如何正確處理第三人侵權(quán)和工傷保險(xiǎn)的關(guān)系

——從《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）說開去

作者：趙光（微信號：ZG15110286068,，郵箱：[email protected]）

勞動(dòng)者因第三人的侵權(quán)行為受到傷害造成工傷的，如何主張權(quán)利,？包括兩個(gè)問題：一是如何啟動(dòng)救濟(jì)程序,；二是實(shí)體方面如何確定侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇中的賠償項(xiàng)目和數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）,，規(guī)定了受害人向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請工傷鑒定、工傷保險(xiǎn)待遇與請求第三人損害賠償?shù)某绦騿栴},，但回避了工傷保險(xiǎn)待遇和民事?lián)p害賠償項(xiàng)目,、數(shù)額的確定等實(shí)體問題。

一,、啟動(dòng)救濟(jì)程序的幾種模式

模式一：先主張工傷保險(xiǎn)待遇,，工傷保險(xiǎn)基金可向第三人追償。

該模式把申請工傷保險(xiǎn)待遇作為一種義務(wù),，忽視了其本質(zhì)上是一種權(quán)利的特征,，也沒有考慮到具體案件的不同情況。實(shí)踐中受害人一般會(huì)直接向第三人提出侵權(quán)損害賠償,，同時(shí)申請工傷鑒定,，這兩個(gè)程序并不沖突。如果沒有被認(rèn)定為工傷,，也不至于影響侵權(quán)損害賠償糾紛的解決,。如果受害人先向第三人主張侵權(quán)損害賠償且順利獲得充分賠償，同時(shí)考慮到申請工傷保險(xiǎn)待遇手續(xù)比較繁瑣而主動(dòng)放棄申請工傷保險(xiǎn)待遇,，這種情況下根本就不涉及向工傷保險(xiǎn)基金主張權(quán)利以及追償?shù)葐栴},，規(guī)定受害人必須先向工傷保險(xiǎn)基金主張權(quán)利，反倒對受害人不利,。

有的提出,，侵權(quán)賠償訴訟的個(gè)人成本和社會(huì)成本均高于工傷保險(xiǎn)制度，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇工傷保險(xiǎn)制度,，并排斥侵權(quán)訴訟程序的適用（張新寶：“工傷保險(xiǎn)賠償請求權(quán)與普通人身損害賠償請求權(quán)的關(guān)系”,，載《中國法學(xué)》2007年第2期）。這種觀點(diǎn)對侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償程序的優(yōu)缺點(diǎn)一刀切,，忽視了個(gè)案差別,。有的案件中受害人通過侵權(quán)損害賠償比工傷保險(xiǎn)待遇程序快很多。以海興海瑞阻燃材料有限公司與尹雙起工傷保險(xiǎn)待遇糾紛（（2013）倉民終字第2200號）一案為例,，2010年8月,，尹雙起在下班途中遭遇交通事故,，4個(gè)月后就通過法院判決獲得了交通肇事者的侵權(quán)損害賠償。而在申請工傷保險(xiǎn)待遇的程序中,，經(jīng)過了工傷認(rèn)定,、勞動(dòng)能力鑒定、勞動(dòng)仲裁,、行政訴訟和工傷保險(xiǎn)待遇訴訟,，法院作出終審判決已是2013年9月，比實(shí)際生效的侵權(quán)民事賠償判決作出的時(shí)間晚了將近3年,。

模式二：應(yīng)當(dāng)先主張侵權(quán)損害賠償,，第三人不賠償或者找不到第三人的，再申請工傷保險(xiǎn)待遇,。

許多地方的工傷保險(xiǎn)行政部門持該觀點(diǎn),。《西安市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第三十二條規(guī)定：“工傷事故兼有民事賠償（包括交通事故）的,，先按民事賠償處理,，賠償金額低于工傷保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)的，其差額由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足,?！痹撃Ｊ綇?qiáng)調(diào)維護(hù)工傷保險(xiǎn)基金安全，忽視了工傷保險(xiǎn)基金本身的性質(zhì)和功能,。由于具有支付能力的保障,，只要?jiǎng)趧?dòng)者符條件，工傷保險(xiǎn)基金就應(yīng)當(dāng)及時(shí)支付工傷保險(xiǎn)待遇,，至于是否向第三方追償,，是支付工傷保險(xiǎn)待遇以后的問題。這是整個(gè)工傷保險(xiǎn)制度為了確保勞動(dòng)者得到及時(shí)治療和獲得基本生活保障而必須秉持的原則,。例如,，即便在是否構(gòu)成工傷尚不確定的情況下,，法律也規(guī)定用人單位承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用,，如職業(yè)病防治法規(guī)定，對遭受或者可能遭受急性職業(yè)病危害的勞動(dòng)者,，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)組織救治,、進(jìn)行健康檢查和醫(yī)學(xué)觀察，所需費(fèi)用由用人單位承擔(dān),。疑似職業(yè)病病人在診斷,、醫(yī)學(xué)觀察期間的費(fèi)用，由用人單位承擔(dān),。對于已經(jīng)明確構(gòu)成工傷的情況,，工傷保險(xiǎn)基金更不應(yīng)推諉,，讓受害人先向第三人請求侵權(quán)損害賠償。據(jù)了解,，有的社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)將工傷保險(xiǎn)基金向受害人支付工傷保險(xiǎn)待遇后能否向第三人追償?shù)接嘘P(guān)費(fèi)用作為考核內(nèi)容,，出于考核壓力，工傷保險(xiǎn)基金通常推諉,，不愿意先支付工傷保險(xiǎn)待遇,，而是讓受害人先找第三人賠償。這顯然違背了工傷保險(xiǎn)的本質(zhì),。試想,，如果工傷保險(xiǎn)基金都無法向第三人追償?shù)劫r償，作為弱勢群體的受害人又怎么能輕易得到第三人的賠償,。

模式三：受害人只能選擇工傷保險(xiǎn)待遇和侵權(quán)損害賠償中的一種方式,。

該模式存在以下幾個(gè)問題：第一，工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)損害賠償在賠償范圍,、賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面都存在差異,，規(guī)定受害人只能選擇一種方式，不僅是對受害人程序權(quán)利的限制,，更會(huì)直接影響受害人實(shí)際得到的賠償數(shù)額,。第二，主張侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇都有不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn),，讓受害人只能從二者中擇其一,，將本來就處于弱勢地位的受害人又一次置于選擇風(fēng)險(xiǎn)之中，一旦其主張?jiān)谝呀?jīng)選擇的救濟(jì)程序中得不到支持,，就完全喪失了獲得賠償?shù)目赡?，對受害人不公平。第三,，主張?jiān)撃Ｊ降囊粋€(gè)理由是,，讓受害人只選擇一個(gè)程序可以提高效率，節(jié)約司法資源,，也可以使受害人免受訴累,。實(shí)際上，由于第三人侵權(quán)造成的直接財(cái)產(chǎn)損失和精神損害賠償不屬于工傷保險(xiǎn)待遇支付內(nèi)容,，受害人即使選擇了工傷保險(xiǎn)待遇,，仍需通過侵權(quán)損害賠償程序獲得其他賠償。工傷保險(xiǎn)基金向受害人支付工傷保險(xiǎn)待遇后向第三人追償?shù)?，也需要啟?dòng)新的相關(guān)程序,，受害人也需要參加，這樣很難說提高了效率,、減少了訴累,。提高效率,、節(jié)約司法資源和使當(dāng)事人免受訴累，關(guān)鍵是如何讓受害人,、第三人,、工傷保險(xiǎn)基金三者之間的糾紛能夠在一個(gè)程序中解決，如及時(shí)追加第三人,、合并審理等,，而不能以犧牲受害人的程序和實(shí)體權(quán)利為代價(jià)。第四,，該模式違反現(xiàn)行法律規(guī)定,。無論是第三人侵權(quán)還是用人單位直接造成工傷，法律都規(guī)定了受害人有權(quán)主張工傷保險(xiǎn)待遇和侵權(quán)損害賠償,。社會(huì)保險(xiǎn)法第四十二條規(guī)定了工傷保險(xiǎn)基金的先行支付義務(wù),。職業(yè)病防治法第五十二條規(guī)定，職業(yè)病病人除依法享有工傷保險(xiǎn)外,，依照有關(guān)民事法律,，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)要求用人單位賠償,。在于君賦與廣東鍛壓機(jī)床有限公司工傷保險(xiǎn)待遇糾紛（（2013）佛中法民四終字第1394號）一案中,，于君賦患職業(yè)病，法院除了判決其獲得工傷保險(xiǎn)待遇外,，還判決用人單位賠償25000元精神損害撫慰金,。

模式四：受害人主張工傷保險(xiǎn)待遇和侵權(quán)損害賠償，順序不受限制,。

法釋[2014]9號即采取了該模式,，筆者贊成這一模式。第一,，保護(hù)民事主體的合法權(quán)益,，維護(hù)公民參加社會(huì)保險(xiǎn)和享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的合法權(quán)益分別是侵權(quán)責(zé)任法和社會(huì)保險(xiǎn)法的主要立法目的，且二者最終的落腳點(diǎn)均是促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定,。充分保障受害人尋求救濟(jì)的程序權(quán)利,，是保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的前提。給受害人充分的選擇權(quán),，確保其通過各種合法途徑獲得救濟(jì),，既有利于維護(hù)其實(shí)體權(quán)利，又有利于實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法和社會(huì)保險(xiǎn)法促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的目標(biāo),。第二，侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇各有優(yōu)缺點(diǎn),，在不同的案件中有不同表現(xiàn),。侵權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)可能高于工傷保險(xiǎn),，但有的案件中可能找不到第三人或者第三人沒有賠償能力。工傷保險(xiǎn)基金支付能力有保障,，但實(shí)踐中申請工傷保險(xiǎn)待遇程序繁瑣,，增加了工傷保險(xiǎn)待遇糾紛的不確定性。在黃金清與常熟市精英塑膠五金有限公司工傷保險(xiǎn)待遇糾紛（（2014）蘇中民終字第0734號）中,，黃金清就因?yàn)槲丛谝荒陼r(shí)效期間申請工傷鑒定,，被法院判決無權(quán)要求工傷保險(xiǎn)待遇。采取何種救濟(jì)程序,，需要根據(jù)案件的不同情況決定,，給受害人充分的選擇權(quán)，可以確保不同案件中受害者結(jié)合實(shí)際情況做出決定,，受害人完全可以出于保險(xiǎn)起見同時(shí)啟動(dòng)兩個(gè)程序,。

社會(huì)保險(xiǎn)法第四十二條規(guī)定，由于第三人的原因造成工傷,，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的,，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后,，有權(quán)向第三人追償,。對本條可能有三種理解：一是，受害人需要通過訴訟等手段確定第三人不支付費(fèi)用,，才可以要求工傷保險(xiǎn)基金先行支付,。二是第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人只是形式上的條件，只要第三人表示不支付醫(yī)療費(fèi),，第三人就可以向工傷保險(xiǎn)基金主張工傷保險(xiǎn)待遇,。三是本條主要是從實(shí)體角度規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的主體，并沒有規(guī)定受害人必須向第三人主張侵權(quán)損害賠償,。按照法釋[2014]9號的規(guī)定,，受害人只要符合享受工傷保險(xiǎn)待遇的條件，工傷保險(xiǎn)基金就負(fù)有支付工傷保險(xiǎn)待遇的義務(wù),，與其是否向第三人主張侵權(quán)損害賠償沒有必然關(guān)系,。采取了第三種理解，符合社會(huì)保險(xiǎn)法的立法目的,。

二,、侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇案件的合并審理

第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷涉及的訴訟包括受害人向工傷保險(xiǎn)基金主張工傷保險(xiǎn)待遇、受害人向侵權(quán)人主張侵權(quán)損害賠償,、工傷保險(xiǎn)基金向侵權(quán)人追償該基金對受害人支付的相關(guān)費(fèi)用,。受害人向工傷保險(xiǎn)基金主張工傷保險(xiǎn)待遇的訴訟是行政訴訟，工傷保險(xiǎn)基金、受害人對第三人的訴訟是民事訴訟,。如果侵權(quán)損害賠償之訴和工傷保險(xiǎn)金給付之訴由同一法院管轄,，將二者合并審理，對各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作統(tǒng)一判決或裁定,，工傷保險(xiǎn)基金向侵權(quán)人的追償問題也可以一并解決,，可以節(jié)約司法資源，使當(dāng)事人免受訴累,，還可以避免不同程序中作出的判決互相矛盾,。實(shí)踐中，侵權(quán)損害賠償之訴和工傷保險(xiǎn)金給付之訴通常由不同的法院管轄,，此時(shí)需要分別審理,。在受害人向加害人提起的侵權(quán)損害賠償訴訟中，法院對是否構(gòu)成侵權(quán),、如何承擔(dān)責(zé)任等問題的處理可能會(huì)影響到工傷保險(xiǎn)基金是否能向加害人追償,。為了更好地解決各方的糾紛，法院可以依法通知工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)參加訴訟,，工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)也可以依法主動(dòng)參與受害人和加害人之間的訴訟活動(dòng),。

三、侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)各項(xiàng)目的確定

目前主要有四種模式,，一是替代模式,，即用工傷保險(xiǎn)替代侵權(quán)損害賠償；二是選擇模式,，即受害人只能選擇侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)其中的一種救濟(jì),。三是兼得模式，即受害人可以同時(shí)獲得侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇中的所有項(xiàng)目,，獲得“雙重賠償”,。四是補(bǔ)充模式，受害人可以同時(shí)通過侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)進(jìn)行救濟(jì),，但兩種途徑的賠償不是簡單疊加,，受害人最終獲得的賠償不能超過實(shí)際損失。

（一）我國立法,、司法和行政部門的立場分析

1.法律規(guī)定態(tài)度模糊

職業(yè)病防治法規(guī)定,，職業(yè)病病人除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律,，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的,，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。安全生產(chǎn)法規(guī)定,，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員,，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外,，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求,。對于這兩部法律的立場有不同的解讀,，有的認(rèn)為是采取兼得模式,，有的認(rèn)為是補(bǔ)充模式,。這兩個(gè)條文主要強(qiáng)調(diào)享受工傷保險(xiǎn)待遇并不排除主張民事賠償，并沒有規(guī)定是否可以就相同的項(xiàng)目如醫(yī)療費(fèi)等獲得重復(fù)賠償,。在具體負(fù)責(zé)該法起草工作的有關(guān)人員編著的書中對該條作了說明：“如果工傷保險(xiǎn)金不足以補(bǔ)償受害人的人身損害及經(jīng)濟(jì)損失,，依照有關(guān)民事法律應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模瑥臉I(yè)人員或其親屬有要求生產(chǎn)經(jīng)營單位給予賠償?shù)臋?quán)利”（卞耀武等著：《中華人民共和國安全生產(chǎn)法讀本》,，煤炭工業(yè)出版社2002年版,，第93頁），該說明采納的是補(bǔ)充模式,，很大程度上體現(xiàn)了立法原意,。這兩條雖然只是規(guī)定了用人單位的賠償問題，但可以間接說明立法者對第三人侵權(quán)責(zé)任和工傷保險(xiǎn)待遇關(guān)系的立場,。

2009年制定的侵權(quán)責(zé)任法沒有對此問題作規(guī)定,。2010年制定的社會(huì)保險(xiǎn)法只在第四十二條規(guī)定工傷保險(xiǎn)基金對先行支付的醫(yī)療費(fèi)有權(quán)向第三人追償，相當(dāng)于對醫(yī)療費(fèi)采取了補(bǔ)充模式,，但對其他費(fèi)用沒有規(guī)定,。

2.司法實(shí)踐立場迥異

最高人民法院2003年頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害,，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持。2006年最高人民法院關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償問題的答復(fù)（[2006]行他字第12號）提出,，根據(jù)安全生產(chǎn)法第四十八條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定,，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后,，可以按照工傷保險(xiǎn)條例第三十七條的規(guī)定,，向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請工傷保險(xiǎn)待遇補(bǔ)償。

最高院司法解釋和答復(fù)只是規(guī)定受害人可以主張侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇,，但是否可以對所有費(fèi)用均享受雙重賠償并沒有作明確規(guī)定,，所以司法實(shí)踐仍有不同的理解和適用。2006年的楊文偉訴寶十二冶人身損害賠償糾紛一案中,，上海市第二中級人民法院就判決受害人可以獲得雙重賠償,。雖然該案公布在最高人民法院公報(bào)上，但隨后的許多司法判決并沒有采納兼得模式,。例如,，在何樹民等與浙江雷博人力資源開發(fā)有限公司等工傷事故損害賠償糾紛上訴案（（2008）衢中民一終字第346號）中,，法院認(rèn)為最高院司法解釋并未明確規(guī)定兼得模式，并援引地方條例認(rèn)為應(yīng)按“總額補(bǔ)差”的辦法支付,。2010年6月上海市高級人民法院民一庭《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競合案件若干問題的解答》規(guī)定,，受害人在侵權(quán)損害賠償案件中已就相同并重復(fù)的賠償項(xiàng)目按照就高原則獲得足額賠償，在工傷保險(xiǎn)賠償中又主張賠償?shù)?，法院不予支持,，該解答也采取了補(bǔ)充模式。

社會(huì)保險(xiǎn)法第四十二條對醫(yī)療費(fèi)采取了補(bǔ)充模式,，因此即便最高院的司法解釋和答復(fù)采取的是兼得模式,，那么隨著社會(huì)保險(xiǎn)法的實(shí)施，至少在醫(yī)療費(fèi)方面,，該司法解釋和答復(fù)就不能再適用,，法釋[2014]9號也已經(jīng)明確了這一點(diǎn)。雖然法律和司法解釋對其他費(fèi)用如何適用沒有明確,，但最近的許多判決對許多費(fèi)用都采取了補(bǔ)充模式,，包括：姬傳恩等訴徐州天虹銀豐紡織有限公司工傷保險(xiǎn)待遇糾紛（（2013）豐民初字第1319號），水登液壓管件（常州）有限公司與孟祥高等工傷待遇糾紛（（2013）常民終字第1399號）,，何某某,、吳某某、付某某與成都市新津大通橋梁附件廠工傷保險(xiǎn)待遇糾紛（（2013）成民申字第193號）,，河南香雪海家電科技有限公司與董紀(jì)錄等工傷保險(xiǎn)待遇糾紛（（2014）商民一終字第43號）,。

3.行政機(jī)關(guān)傾向補(bǔ)充模式

據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，目前天津,、上海,、浙江、福建,、湖北,、山西、四川,、云南,、內(nèi)蒙古、吉林,、黑龍江等多個(gè)省,、自治區(qū)、直轄市關(guān)于工傷保險(xiǎn)的政府規(guī)章中采納了補(bǔ)充模式,，但在具體的項(xiàng)目上存在差異,，例如，上海市和福建省采取社會(huì)保險(xiǎn)法的表述,，規(guī)定醫(yī)療費(fèi)不能雙重賠償,。浙江省和吉林省規(guī)定了醫(yī)療費(fèi)（含康復(fù)費(fèi)）,、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)等多項(xiàng)費(fèi)用都不能雙重賠償,，其他幾個(gè)地方則是原則性規(guī)定社會(huì)保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額,，沒有列舉具體的費(fèi)用項(xiàng)目。

（二）兼得模式和補(bǔ)充模式分析

替代模式和選擇模式分別與上文關(guān)于救濟(jì)程序的模式一和模式三相同,，這兩種模式不符合我國的實(shí)踐情況,，不被立法、司法和學(xué)界普遍接受,。此處主要探討兼得模式和補(bǔ)充個(gè)模式,。

兼得模式主張,，受害人可以同時(shí)獲得侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇中的所有項(xiàng)目,，即所謂的“雙重賠償”。

兼得模式的第一個(gè)理由是,，工傷保險(xiǎn)與侵權(quán)損害賠償具有不同的法律性質(zhì),，不能相互補(bǔ)充。就像行政責(zé)任和民事責(zé)任不能互相替代,、罰款與賠償不能相互折抵一樣,，工傷保險(xiǎn)待遇不能抵扣人身損害賠償，反之亦然,，因?yàn)檫@是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的法律關(guān)系（張照東：“工傷案件賠償請求權(quán)競合問題研究”,，載《河北法學(xué)》2007年第3期）。雖然工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)損害賠償分別是基于社會(huì)保險(xiǎn)法和侵權(quán)責(zé)任法產(chǎn)生的兩種救濟(jì)途徑,，但二者都是為了賠償受害人損失,。罰款的主要目的是處罰，賠償?shù)闹饕饕康氖翘钛a(bǔ)損失,。侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇的關(guān)系與罰款和賠償?shù)年P(guān)系有著本質(zhì)的區(qū)別,。法律規(guī)定了兩種不同的救濟(jì)途徑，并不意味著允許受害人就同一種性質(zhì)的損害獲得雙重賠償,，這是兩個(gè)不同的問題,，不能混為一談。

兼得模式的第二個(gè)理由是,，人的生命和身體是無價(jià)的,，正是基于這種考慮，保險(xiǎn)法規(guī)定人身保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人可以同時(shí)獲得保險(xiǎn)人的給付和第三人的侵權(quán)損害賠償,，保險(xiǎn)人沒有追償權(quán),。再加上目前我國侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇水平都比較低，受害人獲得雙重賠償,，也不會(huì)超出其生命和身體受到的損害,。該理由有以下問題：第一,，商業(yè)人身保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)人無追償權(quán)制度在理論上和實(shí)踐中都不是絕對的。例如,，我國臺灣學(xué)者提出,，一般人身保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人無代位權(quán)，但在一些健康保險(xiǎn)和意外傷害險(xiǎn)中,，“關(guān)于醫(yī)療費(fèi)用,、分娩費(fèi)用或喪葬費(fèi)用等，可能采取‘實(shí)支實(shí)付’型之保險(xiǎn),，其保險(xiǎn)目的在于補(bǔ)償被保險(xiǎn)人因保險(xiǎn)事故發(fā)生所支出之費(fèi)用,。在此種實(shí)支實(shí)付型醫(yī)療費(fèi)用等保險(xiǎn)，與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)所承保的損害一樣,，均屬具體損害,，得以金錢價(jià)值客觀衡量其額度，……實(shí)有賦予保險(xiǎn)人代位權(quán)之必要”（江朝國：《“全民健康保險(xiǎn)法”第八十二條代位權(quán)之探討》,，載《月旦法學(xué)雜志》1995年8月第4期,，第98頁。轉(zhuǎn)引自陳聰富著：《侵權(quán)違法性與損害賠償》,，北京大學(xué)出版社2012年版,，第249頁）?！懊绹嚤ｋU(xiǎn)單已含有醫(yī)療給付之代位權(quán)條款,。德國法亦肯定，代位權(quán)對于以來損害保險(xiǎn)原則而給付之意外保險(xiǎn)或健康保險(xiǎn),，均有保險(xiǎn)人代位權(quán)之適用,。日本商法固然否定人身保險(xiǎn)保險(xiǎn)人之代位權(quán)，但關(guān)于實(shí)支實(shí)付型之‘健康保險(xiǎn)法’及‘國民健康保險(xiǎn)法’,，已采取保險(xiǎn)人代位求償之制度,。”（陳聰富著：《侵權(quán)違法性與損害賠償》,，北京大學(xué)出版社2012年版,，第255頁。）第二,，商業(yè)人身保險(xiǎn)以自愿為原則,，保險(xiǎn)人沒有追償權(quán)，但可以自主決定是否開展相關(guān)保險(xiǎn)業(yè)務(wù),，也可以通過費(fèi)率設(shè)計(jì)等途徑分散風(fēng)險(xiǎn),，保險(xiǎn)人無法支付保險(xiǎn)金的，還可以通過破產(chǎn)免除責(zé)任,。工傷保險(xiǎn)與商業(yè)人身保險(xiǎn)有本質(zhì)區(qū)別,，它是國家強(qiáng)制實(shí)施的,，由于直接涉及公共利益，需要考慮的因素更加復(fù)雜,，在費(fèi)率確定上要考慮用人單位的成本和對國民經(jīng)濟(jì)的影響,，在基金管理上必須確保基金安全和支付能力,，包括工傷保險(xiǎn)在內(nèi)的社會(huì)保險(xiǎn)的支付能力實(shí)際上都是以國家財(cái)政擔(dān)保為基礎(chǔ)的,。商業(yè)人身保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人無追償權(quán)的制度不能適用于社會(huì)保險(xiǎn)。有關(guān)費(fèi)用是否納入社會(huì)保險(xiǎn)支付范圍以及是否規(guī)定追償權(quán),，是國家綜合考慮保護(hù)勞動(dòng)者和維護(hù)社會(huì)保險(xiǎn)基金安全性的結(jié)果,。法律規(guī)定勞動(dòng)者在上下班途中遭遇第三人侵權(quán)屬于工傷保險(xiǎn)支付范疇，這本身就體現(xiàn)了對勞動(dòng)者的特殊保護(hù),，同時(shí)規(guī)定工傷保險(xiǎn)基金向第三人的追償權(quán),，受害人不能就有關(guān)損害獲得雙重賠償，在一定程度上維護(hù)了工傷保險(xiǎn)基金的安全,，在保護(hù)勞動(dòng)者和維護(hù)基金安全之間尋取得平衡,，不存在制度瑕疵。英國,、德國、法國,、意大利,、荷蘭、西班牙,、希臘,、瑞士、比利時(shí),、奧地利等都不允許受害人獲得雙重賠償,，規(guī)定社會(huì)保障機(jī)構(gòu)在可以在已支付的額度內(nèi)向第三人追償（【德】烏爾里希·馬格努斯主編：《社會(huì)保障法對侵權(quán)法的影響》,，李威娜譯,，中國法制出版社2012年版）。第三,，侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇都涉及實(shí)際支出的費(fèi)用,，包括醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi),、安裝傷殘輔助器具費(fèi)等,，這些費(fèi)用并非是對受害人生命或身體的賠償，讓受害人對這些費(fèi)用獲得雙重賠償,，既不符合這些費(fèi)用的性質(zhì),，也不符合損害賠償?shù)哪康?。雖然侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇存在賠償標(biāo)準(zhǔn)低的問題，但這種標(biāo)準(zhǔn)是對所有人適用的,，如果不適應(yīng)社會(huì)實(shí)際情況,，應(yīng)當(dāng)通過提高具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)來解決，企業(yè)或個(gè)人也可以通過參加商業(yè)保險(xiǎn)等途徑獲得救濟(jì)上的保障,，而非機(jī)械地采取侵權(quán)和工傷保險(xiǎn)的雙重賠償模式,。第四，法律制度的設(shè)計(jì)還要考慮社會(huì)效果,。賠償數(shù)額可以存在個(gè)體差異,，但受害人情況相似時(shí)差異不宜過大，否則容易引發(fā)社會(huì)矛盾,，在目前我國社會(huì)矛盾多元化的情況下尤其要考慮該問題,。如果一個(gè)人在工廠車間遭受工傷只能獲得工傷保險(xiǎn)待遇，而與其一起工作的同事在上下班途中發(fā)生交通事故構(gòu)成工傷卻可以獲得雙倍賠償,，容易給當(dāng)事人造成不公平感,，引發(fā)不必要的糾紛。我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的,，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金,，其中原因之一就是防止受害人之間相互攀比，避免同一事故中的眾多受害人之間賠償數(shù)額差距過大引發(fā)社會(huì)爭論,。

四,、結(jié)論：根據(jù)賠償項(xiàng)目的性質(zhì)和特點(diǎn)確定賠償內(nèi)容

應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體項(xiàng)目的性質(zhì)和特點(diǎn)確定計(jì)算方法。有的項(xiàng)目性質(zhì)相同,、且均以填補(bǔ)實(shí)際發(fā)生的損失為目的,，受害人不能獲得雙重賠償，而是以其中的最高額為限,，受害人獲得第三人賠償后又主張工傷保險(xiǎn)待遇的,，工傷保險(xiǎn)基金可相應(yīng)扣減受害人獲得的侵權(quán)損害賠償；工傷保險(xiǎn)基金先行支付的,，可就其中與侵權(quán)損害賠償重疊的項(xiàng)目向第三人追償,。有的項(xiàng)目雖然性質(zhì)相同，但如果不是單純?yōu)榱颂钛a(bǔ)實(shí)際損失,，受害人可以同時(shí)獲得,。

1.醫(yī)療費(fèi)等項(xiàng)目

侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇共有的項(xiàng)目包括醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)費(fèi),、護(hù)理費(fèi),、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、外地就醫(yī)的交通食宿費(fèi)、輔助器具費(fèi)（被害人傷殘時(shí)）,、喪葬費(fèi)（被害人死亡時(shí)）,。這些都是實(shí)際發(fā)生或者確定要發(fā)生的費(fèi)用，侵權(quán)損害賠償和工傷保險(xiǎn)待遇對這些費(fèi)用的賠償目的均是為了填補(bǔ)受害人實(shí)際損失,，受害人不能重復(fù)獲得賠償,。

有的提出，醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用的報(bào)銷需要票據(jù),，由于票據(jù)只有一份,，所以不能重復(fù)享受。筆者認(rèn)為,，不能重復(fù)享受是由該費(fèi)用的性質(zhì)決定的,，與票據(jù)沒有必然聯(lián)系，票據(jù)本質(zhì)上是起證據(jù)的作用,。第三人賠償受害人醫(yī)療費(fèi)時(shí)并不一定要求受害人提交票據(jù),，受害人通過第三人獲得損害賠償后，即使仍持有原始票據(jù),，也不能再享受相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇,。在計(jì)算具體數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)受害人利益最大化,。如果醫(yī)療費(fèi)共20萬元,，其中10萬元屬于工傷保險(xiǎn)支付范疇，10萬元不屬于工傷保險(xiǎn)藥物目錄范疇,，而侵權(quán)人由于財(cái)力問題只能賠償受害人15萬元,。此種情況下，宜將該15萬元賠償優(yōu)先用于支付不屬于工傷保險(xiǎn)藥物目錄范疇的費(fèi)用,，工傷保險(xiǎn)基金仍需要向受害人補(bǔ)充支付5萬元。

2.誤工費(fèi)

侵權(quán)損害賠償中誤工費(fèi)是為了賠償受害人因減少勞動(dòng)而損失的收入,。根據(jù)社會(huì)保險(xiǎn)法和工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定,，勞動(dòng)者因工傷停工留薪期間，原工資福利待遇不變,，由用人單位支付,。受害人在停工留薪期間的收入可能沒有實(shí)際減少，但其實(shí)是由用人單位承擔(dān)了本應(yīng)該由第三人賠償?shù)恼`工成本,。如果受害人從用人單位照常領(lǐng)取工資福利,，用人單位可以向第三人追償。

3.精神損害賠償?shù)惹謾?quán)損害賠償獨(dú)有的項(xiàng)目

精神損害賠償,、營養(yǎng)費(fèi),、受害人死亡時(shí)其親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等合理費(fèi)用（被害人死亡時(shí)）屬于侵權(quán)損害賠償中特有的項(xiàng)目,，不存在與工傷保險(xiǎn)待遇的重疊,。

4.工傷保險(xiǎn)待遇中的傷殘津貼

工傷保險(xiǎn)待遇中的傷殘津貼主要是向1至4級傷殘者（完全喪失勞動(dòng)能力）按月支付的津貼,。5至6級傷殘者保留與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，如果用人單位難以為其安排工作,，由用人單位（而非工傷保險(xiǎn)基金）按月支付傷殘津貼,。

傷殘津貼是為了彌補(bǔ)受害人因傷殘而受到的收入損失，與傷殘前的工資性質(zhì)相同,。如此界定傷殘津貼的性質(zhì),，主要有以下幾個(gè)理由：第一，傷殘津貼僅限于遭受工傷后與用人單位持續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系的人,，該條件與領(lǐng)取工資的條件相同,。因1至4級傷殘者完全喪失勞動(dòng)能力，法律規(guī)定用人單位不能與其解除勞動(dòng)關(guān)系,，也不為其安排具體工作,，直接由工傷保險(xiǎn)基金按月為其支付傷殘津貼。5至6級傷殘者保留與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系,，如果用人單位為其安排具體工作且領(lǐng)取工資的,，不能再領(lǐng)取傷殘津貼；如果勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束,，勞動(dòng)者只能領(lǐng)取一次性醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性就業(yè)補(bǔ)助金,，而不能領(lǐng)取傷殘津貼。第二,，傷殘津貼數(shù)額與工資數(shù)額差別不大（1至6級傷殘分別為其本人工資的90%,、85%、80%,、75%,、70%和60%），且其按月發(fā)放的方式也與工資相同,。工傷保險(xiǎn)條例第35條還規(guī)定,，傷殘津貼低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額,。第三,，傷殘津貼停發(fā)模式也與工資相同。工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定,，工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后,，停發(fā)傷殘津貼，按照國家有關(guān)規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,。第四,，用人單位需要為1至4級傷殘者繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)，其計(jì)算基數(shù)是傷殘津貼。這些特征都表明,，傷殘津貼實(shí)質(zhì)上是向重度傷殘者尤其是喪失勞動(dòng)能力的傷殘者支付的比原工資稍低的工資待遇,。這部分待遇是對喪失勞動(dòng)能力的勞動(dòng)者的特殊保護(hù)，是工傷保險(xiǎn)中特有的內(nèi)容,，與侵權(quán)損害賠償?shù)捻?xiàng)目不相重疊,，不存在受害人獲得雙重賠償，也不存在工傷保險(xiǎn)基金向第三人追償?shù)膯栴},。

5.工傷保險(xiǎn)待遇中的醫(yī)療補(bǔ)助金

根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定,，工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的支付條件是工傷達(dá)到5至10級傷殘，且與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系解除,。醫(yī)療補(bǔ)助金制度并非純粹為了賠償具體的醫(yī)療費(fèi)等損失,，而是一次性向勞動(dòng)者支付，即使日后工傷沒有復(fù)發(fā),，勞動(dòng)者也無需退回,。對勞動(dòng)者來說，醫(yī)療補(bǔ)助金屬于一種福利待遇,。勞動(dòng)者工傷復(fù)發(fā)的,，即使已經(jīng)獲得工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，也可以依照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定向第三人請求醫(yī)療費(fèi)等損害賠償,。同時(shí),，由于工傷保險(xiǎn)基金支付工傷醫(yī)療補(bǔ)助金后不會(huì)再向勞動(dòng)者追回，也就談不上向第三人追償了,。

工傷醫(yī)療補(bǔ)助金不足以支付全部醫(yī)療費(fèi)用時(shí),，受害人是否可以再向社會(huì)保險(xiǎn)基金主張工傷保險(xiǎn)待遇，法律沒有明確規(guī)定,。根據(jù)社會(huì)保險(xiǎn)條例第三十八條的規(guī)定,，工傷職工工傷復(fù)發(fā)可以享受醫(yī)療費(fèi)等工傷待遇。但該規(guī)定是否適用于勞動(dòng)者與用人單位勞動(dòng)關(guān)系終止的情形,，還不明確,，實(shí)踐中有不同做法。如果允許受害人再主張醫(yī)療費(fèi)用等工傷保險(xiǎn)待遇,，對該新的工傷保險(xiǎn)待遇與侵權(quán)責(zé)任賠償重疊的部分，社會(huì)保險(xiǎn)基金可向第三人追償,。

6.殘疾（死亡）賠償金和傷殘（工亡）補(bǔ)助金

受害人傷殘或死亡的,，侵權(quán)損害賠償包括殘疾（死亡）賠償金，工傷保險(xiǎn)待遇包括傷殘（死亡）補(bǔ)助金,。

關(guān)于殘疾（死亡）賠償金的性質(zhì)和作用,，有不同的認(rèn)識。勞動(dòng)能力喪失說認(rèn)為，人具有潛在或者顯在的勞動(dòng)能力并因此獲得收入（勞動(dòng)能力或者工作能力）,，而因侵害生命或者身體的行為導(dǎo)致喪失這種能力就可以理解為損害,。死傷損害說則認(rèn)為，生命或者身體侵害本身即死傷本身就是一種損害,，因生命侵害或者受傷而造成的損害不應(yīng)該分為財(cái)產(chǎn)性損害與精神性損害兩種,，而應(yīng)作為一個(gè)整體的非財(cái)產(chǎn)性損害（【日】吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯,，文元春校,，中國人民大學(xué)出版社2013年第4版，第69頁）,。我國侵權(quán)責(zé)任法上的殘疾（死亡）賠償金是針對人的生命,、身體的賠償，綜合了物質(zhì)賠償和精神撫慰的雙重功能,。

工傷保險(xiǎn)待遇中的傷殘（工亡）補(bǔ)助金雖然考慮到受害人或其親屬生活的需要,，但并非是針對具體的損失，而是針對傷殘或死亡本身的賠償,，體現(xiàn)了對身體和生命的尊重,，在性質(zhì)和目的上與侵權(quán)損害賠償中的殘疾（死亡）賠償金相似。

生命,、身體本身并不能用金錢計(jì)算,，根據(jù)客觀計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)得出的數(shù)額有高有低，但從賠償生命,、身體的角度來講,，不存在受害人（或其家屬）超額獲得的問題。因此,，受害人（或其家屬）可以同時(shí)獲得殘疾（死亡）賠償金和一次性傷殘（工亡）補(bǔ)助金,。

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