【論文提要】

　　《中華人民共和國刑法》第六十四條中關(guān)于追繳,、責(zé)令退賠的規(guī)定,，因其涉及對象的特殊性以及存在的必要性，受到越來越多的重視,，但由于我國對追繳,、責(zé)令退賠制度缺乏明確、具體的程序性規(guī)定,，造成實踐中各地法院采取的做法并不統(tǒng)一,。此外，當(dāng)事人對其理解的偏差,，亦容易對法院的司法公正產(chǎn)生誤解,。由于其程序規(guī)定的模糊，導(dǎo)致執(zhí)行本身復(fù)雜性增加,，從而對該問題的法理辨析以及法律適用提出了挑戰(zhàn),，因此有必要在法律適用的基礎(chǔ)上對其加以具體分析和探討?！救墓?330字】

　　【關(guān)鍵詞】　追繳 責(zé)令退賠　問題探討及建議

　　【以下正文】

　　一,、追繳、責(zé)令退賠的界定

　?。ㄒ唬┳防U,、責(zé)令退賠的含義

　　《刑法》第六十四條中規(guī)定,，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠,；對被害人的合法財產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)及時返還”。從該條中不難發(fā)現(xiàn),，追繳的目的應(yīng)該是返還,，既包括返還贓款贓物的事實,，也包括將贓款贓物返還給受害人的一種動態(tài)處理過程,。由此可認(rèn)定追繳是依照刑法的規(guī)定，遵循一定的程序,，采取法律允許的帶有一定強制性的手段和措施,，將犯罪分子不當(dāng)?shù)美貧w合法權(quán)益人的制度,。其本質(zhì)是依附于刑事訴訟的一種帶強制性的司法措施?！巴速r”則是返還贓款贓物的意思,，所針對的僅僅是犯罪分子違法所得的財物，不包括合法財物,。違法所得具有以下特征：1. 附屬性,。它必須是附屬在犯罪上，追繳的對象必須是犯罪分子通過犯罪或在犯罪過程中產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?. 非法性,。財產(chǎn)在來源,、取得的方式、獲取的途徑都帶有明顯的違法違規(guī)及不當(dāng)?shù)美?，它與合法收入有質(zhì)的區(qū)別,；3. 實際占有性。它是實際已經(jīng)產(chǎn)生并被犯罪分子所占有或已實際控制的違法財產(chǎn),。

　?。ǘ┳防U、責(zé)令退賠的性質(zhì)

　　追繳,、責(zé)令退賠產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)在于“犯罪不能得到報酬”的核心理論,，因為就犯罪行為人而言，實施犯罪理應(yīng)受到懲罰,，包括財產(chǎn)方面,，如果罪犯僅受到自由刑而財富卻得到了增加，顯然不符合公平正義的原則,，也不利于有效預(yù)防犯罪的發(fā)生,。違法所得是犯罪的“副產(chǎn)品”，犯罪分子從中獲得了實際利益，而這種利益又是非法的,，因此應(yīng)予追繳,，通過追繳、責(zé)令退賠可以起到其他刑罰難以達到的效果,。因此其存在對司法體系而言有不可或缺的必要性,。“剝奪行為人的違法財產(chǎn)收益,，使其財產(chǎn)狀況回復(fù)到行為前的原狀?這對于預(yù)防犯罪和實質(zhì)公正都具有重要意義,。違法所得的財物本來就不屬于犯罪分子，對其進行追繳或責(zé)令退賠并不是對犯罪分子的懲罰,，更不是一種刑事懲罰,。追繳、責(zé)令退賠與財產(chǎn)刑二者之間存在諸多差別：1. 性質(zhì)不同,。財產(chǎn)刑與生命刑和自由刑同屬刑罰方法,，責(zé)令退賠則不是刑罰措施。2. 標(biāo)的物不同,。財產(chǎn)刑執(zhí)行的標(biāo)的物是犯罪分子的個人合法財產(chǎn),，而責(zé)令退賠的標(biāo)的物是犯罪分子違法所得的一切財物?？梢?，責(zé)令退賠和財產(chǎn)刑有本質(zhì)的不同，責(zé)令退賠不屬于財產(chǎn)刑,，其確認(rèn)以及實現(xiàn)的方式不能直接適用財產(chǎn)刑的規(guī)定,。就犯罪行為人與被害人之間的民事法律關(guān)系而言,，應(yīng)屬于侵權(quán)與被侵權(quán)之關(guān)系,，二者是一種侵權(quán)之債。它也不是基于附帶在刑事訴訟中的民事訴訟,，作出的附帶民事判決,，民事訴訟的基本原則，不訴不理,，在沒有原告的訴訟狀態(tài)下,，法官卻直接作出了判決。

　　筆者認(rèn)為,，追繳,、責(zé)令退賠的性質(zhì)是國家（公、檢,、法）行使司法權(quán)（公權(quán)）,，強制恢復(fù)被犯罪行為破壞的財產(chǎn)秩序，以保護被害人合法財產(chǎn)權(quán)益的制度。

　　二,、我國現(xiàn)行追繳,、責(zé)令退賠的立法缺陷

　　刑事審判中，有的法院根據(jù)我國刑法第六十四條的規(guī)定,，將追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠作為刑事判決的一項內(nèi)容,，但目前對違法所得如何進行強制追繳和強制退賠，法律沒有做具體規(guī)定,。因此,，由法院或其他司法機關(guān)立案并強制執(zhí)行“追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠”的判決，沒有具體詳細(xì)的法律支撐,。也有被害人根據(jù)追繳,、責(zé)令退賠的判決申請法院強制執(zhí)行，如果法院或其他司法機關(guān)不立案并強制執(zhí)行,，則法院的這一判決因不具有國家強制力而成為空判,。由此，將追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠作為刑事判決的內(nèi)容,，現(xiàn)實中很容易遇到困惑,。

　　（一）立案規(guī)定的缺失,。被害人手持追繳（繼續(xù)追繳）或者責(zé)令退賠的刑事判決書前來法院申請強制執(zhí)行,，有的法院答復(fù)不符合申請執(zhí)行的條件， 被害人不能申請執(zhí)行,；法院是否應(yīng)當(dāng)主動行使職權(quán)進行執(zhí)行呢,？是由法院的刑事審判庭自己執(zhí)行，還是移送立案庭立案后交執(zhí)行局執(zhí)行呢,？或由公安機關(guān),、檢察機關(guān)執(zhí)行？對這些問題,，法律和司法解釋均未作明確的規(guī)定,，在實踐中由于理解不同，各行其是,；

　?。ǘ﹫?zhí)行主體不明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的第二條第一款規(guī)定,，“人民法院執(zhí)行機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行的生效法律文書為：人民法院民事、行政判決,、裁定,、調(diào)解書,，民事制裁決定、支付令,，以及刑事附帶民事判決,、裁定、調(diào)解書”,。該規(guī)定沒有把追繳,、責(zé)令退賠列為人民法院執(zhí)行機構(gòu)的執(zhí)行范圍，那么應(yīng)否由人民法院執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行?如果不宜在刑事判決主文中規(guī)定追繳,、責(zé)令退賠,，那是否具有強制執(zhí)行效力？如果沒有強制執(zhí)行效力,，那么應(yīng)否執(zhí)行,，應(yīng)由哪個機構(gòu)執(zhí)行？

　?。ㄈ┪匆?guī)定執(zhí)行期限,。《刑法》第四十六條只規(guī)定了犯罪分子違法所得的一切財物應(yīng)當(dāng)追繳,，但并沒有規(guī)定什么時候追繳,、退賠，更重要的是沒有規(guī)定什么時候終結(jié)追繳,、退賠,，從而給司法工作帶來了極大的不便。試想如何對死刑立即執(zhí)行的罪犯進行追繳,、責(zé)令退賠工作,？司法實踐中，不少被盜,、被搶,、被騙、被敲詐等財物因被犯罪分子惡意隱藏占有,、揮霍或被銷贓,，其中很多財產(chǎn)無法查找，服刑人員在刑滿釋放后受害人能不能繼續(xù)要求賠償,，對于這些期限問題法律都未給出明確規(guī)定。

　?。ㄋ模﹫?zhí)行財產(chǎn)范圍不確定,。如前文所述，因未規(guī)定執(zhí)行期限問題,，由此可能出現(xiàn)服刑人員在刑滿釋放后通過勞動的合法所得被執(zhí)行的,，這樣顯然不利于實現(xiàn)罪犯改造和回歸社會的要求。

　　（五）被害人在刑事判決書中未列為當(dāng)事人,。其申請執(zhí)行刑事判決,，沒有主體資格，且刑事判決的性質(zhì)決定了,，不必由被害人申請執(zhí)行,，“追繳、或者責(zé)令退賠”是司法機關(guān)依職權(quán)作出的一種措施,。

　　三,、追繳或責(zé)令退賠不應(yīng)列為刑事判決主文內(nèi)容

　　刑事訴訟過程中，有的法院根據(jù)我國刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物,，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”的規(guī)定,，將追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠作為刑事判決的一項內(nèi)容，有的被害人也根據(jù)這一判決內(nèi)容申請法院強制執(zhí)行,。對刑事案件審結(jié)后,，司法機關(guān)對此前未發(fā)現(xiàn)和掌控的犯罪分子違法所得如何進行強制追繳和強制退賠，法律沒有任何規(guī)定,，因此,，由法院或其他司法機關(guān)立案并強制執(zhí)行“追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠”的判決，沒有法律依據(jù),。但如果法院或其他司法機關(guān)都不立案并強制執(zhí)行,，則法院的這一判決不具有國家強制力。由此,，將追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠作為刑事判決的內(nèi)容,，就會陷入兩難。筆者認(rèn)為,，這種兩難情形是對刑法第六十四條的理解偏差造成的,。

　　（一）追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠不是一種刑罰,。

　　犯罪分子違法所得的財物本來就不屬于犯罪分子,，對其進行追繳或責(zé)令退賠并不是對犯罪分子的懲罰，更不是一種刑事懲罰,。而且刑法所規(guī)定的刑罰種類也只有五種主刑和三種附加刑,，而追繳違法所得和責(zé)令退賠并不是其中的一種。因此,，將追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠作為刑事判決的內(nèi)容,，本身就沒有法律依據(jù)。

　?。ǘ┳防U犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠無需當(dāng)事人申請而啟動,，也不具有民事強制性,。

　　根據(jù)我國刑事訴訟法和相關(guān)的司法解釋、規(guī)定,，追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠是公安機關(guān),、檢察院、法院依職權(quán)所為的一種行為,，是司法機關(guān)處理犯罪分子違法所得的一種措施,，無需當(dāng)事人申請而啟動。

　　那么,，追繳犯罪分子違法所得或責(zé)令犯罪分子退賠是不是具有民事上的強制性呢,？筆者認(rèn)為沒有。 其理由如下：

　　1.刑法第六十四條明確規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物,，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠……”這里的“退賠”是指返還贓款贓物的意思,，所針對的僅僅是犯罪分子違法所得的財物，不包括合法財物,。而民事上的“賠”是指用自己所擁有的合法財產(chǎn)履行債務(wù),。

　　2.最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的,，人民法院可以受理,。”從這一規(guī)定可以看出,，如果經(jīng)過追繳或退賠后仍不能彌補損失,，司法機關(guān)不能依職權(quán)追繳犯罪分子的合法財產(chǎn)發(fā)給被害人作為賠償，被害人也不能申請司法機關(guān)強行追繳或者根據(jù)退賠責(zé)令強制執(zhí)行犯罪分子的合法財產(chǎn),。這種情況下,，被害人如果想彌補損失，必須通過而且能夠通過民事訴訟的途徑獲得救濟,。由此可見,，責(zé)令退賠不具有民事上的強制性。

　?。ㄈ┧痉C關(guān)依職權(quán)追繳或強制執(zhí)行退賠所針對的是司法機關(guān)在偵查,、審理階段已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得。

　　根據(jù)刑事訴訟法第一百一十四條至一百一十八條和第一百九十八條,、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百八十八條至二百九十五條,、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百八十六條至一百九十八條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十九條至二百二十三條和第二百三十一條規(guī)定,，法院,、檢察院和公安機關(guān)都有權(quán)追繳犯罪分子的違法所得，并將被害人的合法財產(chǎn)及時發(fā)還給被害人,。但是,，這些司法機關(guān)的追繳、發(fā)還行為都是針對司法機關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得,。如公安和檢察機關(guān)針對的是沒有隨案移送的,、經(jīng)法院生效判決確認(rèn)的、在偵查階段扣押或凍結(jié)的犯罪分子違法所得,，法院針對的是經(jīng)生效判決確認(rèn)的在偵查階段和審理階段扣押,、凍結(jié)的犯罪分子違法所得。現(xiàn)行法律,、 法規(guī)及有關(guān)解釋,、規(guī)定對在案件的偵查、審理階段司法機關(guān)沒有掌控的犯罪分子的違法所得由誰來追繳,、如何追繳以及由誰來強制執(zhí)行退賠,、如何強制執(zhí)行退賠沒有作出任何規(guī)定，即法律沒有為任何一個司法機關(guān)設(shè)定在刑事案件審結(jié)后,，仍然有對在該案審結(jié)前一直沒有被發(fā)現(xiàn)和掌控的犯罪分子違法所得進行追繳或強制執(zhí)行退賠的權(quán)利和義務(wù)（新發(fā)現(xiàn)的余罪除外）,。因此，筆者認(rèn)為刑法第六十四條所規(guī)定的司法機關(guān)依職權(quán)追繳或強制執(zhí)行退賠的范圍僅僅限于司法機關(guān)在案件的偵查,、審理階段已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得,。

　　一方面，即使法律賦予某一司法機關(guān)在刑事案件審結(jié)后,，仍然有對在該案審結(jié)前一直沒有被發(fā)現(xiàn)和掌控的犯罪分子違法所得進行追繳或強制執(zhí)行退賠的權(quán)利和義務(wù),，實際效果也不佳。其理由如下：

　　1.追查贓款贓物等犯罪分子違法所得本身就是刑事偵查的一項重要內(nèi)容,。一般來講,，經(jīng)過刑事偵查，能夠被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得已經(jīng)被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)和掌控了,，在偵查,、審理階段沒有被發(fā)現(xiàn)和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得，在案件審結(jié)后也很難被發(fā)現(xiàn)和掌控,。

　　2.根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條,、第五條第一款規(guī)定，在判決前被告人對被害人的賠償情況以及違法所得被追繳,、退賠的情況,，可以作為量刑情節(jié)予以考慮，賠償或者退賠積極的,，可以從輕處罰,。如果被告人在判決前不積極退賠，很難想像判決后會積極,、主動退賠,。

　　3.即使法律賦予司法機關(guān)在刑事案件審結(jié)后追繳或強制執(zhí)行退賠的過程中,，有處罰犯罪分子的權(quán)力，對犯罪分子也未必有威懾作用,。因為犯罪分子已經(jīng)受到了刑事處罰,，沒有什么處罰比刑事處罰更重的了。

　　法院應(yīng)該如何在判決書中表明對司法機關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得的處理意見呢,？筆者認(rèn)為,，法院應(yīng)該在判決書的查明事實部分確認(rèn)哪些是犯罪分子違法所得，并說明司法機關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得的現(xiàn)實狀態(tài),，如由哪一個司法機關(guān)扣押或凍結(jié)在什么地方,，或者已由哪一個司法機關(guān)發(fā)還給被害人。在判決書的“本院認(rèn)為”部分,，法院應(yīng)該表明對司法機關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得的處理意見,，如追繳違法所得上繳國庫，或?qū)②E款贓物發(fā)還被害人,。對明顯構(gòu)成犯罪的,，法院還可在案件的審理過程中責(zé)令被告人退賠。

　　基于保護受害人合法利益和公平公正的理念,，立法者設(shè)立了追繳,、責(zé)令賠償制度，這種模式有利于維護國家和社會的穩(wěn)定與和諧,，簡化程序,、節(jié)約國家資源。勿庸置疑的是,，由于這種模式具體規(guī)定的滯后與缺失,，毫無疑問地影響著執(zhí)行的實際效果。實踐中暴露出的缺陷早已違背設(shè)立之初的價值追求,，使得解決被害人的民事救濟問題成為一種理想,。“違法所得”本質(zhì)是一種違背市場經(jīng)濟原則,，又與犯罪有內(nèi)在必然聯(lián)系的違法得利,，不予追繳或責(zé)令退賠就是對犯罪的一種間接放縱，會產(chǎn)生新的社會不公,，犯罪分子在罪行被查處的同時,，在經(jīng)濟上必須付出相應(yīng)的代價。所以,，我們必須重視追繳,、責(zé)令退賠司法工作，建立高效、快捷,、規(guī)范的司法追繳機制勢在必行,，只有這樣才能有效推進依法治國的進程，及早實現(xiàn)“保障在全社會實現(xiàn)公平和正義”和構(gòu)建“和諧司法,、和諧社會”的雙重目標(biāo),。

　　【結(jié)語】　

　　綜上,，在目前對追繳,、責(zé)令賠償制度的具體程序規(guī)定滯后與缺失情況下，對“追繳,、責(zé)令退賠” 不應(yīng)列為刑事判決主文內(nèi)容,。就其該部分的判決結(jié)果未經(jīng)民事訴訟程序，不具有民事上的強制性,，不宜進入執(zhí)行程序,。在刑事訴訟過程中，如果經(jīng)過職能部門的追繳或退賠后仍不能彌補受害人損失,，對被告人在量刑時應(yīng)充分考慮給受害人所造成的財產(chǎn)損失程度給予相應(yīng)的刑事處罰,。 對受害人所造成損失的救濟，應(yīng)告之可另行提起民事訴訟（并告之訴訟風(fēng)險）,。這樣才有利于體現(xiàn)公平與正義,。

　　廣漢市人民法院執(zhí)行局 袁國貴