)被告單位判處罰金24億元,。辯護(hù)人認(rèn)為，首先,，由于對(duì)被告單位以單位犯罪論處缺乏法律依據(jù),，所以，對(duì)單位判處罰金本身即缺乏法律依據(jù),。其次,，即使認(rèn)定了單位犯罪，在多人實(shí)施的共同犯罪中,，也不應(yīng)僅僅由被告單位單方承擔(dān)罰金的全部后果,。

最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》（2000年12月13日法釋[2000]45號(hào)）第三條明確規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額,、造成損失的大小等,，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金,?！?/span>

最高人民法院、最高人民檢察院,、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2002年7月8日法[2002]139號(hào)）第20條第3款規(guī)定：“單位和個(gè)人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額超過(guò)25萬(wàn)元且能區(qū)分主,、從犯的，應(yīng)當(dāng)按照刑法關(guān)于主,、從犯的有關(guān)規(guī)定,，對(duì)從犯從輕、減輕或者免除處罰,?！钡?2條規(guī)定：“關(guān)于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問(wèn)題，審理共同走私犯罪案件時(shí),，對(duì)各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下,。”

前述司法解釋集中體現(xiàn)了判處罰金刑的以下幾項(xiàng)重要原則：

（1）應(yīng)當(dāng)考慮犯罪情節(jié)并綜合考慮繳納罰金的能力,；

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)分主犯與從犯并對(duì)從犯從輕,、減輕或者免除處罰；

（3）判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷稅額的一倍以上五倍以下,。

根據(jù)前述司法解釋不難看出：

1．即使認(rèn)定了單位犯罪,，根據(jù)尤年球等人在本案中所處的地位和作用，至少也屬于情節(jié)較輕的一類(lèi),，且以偷稅總額24億元計(jì)算,，其違法所得僅占偷稅總額的0.06%。在此情況下,，絕無(wú)理由替獲取非法所得占99.94%的實(shí)行犯承擔(dān)全部罰金后果,。罰金刑的目的是在于嚴(yán)厲懲戒經(jīng)濟(jì)犯罪中的非法獲利者,，而一審判決卻將非法獲利者應(yīng)得的懲罰轉(zhuǎn)嫁到其他被告身上，顯然違反了罰金刑的立法原意和最高人民法院前述司法解釋的具體規(guī)定,。

2．從繳納罰金的能力來(lái)看,，作為實(shí)行犯的貨主單位在本案中獲取了24億元的非法收入，而尤年球等人僅僅從中取得了區(qū)區(qū)150萬(wàn)元的報(bào)酬,，即使對(duì)被告單位而言其注冊(cè)資金也只有500萬(wàn)元,，其現(xiàn)有資產(chǎn)更是微不足道。作為一個(gè)獨(dú)立的法人單位,，在并未獲取非法利益的情況下,，顯然不具備承擔(dān)如此巨額罰金后果的能力。

3．從前述對(duì)尤年球等人在本案中所起作用的分析可以看出,，無(wú)論是從個(gè)人犯罪還是從單位犯罪的角度,，尤年球等人的行為都不應(yīng)處于本案中共同主犯的地位。所以,，在判處罰金時(shí)也應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于主,、從犯的有關(guān)規(guī)定，對(duì)其予以從輕,、減輕或者免除處罰,。根據(jù)前述司法解釋關(guān)于“對(duì)各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下”的規(guī)定，退一步講,，即使不考慮對(duì)從犯“從輕,、減輕或者免除處罰”的情節(jié)，也沒(méi)有任何理由更無(wú)法律依據(jù)將“判處罰金的總額”加到諸多共同犯罪人之一的其中一個(gè)被告的身上,。

再者，在此同一起犯罪事實(shí)中,，還有一些被告如楊改清,、溫小東等多人被作為另案處理，這些被告也應(yīng)對(duì)該項(xiàng)罰金總額承擔(dān)責(zé)任,。因此,，在本案判決中也應(yīng)當(dāng)予以綜合考慮。否則就會(huì)出現(xiàn)處罰不公正或重復(fù)處罰問(wèn)題,。

換一個(gè)角度講,，即使在共同犯罪中，有被告被判處死刑或者因被判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)而無(wú)力繳納罰金,，也應(yīng)當(dāng)從罰金總額中扣除其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罰金的數(shù)額后,，再根據(jù)其他被告在共同犯罪中所起的作用決定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罰金的數(shù)額。否則,，即違反了罪責(zé)自負(fù)原則和對(duì)共同犯罪的處罰原則,。

綜上,，辯護(hù)人認(rèn)為，一審判決對(duì)罰金刑的適用既違反了《刑法》和最高人民法院司法解釋的規(guī)定,，也超出了被告人實(shí)際的繳納能力,，同時(shí)，也違背了對(duì)真正的以走私犯罪而非法獲利者的懲戒目的,，其適用法律顯屬不當(dāng),。

通過(guò)對(duì)以上三方面問(wèn)題的認(rèn)真分析，辯護(hù)人認(rèn)為,，被告單位中國(guó)惠州外輪代理公司在本案中不構(gòu)成單位犯罪,，其單位職工尤年球等人所實(shí)施的行為，既非單位意志所支配,，又非為單位謀取不正當(dāng)利益,，其一切責(zé)任應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)。同時(shí),，尤年球等人在本案共同犯罪中處于幫助犯的次要地位,，應(yīng)以從犯論處。一審判決在本案共同犯罪人之間明顯存在主,、從地位區(qū)別的情況下,，對(duì)尤年球、董錦燦及被告單位一概以主犯論處,，并將應(yīng)處罰金的總額判處由被告人單位承擔(dān),，不符合最高人民法院關(guān)于共同走私犯罪案件中對(duì)罰金刑的適用原則。

因此,，一審判決認(rèn)定被告單位構(gòu)成犯罪且處以巨額罰金,，無(wú)論從定罪的角度還是從量刑的角度，均缺乏充分的法律依據(jù),。

據(jù)此,，辯護(hù)人請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)一審法院對(duì)被告單位中國(guó)惠州外輪代理公司的有罪判決，對(duì)本案各共同犯罪人合理適用刑罰,。

以上辯護(hù)意見(jiàn),，請(qǐng)予采納。

★田文昌律師辯護(hù)詞代理詞精選　云立坤故意殺人案辯護(hù)詞

案情簡(jiǎn)介

　　被告人云立坤,，黑龍江省雙鴨山市人,。 1991年冬，被告等10余人為慶祝其朋友復(fù)婚在飯店喝酒,，與此同時(shí),，被害人也在同一飯店樓上喝酒，被害人因與鄰桌斗毆被打傷；隨即跑出飯店尋找兇器欲行報(bào)復(fù),。當(dāng)被害人手持大棒跑回酒店時(shí),，恰值被告等人剛出飯店門(mén)口，被害人因天黑看不清目標(biāo)錯(cuò)將被告當(dāng)成報(bào)復(fù)對(duì)象,，當(dāng)頭一棒將被告打倒在地,。被告的朋友徐某見(jiàn)狀立即跑上前來(lái)抱住被害人與之爭(zhēng)奪棒子，二人撕打之中被害人還用另一只手掄著棒子亂打,。此時(shí)被告從地上起身掏出隨身攜帶的折疊刀向被害人連刺數(shù)刀,。之后被告等人當(dāng)即去公安機(jī)關(guān)報(bào)案，稱(chēng)遇到搶劫犯,。

　　被害人被刺后,，經(jīng)搶救無(wú)效，死亡,。

　　此案原經(jīng)一,、二審判決認(rèn)定被告犯有故意傷害(致死)罪，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng),，判處有期徒刑3年,。緩刑5年。3年后又提起審判監(jiān)督程序,，重新審理后,，以故意殺人罪判處有期徒刑13年。

　　此案目前仍在申訴中,。

辯  護(hù)  詞

審判長(zhǎng),、合議庭：

　　我接受本案被告人云立坤的委托，受北京第六律師事務(wù)所的指派,，擔(dān)任本案被告的辯護(hù)人,，出庭參加訴訟。經(jīng)過(guò)查閱案卷,，調(diào)查訪(fǎng)問(wèn)和庭審調(diào)查,，現(xiàn)提出辯護(hù)意見(jiàn)如下：

　　辯護(hù)人認(rèn)為，本案被告刺傷侵害者致死的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi),。由于涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件比較復(fù)雜，而且社會(huì)意義重大,，因此,，辯護(hù)人誠(chéng)懇地希望控辯雙方能夠在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，深入分析正當(dāng)防衛(wèi)的條件和正當(dāng)防衛(wèi)的社會(huì)意義,，正確理解我國(guó)刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神,，努力排除我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)由于法制不健全而形成的以后果論責(zé)任的客觀歸罪的傳統(tǒng)觀念的干擾，從維護(hù)社會(huì)治安的大局和加強(qiáng)國(guó)家法制建設(shè)的高度上，緊密結(jié)合正當(dāng)防衛(wèi)的法定條件,，去審查,、認(rèn)定本案的基本性質(zhì)，只有這樣,，才能求得本案的公正判決并收到積極的法制宣傳效果,。下面，辯護(hù)人本著這一原則闡述具體辯護(hù)理由：

　　我國(guó)《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益,、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任,?！薄罢?dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任,；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰,。”根據(jù)這一規(guī)定,，正當(dāng)防衛(wèi)需要具備以下條件：(1)行為人所受到的侵害必須是非法的,，即侵害行為必須具有非法性。（2)行為人所保護(hù)的權(quán)益必須是合法的,，即防衛(wèi)的權(quán)益必須具有合法性,。(3)不法侵害必須是真實(shí)的并且是正在進(jìn)行的，即不法侵害必須具有真實(shí)性和現(xiàn)實(shí)性,；(4)防衛(wèi)行為必須是針對(duì)侵害者本人實(shí)施,，即防衛(wèi)對(duì)象必須是特定的；(5)防衛(wèi)不能超過(guò)必要限度,。根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù),，辯護(hù)人認(rèn)為，被告的行為完全符合正當(dāng)防衛(wèi)成立的上述法定條件,。在本案中,，關(guān)于侵害行為的非法性、防衛(wèi)權(quán)益的合法性和防衛(wèi)對(duì)象的特定性,，此三個(gè)條件不僅是十分明顯的,，也是無(wú)須爭(zhēng)論的,。因此，辯護(hù)人不予贅述。法庭調(diào)查表明,，涉及本案關(guān)鍵的和有爭(zhēng)議的問(wèn)題是被告人的行為是否符合成立正當(dāng)防衛(wèi)的另外兩個(gè)條件,。因此,，辯護(hù)人主要就此兩個(gè)問(wèn)題陳述辯護(hù)理由,。    

　　一、關(guān)于本案中不法侵害的真實(shí)性和現(xiàn)實(shí)性

　　所謂不法侵害的真實(shí)性，是指不法侵害是確實(shí)發(fā)生的,，既不是虛構(gòu)的,，也不是想象和推測(cè)的。在本案中,，“被害人”在被告等人毫無(wú)防范的情況下,，手持木棒，毫無(wú)緣由地突然實(shí)行暴力襲擊,，并且已經(jīng)將被告打倒在地,。這一事實(shí)已經(jīng)充分證明了不法侵害的真實(shí)性。

　　所謂不法侵害的現(xiàn)實(shí)性,，是指不法侵害已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施,，并且正在進(jìn)行，既沒(méi)有結(jié)束,，也沒(méi)有被有效制止,。在本案中，“被害人”將被告打倒后,，在繼續(xù)攻擊的過(guò)程中,，被徐洪宇摟住脖子搶奪手中的棒子，但徐卻始終未能搶下“被害人”手中的棒子,，二人一直處于激烈的撕打狀態(tài)中,，并且“被害人”一直還在掄著棒子。直到他被被告刺中后,，才失去侵害能力而扔掉棒子,。[見(jiàn)證據(jù)：①李林：“我看見(jiàn)徐洪宇用一只手按住那小子脖子，用另一只手搶棒子”  (卷宗P21),；②韓紹明：  “我一回頭見(jiàn)云立坤坐著剛起來(lái),，又奔徐洪宇去了，徐洪宇過(guò)去一只手按住他脖子(指死者),，另一只手劃拉他的棒子,。”“棒子有1米多長(zhǎng),，有5—6個(gè)見(jiàn)方的棒子”,，“云立坤喊手折了，那小子還沒(méi)倒地下呢,。我們就奔云立坤過(guò)去了,。”(卷宗P26—27),；徐洪宇：“我回過(guò)身斜對(duì)面摟住那人脖子，用左手摟的，右手去劃拉他的棒子”,，“我拽他胳膊,，沒(méi)拽著棒子，我和他撕打兩分多鐘,，那人就癱地下了,，我看他倒地了，我沒(méi)動(dòng),?！?/font>(卷宗P30)]。這個(gè)情節(jié)充分說(shuō)明,，死者對(duì)被告等人的侵害行為直到被刺中以前一直沒(méi)有停止,。同時(shí)，被告在刺死者的時(shí)候,，還將徐洪宇的衣服刺破了好幾道口子,。這個(gè)事實(shí)進(jìn)一步證明，死者與徐洪宇一直處于劇烈撕打之中,，正是由于在這種劇烈撕打的頻繁移動(dòng)狀態(tài)中,，被告才會(huì)多次將刀錯(cuò)扎在徐洪宇的身上。如果死者的侵害行為已被控制,，撕打已經(jīng)結(jié)束,，被告是絕不會(huì)往徐洪宇的身上捅刀的。

　　以上事實(shí)充分說(shuō)明,，本案不法侵害的現(xiàn)實(shí)性是明顯的,，不容置疑的。被告在當(dāng)時(shí)的具體情況下對(duì)侵害者實(shí)施防衛(wèi)具有充分的合法性和適時(shí)性,。

　　公訴人認(rèn)為死者當(dāng)時(shí)已被徐洪宇摟住了脖子,，就表明其已經(jīng)停止了侵害行為，這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤是十分明顯的,。道理很簡(jiǎn)單：死者的不法侵害不是用脖子實(shí)施的,，而是用手中的棒子實(shí)施的。辯護(hù)人在此提請(qǐng)法庭注意,，在判斷不法侵害是否具有現(xiàn)實(shí)性的時(shí)候,，必須注意到一個(gè)十分重要的原則性問(wèn)題，即侵害行為被有效控制與侵害行為的暫時(shí)受阻,，是完全不同的兩個(gè)概念,。侵害行為被有效控制，是指侵害行為在外力強(qiáng)制下已經(jīng)完全停止而無(wú)法繼續(xù)實(shí)施,，侵害他人的緊急危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)消除,。這種狀態(tài)才是防衛(wèi)條件消失的標(biāo)志,。而侵害行為的暫時(shí)受阻，是指侵害行為只是受到了外力的障礙,，使其暫時(shí)沒(méi)有發(fā)生預(yù)期的危害后果,。在這種情況下，侵害行為并沒(méi)有停止,，預(yù)期的危害后果隨時(shí)都可能發(fā)生,，其侵害他人的緊急危險(xiǎn)狀態(tài)并沒(méi)有消除。因而,，防衛(wèi)的法定條件仍然存在,。

　　本案中，“被害人”與徐洪宇始終處于撕打狀態(tài),，并且一直在掄動(dòng)手中的棒子,。這說(shuō)明其侵害行為僅僅是暫時(shí)受阻而并沒(méi)有被有效控制?！氨缓θ恕奔葲](méi)有放棄侵害意圖,，也沒(méi)有停止侵害行為，更沒(méi)有失去侵害能力,。值得特別指出的是,，因受到阻礙而處于搏斗中的侵害行為，由于在心理上和行為上產(chǎn)生了巨大的反彈力,，侵害者更急于達(dá)到侵害目的,，因而具有更猛烈的攻擊性和更大的盲目性。一旦擊中目標(biāo),，就會(huì)造成更加嚴(yán)重的危害后果,。這種因作用力與反作用力相互作用而形成的行為趨勢(shì)，是犯罪學(xué)的常識(shí),，是不可否認(rèn)的客觀規(guī)律,。正如困獸猶斗一樣，對(duì)于受到阻礙而又沒(méi)有被有效控制的侵害行為,，防衛(wèi)的必要性不但沒(méi)有消失和減弱,，而且更加增強(qiáng)了。因此,，被告在這種情況下對(duì)侵害者實(shí)行防衛(wèi)反擊,，是完全符合正當(dāng)防衛(wèi)條件的。   

　　還應(yīng)當(dāng)著重指出的是,，正當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)行為與侵害行為相互對(duì)抗的一個(gè)完整過(guò)程,，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的行為公式。有人將防衛(wèi)過(guò)程認(rèn)識(shí)得過(guò)于簡(jiǎn)單化,，似乎防衛(wèi)就是指一打一防,，象武術(shù)表演中雙刀架住棍棒的造型一樣,，既明顯，又精彩,，只有符合這種條件的才能算是正當(dāng)防衛(wèi),。這種認(rèn)識(shí)是形而上學(xué)的，也是脫離實(shí)際的,。如果按照這種邏輯，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)就不需要法官和律師了,，任何人都會(huì)一目了然,。相應(yīng)之下，如果按照這種邏輯,，法律對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也就形同虛設(shè),，司法實(shí)踐中也就不會(huì)存在正當(dāng)防衛(wèi)了。因此,，必須明確,，無(wú)論是不法侵害，還是正當(dāng)防衛(wèi),，都是一種行為,，而不是一種簡(jiǎn)單的動(dòng)作。行為與動(dòng)作不同,，行為是指在人的主觀意志支配下為了達(dá)到一定目的而實(shí)施的,，由一系列單個(gè)動(dòng)作所組成的動(dòng)作系統(tǒng)。現(xiàn)實(shí)生活中的正當(dāng)防衛(wèi)有時(shí)是相當(dāng)復(fù)雜的,，尤其在雙方打得難解難分的情況下,，侵害行為與防衛(wèi)行為往往會(huì)交叉進(jìn)行，持續(xù)許多回合,，形成一個(gè)連續(xù)進(jìn)行的行為過(guò)程,，很顯然，在收回拳頭打人的時(shí)候,，收回拳頭的目的并不是為了停止打擊,，而是為了加強(qiáng)打擊的力度，收回拳頭的動(dòng)作仍然是打擊行為的必要組成部分,。所以,，在這種情況下，絕不能將單個(gè)動(dòng)作從侵害者的行為整體中人為地孤立出來(lái),，割斷侵害行為的連續(xù)性和整體性,，將某一種暫時(shí)性的停頓或間斷視為侵害行為的停止或結(jié)束。更不能簡(jiǎn)單地以某一個(gè)具體動(dòng)作的先后順序或?qū)嵤┓绞饺ヅ袛喾佬l(wèi)的性質(zhì),，而應(yīng)當(dāng)看整個(gè)侵害行為是否真正受到有效控制,，即侵害者是否已經(jīng)被制服,，其繼續(xù)侵害他人的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性是否已經(jīng)消除。

　　本案中,，自“被害人”用棒子打倒被告開(kāi)始,，直到與徐洪宇撕打爭(zhēng)奪棍棒的整個(gè)過(guò)程中，“被害人”的侵害行為并未受到有效控制,，并且由于其手中一直掄動(dòng)著棒子而占據(jù)著攻擊他人的主動(dòng)地位,，因此其侵害行為是連續(xù)進(jìn)行的，不法侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性并沒(méi)有消除,。事實(shí)非常清楚,，直到被告用水果刀刺中了被害人身體后，被害人才失去了侵害能力,，致使徐洪宇在撕打中突然感到對(duì)方力量減弱,，沒(méi)勁兒了，于是放開(kāi)“被害人”,，  雙方停止了搏斗,。這個(gè)事實(shí)充分說(shuō)明，致使“被害人”失去侵害能力的原因,，正是發(fā)生于“被害人”被刀刺中的事實(shí),。而這個(gè)事實(shí)又恰恰證明了被告實(shí)施防衛(wèi)的必要性。    

　　二,、關(guān)于被告的防衛(wèi)行為是否超過(guò)必要限度

　　正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的標(biāo)準(zhǔn)是：防衛(wèi)行為的手段,、強(qiáng)度和所造成的后果應(yīng)當(dāng)是為了制止不法侵害所必需的；在符合這種必要性的前提下,，防衛(wèi)的手段,、強(qiáng)度和所造成的后果可以小于、等于或者大于不法侵害的手段,、強(qiáng)度和后果,。

　　本案中，“被害人”手持l米多長(zhǎng)的方木棒猛打被告頭部,，且將被告打倒在地之后,，又連續(xù)實(shí)施侵害，其手段,、工具和強(qiáng)度足以造成死亡后果,。當(dāng)徐洪宇搶上前去摟住“被害人”脖子，企圖奪下棒子制止其侵害行為時(shí),，又未能奏效,；在搏斗中被害人手中始終在掄動(dòng)棒子亂打。在這種緊急危險(xiǎn)狀態(tài)中,，被告從地上起來(lái)后,，掏出水果刀將“被害人”刺傷,，致使其失去侵害能力，并未明顯超出不法侵害所必要的程度,。

　　至于被告從地上起來(lái)后為什么不躲閃,，不逃避，卻偏偏要去刺傷“被害人”?這個(gè)道理是很簡(jiǎn)單的：

　　第一,，當(dāng)時(shí)“被害人”與徐洪宇正在撕打中,，即使被告避開(kāi)了，其他人還處在不法侵害的威脅之中,。

　　第二,，正當(dāng)防衛(wèi)的意義就在于以暴力手段及時(shí)制止不法侵害，如果以躲避的方式擺脫侵害,，那就不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是緊急避險(xiǎn)了,。

　　同樣道理,，至于被告為什么向死者連續(xù)刺了幾刀，而沒(méi)有做到一刀刺中后就立即停手?理由也是十分明顯的,。眾所周知,，正當(dāng)防衛(wèi)是在緊急危險(xiǎn)狀態(tài)下實(shí)施的。根據(jù)本案的具體情節(jié)我們不難看出：

　?、偾趾φ叩囊u擊是猛烈,、兇殘而且突然的。被告遭到這種突然襲擊后,，精神處于極度緊張和慌恐狀態(tài),，不可能象正常時(shí)期一樣，十分冷靜地去把握自己行為的精確程度,。

　?、谇趾φ叩南乱淮我u擊隨時(shí)可能發(fā)生，被告沒(méi)有時(shí)間和機(jī)會(huì)去選擇自己的行為方式,。

　　 ③侵害者與徐洪宇正處于激烈的撕打中,，兩人的身體都處于劇烈的移動(dòng)狀態(tài)，并且時(shí)值冬天的夜晚,，身上的衣服很厚,，致使被告難以判斷攻擊的目標(biāo)和深淺程度。正由于如此,，被告才刺錯(cuò)了目標(biāo),，將徐洪宇的衣服刺破了幾道口子。這個(gè)事實(shí)證明,，在當(dāng)時(shí)的狀態(tài)下被告難以判斷哪一刀刺中了目標(biāo),，哪一刀沒(méi)有刺中目標(biāo),，因此他無(wú)法掌握出刀的次數(shù)。他所能夠掌握自己行為程度的唯一尺度,，只能是看侵害者是否失去了侵害能力,。而事實(shí)又證明，當(dāng)被告確知侵害者被刺中后,，就立即停手收刀,，并在收刀中因過(guò)于緊張而割傷了自己的手。在被告驚恐地大喊“手折了!”的時(shí)候,，被害人只是停止了與徐洪宇的搏斗,，但還沒(méi)有倒下。這充分說(shuō)明被告對(duì)自己的防衛(wèi)行為是有所節(jié)制的,。

　　 從以上三種因素不難看出,，被告當(dāng)時(shí)已經(jīng)沒(méi)有條件去準(zhǔn)確地把握其防衛(wèi)行為的精確程度，而只能追求一個(gè)目的,，即迅速制止不法侵害,，使侵害者停止侵害行為。應(yīng)當(dāng)指出,，這種心態(tài)和具體的行為表現(xiàn)并不是本案被告人所獨(dú)有的,，而是在所有類(lèi)似情節(jié)的正當(dāng)防衛(wèi)中普遍存在的，同時(shí)也是符合事物發(fā)展客觀規(guī)律的,。直到案件發(fā)生后,，被告也不知道究竟刺中了幾刀，并且也不知道刺破了徐洪宇的衣服,。這個(gè)情況又一次印證了被告當(dāng)時(shí)內(nèi)心的極度緊張狀態(tài),。事實(shí)上，假如被告在當(dāng)時(shí)果真具有冷靜思考的條件,，可以想好了對(duì)策再去反擊,，甚至于可以去選擇一個(gè)與侵害者對(duì)等的武器，判斷好打擊的部位和強(qiáng)度再去反擊,，那才真正是缺乏防衛(wèi)必要性的表現(xiàn),。

　　最后，在涉及正當(dāng)防衛(wèi)必要限度時(shí),，有必要提及一個(gè)值得司法界高度關(guān)注的問(wèn)題：由于我國(guó)的法制建設(shè)起步較晚,，在人們的意識(shí)中存在一種殘留已久的錯(cuò)誤而又頑固的傳統(tǒng)觀念，這就是客觀歸罪的后果責(zé)任論,，即只要造成嚴(yán)重后果,，則不問(wèn)行為主觀上有無(wú)責(zé)任，都要或多或少地受到懲罰，或予以賠償,，這是封建主義的報(bào)復(fù)觀念,，是封建意識(shí)與社會(huì)主義法律規(guī)范的沖突，是感情代替法律的表現(xiàn),。近些年來(lái),，正是由于受到這種錯(cuò)誤觀念的影響，嚴(yán)重妨礙了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使,，這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)引起國(guó)家立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)的重視,。法律明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的意義，就在于鼓勵(lì)公民及時(shí)制止不法侵害,，奮起同不法侵害行為展開(kāi)積極而有效的斗爭(zhēng),，這是國(guó)家維護(hù)社會(huì)安定，發(fā)動(dòng)群眾保護(hù)公民生命健康和財(cái)產(chǎn)安全的一項(xiàng)重要措施,，也是法律賦予公民以正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的宗旨,。如果對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的條件過(guò)分苛求，限制公民行使防衛(wèi)權(quán),，不僅違背了立法精神,，客觀上也助長(zhǎng)了違法犯罪分子的囂張氣焰。法律究竟是保護(hù)無(wú)辜受害的防衛(wèi)者?還是保護(hù)危害社會(huì)的侵害者,，這是一個(gè)不容回避的原則性問(wèn)題，一個(gè)正當(dāng)防衛(wèi)的案件能否得到公正處理,，其意義絕不僅僅限于這個(gè)案件本身,，而是涉及到法制教育與法制建設(shè)的基本導(dǎo)向問(wèn)題，它將給全社會(huì)的公民提供一個(gè)什么樣的答案?什么樣的榜樣?它將給社會(huì)治安的綜合治理帶來(lái)什么樣的后果!對(duì)于這一系列問(wèn)題,，辯護(hù)人希望法庭予以高度重視,。

　　綜上所述，根據(jù)本案的基本事實(shí)和具體情節(jié),，辯護(hù)人認(rèn)為,，被告對(duì)“被害人”所實(shí)施的防衛(wèi)行為在性質(zhì)上完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的法定條件。在防衛(wèi)限度上,，雖然被告的行為造成了侵害看死亡的后果,，但由于被告的防衛(wèi)行為是在面臨生命與健康的嚴(yán)重威脅下實(shí)施的，其防衛(wèi)的手段和強(qiáng)度并沒(méi)有明顯超出制止不法侵害所必須的程度,，被告所造成的危害后果與其本人及他人所面臨的以大棒猛擊頭部所能夠引起的危害后果基本相應(yīng),；并且“被害人”的死亡結(jié)果本來(lái)是可以避免的，只是由于在醫(yī)院里救治不及時(shí)才未能避免,。因此,，嚴(yán)格地講，不能認(rèn)被告的行為超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。退一步講,，即使對(duì)目前群眾中仍然存在的后果責(zé)任論的傳統(tǒng)意識(shí)作出一定程度遷就,，也只能認(rèn)為其超出必要限度的情節(jié)顯著輕微，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)中的最輕情節(jié),，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第17條第2款之規(guī)定予以免除處罰,。所以，原審判決不是偏輕,，而是偏重了,。

　　但是，考慮到本案屬于再審案件,，根據(jù)審理再審案件的本原則,，對(duì)于再審案件，在基本事實(shí)和證據(jù)沒(méi)有發(fā)生明顯人,、案件性質(zhì)沒(méi)有改變,，量刑沒(méi)有明顯畸輕畸重的情況下，原則上不宜改變?cè)袥Q,，以有利于維護(hù)刑事審判的嚴(yán)肅性,。根據(jù)這一原則的基本精神，并考慮到原判決已經(jīng)執(zhí)行了較長(zhǎng)時(shí)間的特定情況,，辯護(hù)人對(duì)于維持原判決可以表示不持反對(duì)意見(jiàn),。

　　　　　　　　　　辯護(hù)人：北京第六律師事務(wù)所律師  田文昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1994年10月26日