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潘忠 江蘇省溧陽市人民法院
關(guān)聯(lián)內(nèi)容閱讀鏈接 點擊目錄標(biāo)題提取內(nèi)容： 潘軍鋒：建設(shè)工程領(lǐng)域項目經(jīng)理表見代理的認(rèn)定 裁判摘要 建筑公司違反法律,、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格的組織或自然人,，該組織或自然人聘用的勞動者請求確認(rèn)與建筑公司之間存在勞動關(guān)系的，不予支持,。雖然受傷的農(nóng)民工與建筑企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系,，但是由于法律的特殊擬制，如果該組織或自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的,，該建筑公司仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險待遇賠付責(zé)任,。 基本案情 2012年，某建筑公司將其承接的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的包工頭,。同年11月,，史某進(jìn)入上述違法轉(zhuǎn)包的安裝工程工地從事體力勞動，雙方未簽訂書面勞動合同,，某建筑公司亦未為史某繳納保險,。2013年3月7日，史某駕駛自行車與駕駛轎車的案外人徐某發(fā)生碰撞,，交警部門認(rèn)定史某負(fù)該起事故的次要責(zé)任,。 2013年6月24日，史某訴至法院,，要求徐某、保險公司按照主次賠償交通事故造成的醫(yī)療費107350.42元（扣除該保險公司已經(jīng)支付了前期醫(yī)藥費137353.78元）,、住院伙食補(bǔ)助費,、營養(yǎng)費、住院期間護(hù)理費,、生活護(hù)理費,、殘疾賠償金、被撫養(yǎng)人生活費,、誤工費,、交通費,、鑒定費、精神損失賠償金等各項損失,。經(jīng)法院主持,，達(dá)成調(diào)解協(xié)議如下：1、保險公司一次性賠償史某462000元,；2,、徐某賠償史某80000元。以上調(diào)解內(nèi)容均已實際履行完畢,。 2014年2月17日,，史某被認(rèn)定為工傷。后經(jīng)勞動能力鑒定,，史某傷殘等級為二級,，停工留薪期為18個月。因雙方未就工傷保險待遇爭議達(dá)成一致,，史某訴至法院,。 法院經(jīng)審理認(rèn)為，某建筑公司將其承接的業(yè)務(wù)分包給不具備用工主體資格的其他人,，史某受雇傭時受傷,，且已經(jīng)認(rèn)定為工傷，故某建筑公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險待遇賠付責(zé)任,。并根據(jù)《江蘇省勞動和社會保障廳關(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的處理意見》第二十四規(guī)定,，對史某要求與某建筑公司公司終止工傷保險關(guān)系并一次性支付傷殘津貼等待遇的請求，予以支持,。關(guān)于停工留薪期間,，停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊,，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn),，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個月,。本案中,，經(jīng)勞動能力鑒定，史某傷殘等級為二級,，停工留薪期為18個月,，對此，法院予以確認(rèn),。 本案系第三人侵權(quán)與工傷競合,，由于勞動關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，同時構(gòu)成工傷的,，勞動者一方面可依侵權(quán)責(zé)任法向加害人請求損害賠償,，另一方面可依工傷保險的規(guī)定請求保險給付,，二者之間為“部分兼得、部分補(bǔ)充”的關(guān)系,，即如果勞動者已獲得侵權(quán)賠償,，用人單位承擔(dān)的工傷保險責(zé)任中應(yīng)扣除第三人已支付的醫(yī)療費、護(hù)理費,、營養(yǎng)費,、交通費、住院伙食補(bǔ)助費,、殘疾輔助器具費,、喪葬費、誤工費等費用,。本案中,，史某在交通事故中負(fù)次要責(zé)任，史某駕駛的系自行車,、肇事方徐某駕駛的系機(jī)動車,，在交通案件的處理過程中，交強(qiáng)險范圍內(nèi)的損失以及超出交強(qiáng)險部分損失的60%本應(yīng)當(dāng)由徐某,、保險公司承擔(dān),，史某自愿與徐某、保險公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議,，放棄了部分訴訟主張,，該放棄部分的損失不應(yīng)當(dāng)由某建筑公司承擔(dān)。據(jù)此,，法院判決某建筑公司向史某支付停工留薪期間工資,、一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼,、生活護(hù)理費,、鑒定費等各項工傷保險待遇損失合計731644.8元。 一審作出判決后,，原,、被告雙方均未提起上訴。 法官評析 1,、建筑工地上的農(nóng)民工與建筑公司之間是否存在勞動關(guān)系 建筑工地上,，農(nóng)民工與建筑公司之間關(guān)系的爭議由來已久，有觀點認(rèn)為雙方是事實勞動關(guān)系,，主要依據(jù)是人社部于 2005 年頒布的關(guān)《于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，其中規(guī)定：“ 建筑施工,、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，對該組織或自然人招用的勞動者,，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任 ”。但筆者認(rèn)為是勞動關(guān)系是勞動者在勞動者與用人單位之間形成的相對穩(wěn)定的具有勞動內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，即用人單位向勞動者給付勞動報酬,，而勞動者接受用人單位規(guī)章制度的管理，這是勞動關(guān)系的兩大基本特征,。 因此,，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關(guān)系，應(yīng)該從雙方之間是否形成勞動關(guān)系所具備的實質(zhì)要件為探究,，即雙方之間是否存在管理與被管理,、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系,。而現(xiàn)實中在建筑工地上工作的農(nóng)民工往往直接受雇于包工頭,，工資一般均有包工頭發(fā)放，且工資論天數(shù)計算,，并不需要接受建筑公司的日?？记凇９蕪膭趧雨P(guān)系的實質(zhì)要件分析,，建筑工地上的用工關(guān)系不符合勞動關(guān)系的兩大基本法律特征,，勞動者要求確認(rèn)事實勞動關(guān)系的訴訟請求，法院一般不予支持,。 2,、農(nóng)民工在建筑工地上受傷，建筑公司是否要承擔(dān)用工主體責(zé)任 2013年期間,，人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見正式實施,，其中第七條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定,，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的,，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第四項規(guī)定：“用工單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的,，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”,。 以上部門規(guī)章和司法解釋為建筑工地上的農(nóng)民工受傷認(rèn)定工傷問題鋪平了道路，建筑公司違反法律,、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格的組織或自然人,，農(nóng)民工受包工頭雇傭在工地上干活時受傷,，即使雙方不存在勞動關(guān)系，該建筑公司亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險待遇賠付責(zé)任,。該規(guī)定與傳統(tǒng)的工傷認(rèn)定存在很大區(qū)別,，傳統(tǒng)的工傷認(rèn)定以存在勞動關(guān)系為前提條件，如果用人單位對存在勞動關(guān)系有異議,，工傷認(rèn)定部門通常中止工傷認(rèn)定,，告知勞動者申請確認(rèn)勞動關(guān)系仲裁。新規(guī)定對該種特殊情形下作出了特殊的擬制規(guī)定,，不再將確認(rèn)勞動關(guān)系作為認(rèn)定工傷的前提條件,，大大縮短了工傷認(rèn)定的時間，為農(nóng)民工申請工傷提供了很大的便利,。 3,、違法轉(zhuǎn)包中的農(nóng)民工上下班過程中非本人主要責(zé)任交通事故能否認(rèn)定為工傷 有觀點認(rèn)為違法轉(zhuǎn)包中的職工在上下班途中發(fā)生交通事故的，并不是在承包業(yè)務(wù)時受傷,，不能認(rèn)定為工傷,；并且農(nóng)民工與建筑公司之間不存在勞動關(guān)系，不能適用《工傷保險條例》第十四條之規(guī)定,。 筆者認(rèn)為該觀點值得商榷,，理由如下： （1）根據(jù)立法目的，《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》之所以對建筑工地上的違法轉(zhuǎn)包情形下,，由建筑公司承擔(dān)用工主體責(zé)任,，是因為建筑公司往往具有賠付能力，從保護(hù)農(nóng)民工利益角度出發(fā),，大大縮短了紛繁漫長的工傷認(rèn)定程序,。農(nóng)民工因公受傷應(yīng)當(dāng)包括工傷保險條例中認(rèn)定工傷的各種情形，而不應(yīng)當(dāng)對該司法解釋作機(jī)械化縮小解釋,。 （2）根據(jù)利益平衡原則,，國家在立法層面，如果農(nóng)民工請求確認(rèn)與用工單位之間存在勞動關(guān)系的,，不予支持,。這避免了建筑公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金,、雙倍工資的風(fēng)險,，但仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險待遇賠付責(zé)任，故根據(jù)平等對待原則,，不應(yīng)當(dāng)歧視工地上的農(nóng)民工,。 （3）從立法結(jié)構(gòu)上看，《工傷保險條例》中使用的“職工”概念必須具備“勞動關(guān)系”的要件；司法解釋第三條第（四）,、第（五）的特殊規(guī)定,，是對此進(jìn)行的一種例外性的填補(bǔ),，而并非是對《工傷保險條例》第14條的補(bǔ)充,。綜上，筆者認(rèn)為違法轉(zhuǎn)包中的農(nóng)民工上下班過程中非本人主要責(zé)任交通事故,，建筑公司仍應(yīng)承擔(dān)工傷保險待遇賠償責(zé)任,。 4、一至四級的農(nóng)民工工傷保險待遇是否可以一次性賠償 江蘇省勞動和社會保障廳關(guān)于實施《工傷保險條例》若干問題的處理意見第二十四條規(guī)定,，在尚未參加工傷保險的用人單位中,，因工致殘被鑒定為一至四級傷殘的農(nóng)民工，以及因工死亡農(nóng)民工的供養(yǎng)親屬,，自愿一次性享受有關(guān)定期工傷保險待遇的,，可以與用人單位單位簽訂協(xié)議，解除,、終止勞動關(guān)系,，終止工傷保險關(guān)系，用人單位按照以下標(biāo)準(zhǔn)一次性支付待遇：1,、原應(yīng)按月享受的傷殘津貼一次性支付至男60周歲,、女55周歲，最長為20年,；2,、原應(yīng)按月享受的護(hù)理費一次性支付至75周歲，最長為20年,；3,、原應(yīng)按月享受的供養(yǎng)親屬撫恤金，未成年子女一次性支付至18周歲,。配偶,、完全喪失勞動能力的成年子女和父母一次性支付至75周歲，最長不超過20年,。2013年期間,，人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見正式實施，該意見第十三規(guī)定,，由工傷保險基金支付的各項待遇應(yīng)按《條例》相關(guān)規(guī)定支付,，不得采取將長期待遇改為一次性支付的辦法。 有觀點認(rèn)為,，人社部的意見與江蘇省人社廳的意見相比,，位階更高，應(yīng)當(dāng)適用人社部的意見，故建筑工地上因公受傷的農(nóng)民工被評定為一至四級的,，不得將工傷待遇一次性支付,。筆者認(rèn)為該觀點值得商榷，理由如下：首先,，不應(yīng)當(dāng)對人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見第十三條作擴(kuò)大解釋,，該條規(guī)定的前提是用人單位為勞動者繳納工傷保險，由于工傷基金的支付具有穩(wěn)定性和可靠性,，勞動者的利益可以得到長期保障,；其次，由于建筑公司與農(nóng)民工之間并不存在勞動關(guān)系,，而是法律的特殊規(guī)定,，讓建筑公司承擔(dān)用工主體責(zé)任。根據(jù)工傷保險條例的規(guī)定,，一至四級傷殘,，用人單位需要支付一次性傷殘補(bǔ)助金，為勞動者繳納保險至退休,，按月支付傷殘津貼等相關(guān)待遇,。事實上，很多農(nóng)民工受傷是已經(jīng)接近60周歲或者超過60周歲,，由于不存在勞動關(guān)系,，繳納保險存在實際困難；最后,，幾乎沒有建筑公司為農(nóng)民工繳納工傷保險,，有的建筑由于經(jīng)營不善，面臨破產(chǎn)的危險,，勞動者的權(quán)益面臨隨時落空的危險,。為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益得到優(yōu)先保障，讓建筑公司向勞動者一次性支付工傷保險待遇實際上是對勞動者的利益得到合法保護(hù),。綜上,，筆者認(rèn)為，在該種情形下,，建筑公司應(yīng)當(dāng)向農(nóng)民工一次性支付各項工傷保險待遇,。 問題衍生 1、達(dá)到法定退休年齡以上申請工傷需謹(jǐn)慎 在一般情況下,，由于工傷和人損的鑒定標(biāo)準(zhǔn)和賠償標(biāo)準(zhǔn)不一致,，通常工傷的賠償金額高于普通人損的賠償金額。但筆者建議超過法定退休年齡的農(nóng)民工申請工傷要慎重,。以江蘇地區(qū)為例,，《江蘇省實施〈工傷保險條例〉辦法》（新辦法）于2015年6月1日起正式實施。該辦法第二十八條規(guī)定：“達(dá)到法定退休年齡或者按照規(guī)定辦理退休手續(xù)的，不支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金”,。 我國目前的建筑工地上超過60周歲的勞動者很多,，其中很多人沒有養(yǎng)老保險，不得不到工地上干活,。如果走工傷途徑,，則無法享受一次性醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性就業(yè)補(bǔ)助金。而《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律汝干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定,，屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的,，不適用本條規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定,，如果人社部門已經(jīng)作出了工傷認(rèn)定，則農(nóng)民工必須按照工傷待遇的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)賠償,，無權(quán)再選擇按照普通人身損害賠償,，故在該種情況下，勞動者申請工傷認(rèn)定應(yīng)當(dāng)審慎思考,。 2,、建筑公司承擔(dān)工傷保險待遇賠償責(zé)任后，是否有權(quán)依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議向包工頭追償 《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款定：“前款第（四）,、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后,，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償”,?！蛾P(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》人社部發(fā)〔2014〕103號 第九條亦規(guī)定，建立健全工傷賠償連帶責(zé)任追究機(jī)制,。建設(shè)單位,、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發(fā)生工傷的,，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。 從上述規(guī)定可以得知，新規(guī)定建筑工地上勞動者受傷作出了特殊的擬制規(guī)定,，法律是從保護(hù)農(nóng)民工的相關(guān)權(quán)益出發(fā),，由建筑公司承擔(dān)用工責(zé)任，該種賠償責(zé)任是一種替代或者連帶責(zé)任,，并非直接認(rèn)定農(nóng)民工與建筑公司之間存在勞動關(guān)系,。此外，在建筑公司與包工頭簽訂的工程承包合同的前提下,，該承包協(xié)議是真實意思表示并不違反法律,、行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定，雙方均應(yīng)按照合同的約定全面履行各自的義務(wù)。故而,，無論是從根據(jù)建筑公司的用工主體責(zé)任的責(zé)任性質(zhì),，還是從意思自治原則的角度來分析，筆者認(rèn)為建筑公司承擔(dān)工傷保險待遇責(zé)任后,，有權(quán)向包工頭追償,。 3、建筑工地團(tuán)體意外險與工傷保險是否可以兼得 現(xiàn)實中,，建筑公司處于降低用工風(fēng)險的考慮,，一般為農(nóng)民工購買建筑工地上的團(tuán)體意外保險，因此,，建筑方代表認(rèn)為根據(jù)購買該保險的初衷,，應(yīng)當(dāng)將意外保險的理賠金額在工傷保險賠償款中予以扣除。筆者認(rèn)為該觀點值得商榷. 首先,，《建筑法》第四十八條明確規(guī)定,，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費。鼓勵企業(yè)為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險,，支付保險費”,。根據(jù)該規(guī)定，可以得知,，工傷保險是一種國家強(qiáng)制保險,，屬于國家社會保障范疇，由勞動法領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整,，而人身意外保險是一種自愿的商業(yè)保險,，是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 其次,，根據(jù)保險法的規(guī)定,，在投保意外傷害險時，保險利益專屬于被保險人以及指定的受益人,，建筑公司并不是直接的受益人,。 再次，人身意外保險區(qū)別于雇主責(zé)任險,，雇主責(zé)任險的保險標(biāo)的是雇主的賠償責(zé)任,，如果建筑公司在投保雇主責(zé)任險的前提下，有權(quán)主張該權(quán)利,。 綜上分析可知,，在沒有特殊約定的情況下，建筑公司不能直接起訴保險公司要求享受意外傷害險的保險利益,。 值得注意的是,，在實踐操作中,，經(jīng)常會遇見建筑公司和農(nóng)民工自愿簽訂一次性私了協(xié)議的情形，約定建筑公司一次性向農(nóng)民工支付工傷理賠款,，支付上述費用后,，建筑工地團(tuán)體意外險的保險利益轉(zhuǎn)讓給建筑公司，農(nóng)民工予以配合,。 對上述轉(zhuǎn)讓行為,，實務(wù)中存在較大的爭議。有觀點認(rèn)為,，意外保險具有人身專屬性,，根據(jù)保險法的規(guī)定，其投保時,，保險金專屬于被保險人以及指定的受益人,，因此不能轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為,，保險事故發(fā)生之后,，人身保險的被保險人或者受益人有權(quán)根據(jù)保險合同的約定向保險人行使保險賠償請求權(quán)，該請求權(quán)屬于合同債權(quán),。被保險人或者受益人有權(quán)自愿將保險賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓，并通知保險人,，該轉(zhuǎn)讓行為并未損害第三人或者社會公共利益,，亦未使建筑公司因保險事故的發(fā)生而牟利，且恰恰分散了用工風(fēng)險,，提高了建筑公司購買建筑工地團(tuán)體意外險的積極性,。另外，該轉(zhuǎn)讓行為并未受法律所明確禁止,，基于雙方的意思自治,，法院沒有否定其轉(zhuǎn)讓行為效力的必要。需要注意的是,，保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓應(yīng)在保險事故發(fā)生后,，即保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓應(yīng)該在受益人獲取既得的工傷理賠款的前提下，才能確保雙方的合法權(quán)益,，這也是防范道德風(fēng)險的客觀要求,。 核校：焦文 路曼
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