設(shè)備投放行為的商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)評析 文/ 上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所 張士海 一,、設(shè)備投放行為構(gòu)成商業(yè)賄賂的形式要件 本文指稱的設(shè)備投放有兩種情形：一是將設(shè)備所有權(quán)轉(zhuǎn)移給客戶,，如果客戶指定商品的采購量達(dá)標(biāo)，則無需支付對價(jià),，不達(dá)標(biāo),，則需按照約定部分支付或全部支付設(shè)備的對價(jià)；二是將設(shè)備的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給客戶,，如果客戶指定商品的采購量達(dá)標(biāo),，則無需支付使用費(fèi)或租金，不達(dá)標(biāo),，則需按照約定支付使用費(fèi),。 《反不正當(dāng)競爭法》（1993）（以下簡稱“競爭法”）第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的,，以行賄論處,；對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處,?！?國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（1996）（以下簡稱“暫行規(guī)定”）第二條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品,。本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂,，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。前款所稱財(cái)物,，是指現(xiàn)金和實(shí)物,，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi),、宣傳費(fèi),、贊助費(fèi)、科研費(fèi),、勞務(wù)費(fèi),、咨詢費(fèi)、傭金等名義,，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式,，給付對方單位或者個(gè)人的財(cái)物,。” 暫行規(guī)定第八條規(guī)定：“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€(gè)人附贈現(xiàn)金或者物品,。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外,。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為,?！?由上述規(guī)定可見，只要經(jīng)營者之間存在商品購銷關(guān)系（包括間接購銷關(guān)系）,，支付了交易對價(jià)之外的其他好處,，而該等好處不滿足“符合商業(yè)慣例”、“小額”,、“廣告禮品”的豁免條件,，均符合中國法律規(guī)定的商業(yè)賄賂的形式要件，均有可能會被當(dāng)?shù)貓?zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為而加以處罰,。 可以借用刑法上的犯罪構(gòu)成要件分析工具理解商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件,，即： 主體：行賄人為“經(jīng)營者”，根據(jù)工商總局的有關(guān)案件請示的答復(fù)及執(zhí)法實(shí)踐,，競爭法意義的“經(jīng)營者”不限于營利性的有合法經(jīng)營資質(zhì)的單位,，任何從事經(jīng)營性活動的個(gè)人、非營利性單位均是“經(jīng)營者”,，受到競爭法的調(diào)整,；根據(jù)暫行規(guī)定第九條的規(guī)定，受賄人為“有關(guān)單位或者個(gè)人”,，《國家工商行政管理總局關(guān)于公辦學(xué)校收受商業(yè)賄賂行為是否受<反不正當(dāng)競爭法>調(diào)整問題的答復(fù)》（工商公字[2006]90號）中明確,，“國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第二款中的‘有關(guān)單位’，是指在商品交易中收受商業(yè)賄賂的單位,，不受單位性質(zhì)的限制,。無論是公辦學(xué)校，還是其他性質(zhì)的學(xué)校,，只要在購買商品（包括購買書籍）時(shí)收受商品銷售者給予的商業(yè)賄賂,，就可以按照《反不正當(dāng)競爭法》和國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定予以處理?！?同樣,，醫(yī)院、新華書店等均受到競爭法的調(diào)整,，而且不乏案例,。 主觀方面：表現(xiàn)為故意，且目的很明確,，即為“銷售或者購買商品”,，換言之，為爭取交易機(jī)會,。
客體：公平競爭的市場秩序,、競爭者的公平競爭權(quán)、消費(fèi)者權(quán)益,。 客觀方面：通過不正當(dāng)利益給付引誘對方單位的交易選擇,，使得競爭偏離質(zhì)量、價(jià)格和服務(wù),。 基于上述分析,，設(shè)備投放行為被認(rèn)定為商業(yè)賄賂的可能性較高。 二,、商業(yè)賄賂的法律后果 一旦設(shè)備投放被認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為將面臨以下法律后果： 民法侵權(quán)賠償及合同無效的責(zé)任,。未被認(rèn)定進(jìn)行行賄的競爭者可以公平競爭權(quán)侵權(quán)為由發(fā)起侵權(quán)之訴要求賠償，已有多個(gè)司法判例支持,，如《東莞寶某某電鍍設(shè)備有限公司與深圳中某某機(jī)械設(shè)備有限公司商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛上訴案》（ (2011)深中法知民終字第368號）,。交易相關(guān)單位中無過錯(cuò)乙方可以主張合同無效，如《北京某某公司訴重慶某某局技術(shù)服務(wù)合同糾紛案》（(2011)渝一中法民初字第4號）,。 行政處罰,。根據(jù)競爭法第二十二條的規(guī)定，商業(yè)賄賂行為的處罰辦法為罰款人民幣1-20萬元,，沒收違法所得,。違法所得的計(jì)算辦法詳見《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（國家工商行政管理總局令第37號，2008）,。 刑事處罰,。如果設(shè)備被投放至國有單位，如公立醫(yī)院,，根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）第三百九十一條及《最高人民檢察院關(guān)于行賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（2000）的規(guī)定,，單位對國有單位行賄超過人民幣20萬元或者在人民幣10萬-20萬之間但存在“為謀取非法利益而行賄，向三人以上行賄,，向黨政機(jī)關(guān),、司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)行賄,，致使國家或者社會利益遭受重大損失”的情形之一,，將被立案追究單位及單位主管人員、直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任,。 商譽(yù)損失,。從去年10月開始，工商機(jī)關(guān)已經(jīng)開始上網(wǎng)公開行政處罰文書,，同時(shí),，法院也改變了以往公示判決書不披露企業(yè)全名的做法,，現(xiàn)在上網(wǎng)公開的判決書均披露全名。 商業(yè)機(jī)會損失,。一旦被認(rèn)定為商業(yè)賄賂,，會對日后的投標(biāo)產(chǎn)生影響，特別是一些行業(yè)正在建立和完善“黑名單”制度,，如《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步深化治理醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂工作的通知》（衛(wèi)辦發(fā)[2010]59號）第六條規(guī)定：“各省級衛(wèi)生行政部門要嚴(yán)格執(zhí)行衛(wèi)生部《關(guān)于建立醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》（衛(wèi)政法發(fā)[2007]28號）,，已經(jīng)建立商業(yè)賄賂不良記錄制度的省（區(qū),、市）,，要繼續(xù)完善、規(guī)范管理,；尚未建立的,，要積極創(chuàng)造條件，加快工作進(jìn)度,，務(wù)必在今年內(nèi)建立本行政區(qū)域醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄制度,。 三、 設(shè)備投放個(gè)案是否構(gòu)成商業(yè)賄賂評價(jià)要點(diǎn) 如果認(rèn)定個(gè)案當(dāng)中的設(shè)備投放行為構(gòu)成商業(yè)賄賂,，該設(shè)備投放行為須符合現(xiàn)行法律規(guī)定的商業(yè)賄賂行為的形式要件,。但是，由于現(xiàn)行的競爭法為1993年制定,，已經(jīng)有明顯的滯后性,，認(rèn)定商業(yè)賄賂并進(jìn)行處罰，還因充分考慮涉案行為的反競爭性,，即從競爭法和其他反商業(yè)賄賂的立法目的對涉案行為進(jìn)行考察,，重點(diǎn)是： 1.涉案行為是否對其他競爭者產(chǎn)生了公平競爭的侵害，是否限制或排除了競爭,； 2.涉案行為是否侵害了消費(fèi)者的權(quán)益,； 3.涉案行為是否違背了自愿、平等,、公平,、誠實(shí)信用的原則及公認(rèn)的商業(yè)道德。 競爭法通過調(diào)整經(jīng)營者之間的關(guān)系,，維護(hù)和促進(jìn)公平競爭秩序,，從而優(yōu)化資源配置，激發(fā)競爭者創(chuàng)造社會財(cái)富的動機(jī),，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會公共利益和消費(fèi)者福利,。評價(jià)具體行為的競爭法上的違法性，必須考慮上述因素。 可以參考《國家工商行政管理局關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費(fèi)”,、“停車費(fèi)”等費(fèi)用定性處理問題的答復(fù)》（工商公字[1999]第170號）,，其中有以下表述： “《反不正當(dāng)競爭法》第八條禁止經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂的行為，其實(shí)質(zhì)是禁止經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)睦嬉T交易,。經(jīng)營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個(gè)人,，還是給予與交易行為密切相關(guān)的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入賬,，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質(zhì)量,、價(jià)格,、服務(wù)等方面的公平競爭，就構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第八條禁止的商業(yè)賄賂,?！?/p> 原文刊載于《工商行政管理》2015年第13期 |
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