1、普遍以四要件判斷為主,，但對于“排斥犯罪性行為”的體系性認識仍然是否定全部犯罪構成

人民大學付立慶：怎樣在四要件中看待正當防衛(wèi)等正當化事由不作為犯罪處理的實質(zhì)依據(jù),？

第一種途徑是理論界通說觀點,，認為正當防衛(wèi)等正當化事由是在形式上也是符合犯罪構成要件的,，其之所以不屬于犯罪，是因為這樣的正當化事由除了在形式上符合犯罪構成之外,，又屬于欠缺社會危害性的排除社會危害性的行為——由于社會危害性是犯罪的本質(zhì),，所以這些正當化事由雖然從表面上看符合了犯罪構成，但是由于不具備社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征所以才不作為犯罪處理,。

第二種途徑是在犯罪構成內(nèi)部完成的,，可能也是司法界更為關注的，即采用實質(zhì)解釋論,，認為正當化行為本身就是不符合犯罪構成的,，從而當然不構成犯罪,。在這里,，犯罪的客觀方面和主觀方面可能起到了更為重要的作用。

但是從辯護的角度上來看,，第二種解釋在把握上對辯方極為不利,。因為絕大多數(shù)正當化事由具備客觀上的構成要件，而辯護可能必須退到主觀的構成要件要素的程度,，但認定行為人主觀上無傷害意圖是非常困難的,。特別是在正當防衛(wèi)當中，如果將防衛(wèi)意圖作為排斥傷害意圖來定位,，那么防衛(wèi)意圖的認定將會非常重要,，但特別是在很多司法實踐中，混合意圖更成為了認定這一問題的主要難點,。

吉林大學李潔教授：如果在犯罪論中不存在出罪的出口,，由于理論體系的指引，使得理論的使用者具有只管入罪而可能忽視出罪的問題,。

想要在犯罪構成成立之后再推翻犯罪構成,，而不是和犯罪成立直接掛鉤，為了認定的嚴格難以將認定犯罪的基本價值問題也自覺的應用于對排除犯罪性行為的認定,。這將很可能導致對犯罪的消極要件和積極要件的把握標準完全不統(tǒng)一,。

陳興良：只要在犯罪構成之外討論犯罪構成的消極要件，就意味著必定要在犯罪構成之外和犯罪構成之上架設實質(zhì)的評價標準,，這使得犯罪構成成為了名義上認定犯罪成立的唯一標準,。

2、控方證據(jù)中普遍缺少對正當防衛(wèi)情節(jié)認定的證據(jù)

刑訴法50條：審判人員,、檢察人員,、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人,、被告人有罪或無罪,、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)……

但是,，由于證明構成要件（四要件）成立，控方就已經(jīng)在實質(zhì)上完成了有罪控訴的證明責任,，所以控方搜集的對被告人有利證據(jù),，可能并不移送或者提交法庭，造成律師以正當防衛(wèi)為辯點更加困難,。

3,、對于判處正當防衛(wèi)，辦案機關需要承受較大的社會壓力

1,、堅持防衛(wèi)意思必要說,，并且必須出于純粹的防衛(wèi)意思

（1）絕對否定防衛(wèi)意思不要說

事案：銀川市興慶區(qū)人民法院（2017）寧0104刑初104號 刑事判決書

構成正當防衛(wèi)，必須同時具備五個條件：一是防衛(wèi)意圖,，即防衛(wèi)人對正在進行的不法侵害行為有明確認識,，并希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護合法權益,，相互的不法侵害不具備防衛(wèi)意圖……

（2）成立正當防衛(wèi)必須出于純粹的防衛(wèi)意思,，否定混合的防衛(wèi)意思成立正當防衛(wèi)（只有防衛(wèi)認識亦不能成立正當防衛(wèi)）

日本刑法理論中認為“對于對方的加害行為雖說是基于激憤或者是狂怒而予以反擊，也不應該理解為徑直就失去了防衛(wèi)的意思,。日本最判昭和50年（1975年）11月28日刑集29卷10號判決認為,，防衛(wèi)的意思與攻擊的意思并存的場合，并不欠缺防衛(wèi)的意思,。但是作為其反面,，其它判例同時認為若從老早以前就開始，懷著憎惡的念頭,，趁著受到攻擊的時候做出積極的加害行為的場合,，防衛(wèi)的意思就被否定?！币簿褪钦f混合的防衛(wèi)意思仍可能成立防衛(wèi),，但對于積極的加害行為則認為缺乏防衛(wèi)意思。這一點,，我國司法實踐絕大多數(shù)情況下予以否定,，只要在防衛(wèi)意思中混雜了積極地加害意思，則在絕大多數(shù)情況下均否認防衛(wèi)意思進而否認正當防衛(wèi)的成立,。

另外,，對于斗毆，日本,、德國刑法判例一開始都否認正當防衛(wèi)的成立,，后來認為有必要觀察斗毆狀況的整體來進行評判（即便存在侵害的預期也不意味著徑直失去侵害的急迫性；即便是狂怒仍未必否認防衛(wèi)意思）,，必須有積極的加害意思才否認急迫性,。張明楷教授曾經(jīng)認為,，斗毆中如果雙方都處于輕傷的程度，可以用推定承諾來免除雙方的刑事責任,。但在我國刑事司法裁判中,，對于斗毆認定正當防衛(wèi)仍然需要極高的標準。

特別需要指出的是,，于歡案當中對于“背后中刀”以及“我弄死你”等等問題,，在二審檢察意見當中仍然認定這些背后中刀依舊構成防衛(wèi)意圖，可能是司法實踐當中的一種突破,。

事案1：黃岡市中級人民法院（2016）鄂11刑終160號 刑事判決書

三被告人等人強行沒收三被害人等人的漁網(wǎng)及魚時,，三被害人等人對三被告人等人的沒收行為進行反抗，三被告人等人針對三被害人等人的反抗實施了打擊行為,，雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生相互侵害行為,，該行為不符合正當防衛(wèi)的構成要件，故不構成正當防衛(wèi),。

事案2：廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2013）桂刑一終字第27號 刑事裁定書

七上訴人在偵查階段的供述基本一致,，均供述得知被害人離開時揚言要拿槍來,，七上訴人即拿酒瓶到村口等,，并在附近柴堆拿柴棍等候，說明七上訴人有與被害人互毆并傷害對方的故意……不存在對正在進行的不法侵害實施正當防衛(wèi)的前提條件,，不屬正當防衛(wèi),。

事案3：山東省高級人民法院（2015）魯刑四終字第47號 刑事裁定書

關于上訴人李強提出的“其系為了逃避追打失手傷害了韓某丁，構成防衛(wèi)過當”的上訴理由及其辯護人劉祥梅提出的“李強系在被追打,、生命安全受到威脅時實施了防衛(wèi)行為”的辯護意見,，經(jīng)審理認為，防衛(wèi)過當應當以正當防衛(wèi)為前提條件,，要求在客觀上確有不法侵害的正在進行,，在主觀上行為人對不法侵害者的加害必須是被迫的，目的在于維護國家,、公共利益,、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害,，而沒有危害社會的意圖,。但在本案中，李強不僅先行挑釁,、滋事,，而且主動向郭某索要刀具參與斗毆，傷害對方的故意明顯,，其行為不具有防衛(wèi)性,，目的不具有正當性,，不符合防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)特征，故對李強的上述上訴理由及其辯護人的上述辯護意見,，本院不予采納,。

事案4：阜平縣人民法院（2015）阜刑初字第105號 刑事判決書

辯護人關于被告人李某甲系假想防衛(wèi)及被害人有一定過錯的辯護意見，經(jīng)查,，案發(fā)之前,，被告人李某甲事先在趙某甲家中拿了木棒，其主觀上具有犯罪的故意,，且已經(jīng)預料到會有打架的行為,，當楊某手持砍刀向其跑來的時候，其可以選擇其他方式避開,，卻手持木棒予以還擊,，表明其有加害對方的意圖，而不是基于防衛(wèi)意圖進行反擊,，不符合假想防衛(wèi)的要件,，且雙方屬于互毆，對于案件的發(fā)生都有過錯,，因此辯護人的該辯護觀點,，本院不予采信。

（3）對于防衛(wèi)挑撥,，否定一切防衛(wèi)性質(zhì)行為的成立

事案：浙江省高級人民法院（2015）浙刑三終字第55號 刑事裁定書

吳永勝與刁某甲在購物還價過程中雙方出言不遜,，惡語相向而發(fā)生爭吵。被他人勸開后看見刁某甲叫其等著并打電話叫人,，明知刁某甲不會罷休,，可能會叫人來打架，不聽他人勸解離開,，仍然滯留現(xiàn)場,。顯然，吳永勝亦有逞強斗毆的故意和準備,。吳永勝在刁某甲用木棍擊打其后,，立即拿起剪刀連續(xù)捅刺刁某甲要害部位數(shù)下，致刁某甲死亡,，其實際上是借對方先行行兇為由,，故意報復，本質(zhì)上不是出于防衛(wèi)目的,，故吳永勝上訴稱其系正當防衛(wèi)的理由不能成立,，不予采信。

2、對實施正當防衛(wèi)的前提條件中“不法侵害正在發(fā)生”的認定普遍比較嚴格,，但尺度又很難統(tǒng)一

特別是：對于逃跑中或者已停止不法侵害行為的不法侵害人,，行為人仍對其進行攻擊致使其傷亡的，在認定防衛(wèi)過當?shù)膯栴}上比較混亂：

事案1：陜西省高級人民法院（2016）陜刑終305號 刑事判決書

對王占山關于其行為構成防衛(wèi)過當?shù)纳显V理由,，經(jīng)查,，王占山持刀捅刺陳輝之前，陳輝已停止追擊,，王占山不再處于緊迫,、現(xiàn)實的侵害、威脅之中,，其行為不符合防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?，故其此?jié)上訴理由不能成立，對辯護人的此節(jié)辯護意見亦不予采納,。

事案2：湖南省高級人民法院（2014）湘高法刑三終字第227號 刑事附帶民事裁定書

上訴人何自強上訴提出“構成防衛(wèi)過當”的理由,，經(jīng)查，被害人李某某看見何自強手中拿有水果刀后即停止毆打并轉(zhuǎn)身跑開,，何自強持刀在后追趕并捅刺李某某多刀,，其行為系在對方不法侵害停止的情況下而實施的，不構成正當防衛(wèi),。

事案3：茂名市中級人民法院（2016）粵09刑終455號 刑事裁定書

何耀志為了使其財產(chǎn)免受不法侵害,，遂持鉤刀對前來尋釁滋事的人員進行驅(qū)趕，在實行防衛(wèi)的過程中,，其持刀將已逃跑的謝某砍致重傷,，其防衛(wèi)明顯超過必要限度并造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當,，其行為已構成故意傷害罪，應當負刑事責任,，但是應當對其減輕處罰,。

事案4：唐山市中級人民法院（2017）冀02刑終255號 刑事裁定書

關于上訴人趙金秋和其指定辯護人所提被害人姜某拿剪刀正在傷害其本人，其本人的生命受到威脅,，上訴人為了制止正在進行的不法侵害,，才拿改錐傷害的被害人姜某，其行為屬于正當防衛(wèi)的上訴理由和辯護意見,，經(jīng)查,，被害人姜某用小剪刀先刺扎上訴人趙金秋，上訴人趙金秋此時的人身受到了不法侵害,，正當防衛(wèi)的成立條件之一是不法侵害正在進行,，正在發(fā)生，結(jié)合本案，被害人姜某用剪刀刺扎上訴人趙金秋的時候,，在場的張某2,、段某等人已經(jīng)予以了制止，并將雙方勸離開,，此時,，被害人姜某的不法侵害行為已經(jīng)被制止，已經(jīng)中斷,，這時上訴人趙金秋再用改錐捅刺不法侵害人即本案的被害人姜某,，其行為不符合正當防衛(wèi)的成立條件。

3,、將“暴力侵害的嚴重程度（人身危險性較大）”作為認定緊迫性的“黃金標準”,，且對該程度的嚴重性要求十分嚴格（對一般的攻擊行為而言，否定對其具有可防衛(wèi)性）

不法侵害的強度（陳興良）：對于不法侵害實行正當防衛(wèi),，如果用輕于或者相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地直指不法侵害的,，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然,，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為了制止不法侵害所必須,，那就超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

此處司法裁判來看通常存在兩個問題,，一是認定緊迫性的標準非常甚至是過分的嚴格,，二是將正當防衛(wèi)的前提限定在人身危險性這一層面之上。

如果僅以其他判罰來看,，于歡似乎并不冤枉,！

聊城市中級法院一審判決書認為，“對方均未有人使用工具,、派出所已經(jīng)出警,、其生命健康權被侵犯的現(xiàn)實危險性較小”，這一法律評價只關注到生命健康權,，卻忽視了對于歡及其母親人身自由,、人格尊嚴等合法權益的保護，是對正當防衛(wèi)保護對象的錯誤理解,。

這三個階段的多種不法侵害行為,，具有持續(xù)性且不斷升級，已經(jīng)涉嫌非法拘禁犯罪和對人身的侵害行為,。面對這些嚴重的不法侵害行為,，于歡為了制止這些不法侵害，反擊圍在其身邊正在實施不法侵害的加害人,，完全具有防衛(wèi)的前提,。聊城市檢察院起訴書沒有認定防衛(wèi)起因，聊城市中級法院一審判決書認為“不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提”，是錯誤的,。

事案1：利津縣人民法院（2014）利刑初字第108號 刑事判決書

關于被告人辯護人提出的被告人系正當防衛(wèi)的辯護意見,，經(jīng)查，被害人郭某丙對被告人張某甲的擊打行為尚未達到需實施正當防衛(wèi)的緊迫程度,，故被告人張某甲的反擊行為不構成正當防衛(wèi)

事案2：重慶市第二中級人民法院（2016）渝02刑終237號 刑事裁定書

經(jīng)查,，在劉某某與吳中平打架前，雙方有口角糾紛,，吳中平系首先主動走向劉某某繼而引發(fā)本案,；在雙方爭吵的過程中，雖然劉某某使用臂力棒毆打吳中平致其受傷,，但是,，本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實吳中平取木凳打傷劉某某時，吳中平所面臨的繼續(xù)被侵害的危脅程度達到了實施正當防衛(wèi)所要求的現(xiàn)實的緊迫程度,，故吳中平的行為不構成正當防衛(wèi),。

事案3：郎溪縣人民法院（2015）郎刑初字第00054號 刑事判決書

關于被告人潘某及其辯護人認為被告人行為屬正當防衛(wèi)而非犯罪的意見，綜合本案證據(jù)材料,，被害人雖先動手,，但其侵害行為并沒有達到正當防衛(wèi)要求的緊迫程度，且被害人受傷系因雙方在相互揪扯過程中,，潘某直接用力將其摔倒在地造成,，故被告人潘某主觀上具有傷害故意，符合故意傷害罪的犯罪構成,，對此項辯解和辯護意見不予采納,。

事案4：甘肅省高級人民法院（2014）甘刑三終字第107號 刑事裁定書

被告人趁被害人赤手空拳與他人撕扯而無實際傷害行為時，持刀戳刺,，不構成正當防衛(wèi),。

事案5：江西省高級人民法院（2015）贛刑三終字第79號 刑事附帶民事判決書

根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)只能證明張為棟與李某某之間只是發(fā)生吵架、拉扯,，不存在張為棟受到具有進攻性,、破壞性、緊迫性的不法侵害行為而實施正當防衛(wèi)的前提條件……第三,，對相互之間因瑣事發(fā)生的吵架、拉扯行為,，應區(qū)別于一方帶有進攻性,、破壞性、緊迫性,，另一方不采取正當防衛(wèi)不足以減輕或避免危害結(jié)果發(fā)生的不法侵害行為,，因此，張為棟的行為不構成正當防衛(wèi)。

事案6：于歡案

關于被告人于歡的辯護人提出于歡有正當防衛(wèi)情節(jié),，系防衛(wèi)過當,，要求減輕處罰的意見，審理認為,，被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部,，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱,，但對方均未有人使用工具,，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小,，不存在防衛(wèi)的緊迫性,，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提，辯護人認為于歡系防衛(wèi)過當以此要求減輕處罰的意見本院不予采納,。

4,、將“過錯”的判定與是否構成正當防衛(wèi)并行甚至混同評價，并注意區(qū)分一般過錯和重大過錯

（1）將行為人過錯作為判定是否構成正當防衛(wèi)的標準

從邏輯上說,，正當防衛(wèi)的前提是不法侵害,，不法侵害人一定存在過錯，但對方的過錯并不一定代表成立正當防衛(wèi),。但另一個側(cè)面是,，司法實踐中會將行為人本身的過錯作為否定正當防衛(wèi)的一個理由存在。

事案1：新疆烏魯木齊市中級人民法院（2017）新01刑終55號 刑事判決書

如前所述,，上訴人周某某對本案的發(fā)生本身就存在過錯,，證人證言證實從其強行將鋼板拉回自己家中，到被害人馬某玉到其家中相隔時間不長......故上訴人周某某的辯護人關于上訴人周某某系正當防衛(wèi),，不構成犯罪及防衛(wèi)過當,，被害人存在重大過錯的辯護意見，與查明的事實及相關法律規(guī)定不符,，本院不予采納,。

（2）注重對案件起因的正當性的評價

由于不法侵害是正當防衛(wèi)的防衛(wèi)起因，所以正當防衛(wèi)的成立必須以不法侵害為前提（陳興良）,。而案件起因缺乏正當性的,，可能影響的是不法侵害的成立，進而正當防衛(wèi)也就缺乏前提條件,，從而否定正當防衛(wèi)的成立,。

事案：天津市高級人民法院（2015）津高刑一終字第46號 刑事裁定書

防衛(wèi)過當是超出必要限度的正當防衛(wèi)，而正當防衛(wèi)的基礎和前提是行為具有正當性,。本案的打斗是因胡向朋踢踹屋門,、影響他人正常休息引發(fā),，在案件的起因上胡向朋并無正當性……故原判認定胡向朋不構成防衛(wèi)過當是正確的，相關辯解及辯護意見,，本院不予采納,。

（3）即便否定正當防衛(wèi)，對于被害人過錯仍然可能成立,，但要區(qū)分一般過錯和重大過錯

事案：四川省高級人民法院（2014）川刑終字第345號 刑事附帶民事裁定書

……不符合正當防衛(wèi)的構成要件,，對該上訴理由，本院不予采納,。額其某乙在糾紛中先動手打拉馬子曲,，引起矛盾激化，有一定過錯,，但尚不構成嚴重過錯,，拉馬子曲辯護人所提被害人有一定過錯的意見成立，但拉馬子曲提出被害人有嚴重過錯的理由,，本院不予采納,。

5、對于故意的防衛(wèi)過當與過失的防衛(wèi)過當之間的區(qū)別含糊不清

故意的防衛(wèi)過當：如果行為人對行為的過當性有認識,，由于行為人認識或者預見的事實是過當防衛(wèi)這一違法事實,，因此能夠肯定被告人對過當?shù)姆ㄒ媲趾τ泄室猓@就是故意的防衛(wèi)過當,，在此情況下根據(jù)刑法規(guī)定,，有可能減免其刑

過失的防衛(wèi)過當：如果行為人有可能認識或者預見到過當性，那么追究行為人過當法益侵害的過失責任也是可能的,，即過失的防衛(wèi)過當,，可以適用刑法減免其刑。如果行為人不可能認識或者預見到方位的過當性,，那么就不能追究過當法益侵害的過失責任,。

事案1：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2014）內(nèi)刑抗字第1號 刑事裁定書

本案起因系因被害人楊某某及原審被告人張哲楠、翟羽佳等人酒后滋事毆打張珈瑋引起,，原審被告人張珈瑋在遭到七人無端毆打后,，采取口頭勸阻等行為無效的情況下，持刀進行防衛(wèi),，捅刺對方,，在對方受傷后即逃離現(xiàn)場?！吨腥A人民共和國刑法》第二十條第二款明確規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”,，對防衛(wèi)過當構成犯罪的,，法律規(guī)定的最低刑為免除處罰，原一審,、二審據(jù)此判處張珈瑋有期徒刑一年,，緩刑一年，系在法定量刑幅度內(nèi)量刑,。

內(nèi)蒙古自治區(qū)人民檢察院認為對原審被告人張珈瑋應在三年以上,，十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑的抗訴理由，缺乏事實及法律依據(jù),，不能成立,，不予支持。

事案2：山東省高級人民法院（2014）魯刑二終字第104號 刑事判決書

李洪鈞為使本人的人身權利免受正在進行的不法侵害,，可以采取制止不法侵害的防衛(wèi)行為,。但相較于不法侵害人的侵害手段及程度，李洪鈞采取持刀捅劃的手段防衛(wèi),、并造成不法侵害人王某丁死亡的嚴重后果,，其防衛(wèi)行為已明顯超過了必要限度，應屬于防衛(wèi)過當,。（案件最終結(jié)果從有期徒刑十三年改判九年）

需要指出的是,，由于故意的防衛(wèi)過當雖然仍認定是防衛(wèi)過當，但其主觀罪過明顯高于過失的防衛(wèi)過當,，顯而易見,，對于故意的防衛(wèi)過當?shù)臏p輕責任顯然要低于過失的防衛(wèi)過當。相比較而言,，于歡案雖然認定了防衛(wèi)過當,，但考慮到于歡是針對自由法益進行的防衛(wèi)，且其對自身生命權尚不足以即刻受到威脅這一點是有所認識的,，因此于歡更可能成立故意的防衛(wèi)過當,。

但是，由于我國對于防衛(wèi)過當?shù)臏p刑原則,，理論上還缺乏必要的探討,，因此只有籠統(tǒng)的規(guī)范，因此于歡在最終減刑時,，恐怕仍然需要等待法院對此問題進一步釋明,。

6、假想防衛(wèi)：認定非常嚴格

（1）對于“假想存在非法侵害”的認定標準比較嚴格

事案1：霍林郭勒市人民法院（2014）霍刑初字第14號 刑事判決書

被告人韓某某作為完全民事行為能力人,，應有基本的判斷能力,，雖被害人宋某某經(jīng)常對被告人實施家庭暴力，但案發(fā)當天,，被害人宋某某躺在床上后,，對被告人以及其他家人未實施侵害行為,，且經(jīng)公安機關現(xiàn)場勘查，被害人宋某某所在的臥室并沒有發(fā)現(xiàn)被告人韓某某所供述的長刀,，故被害人并不存在可能侵害被告人及其家人的現(xiàn)實危險性,，在被害人未存在可能實施侵害行為的情況下，被告人扼住被害人頸部致其死亡,，不符合假想防衛(wèi)的成立條件,。

事案2：懷化市中級人民法院（2012）懷中刑一初字第63-2號 刑事判決書

其辯護人還提出“被告人唐志堅誤以為劉衛(wèi)在掏槍，故持刀先砍擊被害人劉衛(wèi),，唐志堅的行為系假想防衛(wèi)”的辯護意見,，經(jīng)查，假想防衛(wèi)是指由于主觀認識上的錯誤,，誤認為有不法侵害的存在,，實施防衛(wèi)行為結(jié)果造成損害的行為。雖然現(xiàn)有證據(jù)證明被害人劉衛(wèi)確有一把仿制手槍,，且被害人也在不同場合揚言要用槍打死唐志堅,，案發(fā)當時被害人也有用手往胸前插的動作，但案發(fā)后并沒有在被害人身上查獲到槍支,，且六被告人攜帶的是易致人傷亡的砍刀并對被害人實施了砍擊行為,，因此，唐志堅的行為不符合假想防衛(wèi)的構成要件,，該辯護意見不能成立,，不予采納。

（2）假想防衛(wèi)的成立必須有防衛(wèi)的“適時”性,，并且可能并不考慮“假想的防衛(wèi)過當”

事案：紹興縣人民法院（2014）紹柯刑初字第201號 刑事判決書

關于辯護人徐富認為被告人孟某的行為系假想防衛(wèi)過當?shù)囊庖?。?jīng)查，首先,，我國法律上并不存在假想防衛(wèi)過當?shù)恼f法,。

事案：阜平縣人民法院（2016）冀0624刑初1號 刑事判決書

被告人高永發(fā)及其辯護人辯稱，高永發(fā)之行為屬于假想防衛(wèi),，應定性為過失致人死亡罪,。刑法中的假想防衛(wèi)是指行為人將客觀上并不存在的不法侵害想象或推測為發(fā)生了某種不法侵害，進而對“侵害人”實行了“防衛(wèi)”行為,。本案中,，被告人高永發(fā)將被害人當成了“小偷”，在“小偷”未對其形成威脅之前對“小偷”實施了加害行為,，并手持利器,，其行為不具有“防衛(wèi)”特征，不屬于假想防衛(wèi),，被告人及其辯護人的辯護意見不予采信,。

（3）在對象認識錯誤的前提下有成立假想防衛(wèi)的空間,，但是必須有認識錯誤的可能

事案：蕉嶺縣人民法院（2016）粵1427刑初57號 刑事判決書

被告人高靖高某提出，被害人黃某當時并不是在圍觀,，而是參與毆打他的人之一,，其行為屬正當防衛(wèi)。經(jīng)查,，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證實黃某有參與毆打被告人高靖高某的行為。被告人高靖高某在被他人實施暴力侵害時,，為使自己的人身權利免受正在進行的不法侵害而持刀反擊,，但卻誤認為黃某系來毆打自己的人，而將黃某劃傷,，造成黃某重傷的后果,。被告人高靖高某主觀上存在防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的，出于錯誤認識而產(chǎn)生了自保意識,，并針對假想的不法侵害人實施了防衛(wèi)行為,，其行為屬于假想防衛(wèi)，其主觀心態(tài)系過失,，根據(jù)我國刑法關于假想防衛(wèi)的處理原則,，應當認定被告人高靖高某犯過失致人重傷罪，故該辯解意見理由不足,，不予采納,。

事案：唐山市中級人民法院（2016）冀02刑終354號 刑事裁定書（裁定再審）

其辯護人提出郭鳳芹主觀上不具有故意行為，存在認識錯誤且被告人對于翻墻跳入的三名協(xié)警身份無法辨識,，亦不知道這是在進行危爆物品處置或司法強制執(zhí)行,，主觀上并不具備妨害公務的故意，對侵入住宅的人員奮起反抗,，實施的是法律賦予的正當防衛(wèi)的權利,，行為正當，故不構成妨害公務罪及其他犯罪……

1,、總的一般原則：審慎地提出正當防衛(wèi)

（1）認定正當防衛(wèi)非常困難,，需要把握的環(huán)節(jié)很多

（2）對刑事辯護來說，過早提出尚未成型的正當防衛(wèi)的觀點,，會造成風險敞口

（3）完全有可能誤導當事人,，使得當事人對辯護期待過高

需要注意的幾個變化是：

（1）當事人主動提出正當防衛(wèi)問題時的策略

（2）律師無法把握是否構成正當防衛(wèi)時，一方面需要繼續(xù)開展工作,，另一方面需給當事人進行的輔導

（3）對提出正當防衛(wèi)這一觀點后,，是否需要取證以及如何與辦案機關溝通

一個建議：律師要絕對避免單純的技巧辯！如果律師內(nèi)心都無法確信甚至對構成正當防衛(wèi)都是持否定態(tài)度,，不要試圖以技巧強行為之,！

2,、區(qū)分案件類型的提供辯護策略：

（1）相互斗毆案件（法律援助、未成年人）

斗毆案件：盡可能謹慎地分析案件證據(jù)和案情,，一般來說斗毆成立防衛(wèi)（正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當）至少需要具備：起因由對方挑起,、首先由對方發(fā)起攻擊（最好是偷襲）、針對的對象沒有認識錯誤,、沒有明顯的超出對方暴力性的行為,、攜帶武器的目的是防衛(wèi)的目的、斗毆雙方實力對比是否能夠凸顯攻擊的主動性

未成年人案件：一般來說分析雙方實力是比較重要的一點,。

忌諱教未成年人改口供?。?！

（2）家庭成員,、鄰里關系之間發(fā)生暴力沖突的案件

重點在于分析不法侵害是否正在發(fā)生（防衛(wèi)適時性）對于家庭暴力案件，假想防衛(wèi)可能成為一個辯點,，但接受度待考證,。

暴力的嚴重程度需要結(jié)合證據(jù)仔細進行分析，但一般來說暴力程度可能較輕,，對于暴力積累量需要慎重提出適當情況下,，可打感情牌。

（3）確實發(fā)生暴力侵害類案件

此類案件可針對司法裁判當中的一些要點來打,，重點是：暴力的嚴重程度（緊迫性）,、防衛(wèi)適時性、防衛(wèi)限度等等,，另外需要扭轉(zhuǎn)司法裁判當中可能的錯誤觀點,。必要時，需要調(diào)取證據(jù)的,，最好申請法院調(diào)取,。

3、注意對量刑意見的發(fā)表

4,、注意民事賠償與刑事裁判結(jié)果的相關性與獨立性

5,、注意發(fā)揮被害人代理人的作用，把握司法裁判尺度

最后感謝大家的耐心傾聽,，謝謝大家,。