案情簡介
　　辦案機關(guān)：北京市工商局豐臺分局
　　處罰時間：2017年10月30日
　　處罰結(jié)果：沒收違法所得437750.66元,，并處罰款20萬元
　　2013年11月19日，A公司與B醫(yī)院簽訂了《產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)合作協(xié)議》,。協(xié)議中主要約定：“（一）A公司是B醫(yī)院的唯一指定合作伙伴,，協(xié)議合作內(nèi)容具有排他性；（二）A公司承諾將產(chǎn)科VIP病房收費服務(wù)項目交易額的15%上交給B醫(yī)院作為項目管理費,?！?br data-filtered='filtered'>　　2013年12月1日至2016年2月24日期間，B醫(yī)院收取產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)費共計1216450元,。B醫(yī)院在扣除18.24萬元的項目管理費后,，以現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬的方式給付A公司1034050元，B醫(yī)院將18.24萬元計入賬冊“其他業(yè)務(wù)收入”科目,，未給A公司開具收取18.24萬元項目管理費的票據(jù),。A公司給B醫(yī)院開具了1034050元的陪護(hù)費、服務(wù)費的發(fā)票,，并計入“主營業(yè)務(wù)收入”科目,，沒有將給付B醫(yī)院的18.24萬元項目管理費計入賬目。A公司繳納稅款55149.34元,。
　　2016年2月25日至2017年2月28日期間不再由B醫(yī)院收取產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)費,，A公司自行收取產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)費，期間共收取陪護(hù)費58.36萬元,，A公司未將自行收取的陪護(hù)費計入會計賬目,。A公司在2016年2月25日至2017年2月28日期間未向B醫(yī)院支付項目管理費。
　　2013年12月1日至2017年2月28日期間,，A公司在B醫(yī)院產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)的經(jīng)營活動中共收取1800050元陪護(hù)費,，支付陪護(hù)人員工資及飯費共計1124750元，支付B醫(yī)院項目管理費18.24萬元,，繳納稅共計55149.34元,，獲得違法所得437750.66元,。
　　北京市工商局豐臺分局認(rèn)為，A公司的上述行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定,，屬于收受商業(yè)賄賂的行為,。2017年10月，該分局依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條之規(guī)定對A公司作出行政處罰,。
　　今年1月1日,，新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》正式開始實施。新《反不正當(dāng)競爭法》結(jié)合實際情況,，充分吸收和借鑒了相關(guān)司法判例以及國家工商總局相關(guān)規(guī)定和答復(fù)精神,，對商業(yè)賄賂的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了補充完善，使商業(yè)賄賂的定義更明晰,，有利于基層部門加強執(zhí)法工作,。
　　去年10月，北京市工商局豐臺分局查處了一起商業(yè)賄賂案,。由于此類型的案件相對普遍,，如何適用新《反不正當(dāng)競爭法》查辦同類案件，是辦案機關(guān)著重研究的課題,。筆者對此案適用新《反不正當(dāng)競爭法》予以分析,，以拋磚引玉。

爭議焦點一：A公司的行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂
　　原《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定,，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品,。本案中，A公司支付管理費獲得交易機會的行為顯然違反了上述規(guī)定,。但《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款規(guī)定,，本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為,。本案中,，B醫(yī)院不是A公司輸出服務(wù)的交易對象，表面上看又不符合商業(yè)賄賂的定義,，而原《反不正當(dāng)競爭法》對于商業(yè)賄賂的對象并無明確規(guī)定,。
　　筆者認(rèn)為，從商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件來看,，A公司的行為已經(jīng)構(gòu)成商業(yè)賄賂,。
　　從主體方面看，行賄人和受賄人是商業(yè)賄賂的主體,。對于行賄人,，只能是特殊主體——經(jīng)營者。本案中，A公司符合市場主體地位,，符合經(jīng)營者條件,。對于受賄人，根據(jù)國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第四條“任何單位或者個人在銷售或者購買商品時不得收受或者索取賄賂”,，是普通主體,，不僅限于經(jīng)營者。本案中,，B醫(yī)院符合受賄單位的構(gòu)成要件,。
　　從主觀方面看，商業(yè)賄賂行為由行為人故意作為構(gòu)成,，是行為人為了非法利益而故意所為。行賄者表現(xiàn)為為了爭取本不應(yīng)當(dāng)或不可能或不一定得到的交易機會和交易優(yōu)惠條件而給付對方財物或利益,。受賄者表現(xiàn)為利用交易優(yōu)勢或職務(wù)上便利,，索取或者非法接受他人財物或利益而為他人提供交易機會或交易優(yōu)惠條件。本案中,，B醫(yī)院與A公司簽訂的合同中約定：“A公司應(yīng)合理利用B醫(yī)院免費提供的固定場所宣傳A公司服務(wù)項目”“A公司承諾將產(chǎn)科VIP病房收費服務(wù)項目交易額的15%上交給B醫(yī)院作為項目管理費……”這些約定表明,，B醫(yī)院與A公司的主觀意圖明顯，即A公司為了獲得交易或者交易機會給予B醫(yī)院管理費的意思表示,。從B醫(yī)院會計記賬憑證顯示,，B醫(yī)院將18.24萬元作為“A公司返款”入賬至B醫(yī)院其他收入科目中，證明B醫(yī)院收取A公司返款的意思表示明確,。
　　從客體方面看,，商業(yè)賄賂行為侵害的客體為基于商品質(zhì)量、價格,、服務(wù)等方面的公平競爭市場秩序,。本案中，B醫(yī)院利用自身優(yōu)勢資源,，為A公司提供了便利條件,，施加了影響力，客觀上增加了A公司與孕產(chǎn)婦的交易機會,，促進(jìn)了二者之間的交易,。當(dāng)事人的上述行為干擾了正常的市場經(jīng)濟秩序，擾亂了市場交易中自愿,、平等,、有償?shù)幕驹瓌t。
　　從客觀方面看,，賄賂行為一經(jīng)發(fā)生即告成立,。不論該行為發(fā)生在交易之前或之后，也不論行賄人所要實現(xiàn)的交易目的是否達(dá)到,。相關(guān)證據(jù)表明,，B醫(yī)院與A公司均獲得利益,，即賄賂行為的客觀方面已經(jīng)形成。
　　綜上所述,，本案A公司作為給予賄賂的主體,，主觀上通過給付管理費達(dá)到了商業(yè)目的，獲得了交易機會,，獲取了經(jīng)濟利益,，客觀上排擠了其他競爭對手，損害了其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益,，擾亂了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序,，違背了誠實信用的市場交易原則，屬于商業(yè)賄賂行為,。

爭議焦點二：B醫(yī)院收取的這筆管理費是回扣嗎
　　回扣是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金,、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。認(rèn)定回扣有兩個要件：回扣是賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款,，回扣是在賬外暗中給予和收受的,。“賬外暗中”是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載,，包括不記入財務(wù)賬,、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)賬或者做假賬等。
　　本案中,，A公司雖然沒有將給予B醫(yī)院的管理費入賬,，但A公司輸出服務(wù)的對象是孕產(chǎn)婦（消費者）,，B醫(yī)院不是A公司輸出服務(wù)的交易對象,。按照回扣的定義,，回扣是交易行為的買賣雙方在經(jīng)營活動中發(fā)生的,，所以筆者認(rèn)為B醫(yī)院收取A公司的管理費不是收取回扣行為。

新《反不正當(dāng)競爭法》帶來的啟示
　　新《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂的定義和表現(xiàn)形式作了明確的規(guī)定,。該法第七條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人,，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人,；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個人?！?br data-filtered='filtered'>　　本案中，B醫(yī)院屬于“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位”,，其為A公司謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢的行為屬于商業(yè)賄賂行為,。筆者認(rèn)為,，A公司、B醫(yī)院與孕產(chǎn)婦三方構(gòu)成了利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個人的賄賂行為,。此行為有四個特點：一是三方中的一方不是直接的交易雙方當(dāng)事人。本案中,，B醫(yī)院即為非交易雙方當(dāng)事人,。二是收受賄賂方屬于與交易行為密切相關(guān)的其他人，能夠起到促進(jìn)交易完成的作用,。本案中，B醫(yī)院利用自身優(yōu)勢地位和影響力,，為A公司提供交易環(huán)境,，客觀上促成了A公司與孕產(chǎn)婦的交易機會,，使A公司獲得了競爭優(yōu)勢。三是獲得了超出自身勞務(wù)范疇的報酬,。B醫(yī)院并無介紹月嫂的相關(guān)資質(zhì)和義務(wù)，其獲得的18.24萬元的管理費不屬于傭金的范疇,，屬于受賄款。四是客觀上破壞了公平競爭的市場秩序,，排擠了其他經(jīng)營者,。本案中,，A公司與B醫(yī)院之間的協(xié)議已經(jīng)起到了排擠其他經(jīng)營者,，增加交易機會的作用，取得了競爭優(yōu)勢,，客觀上破壞了公平競爭的市場秩序,。
　　在工商和市場監(jiān)管部門以往查辦的商業(yè)賄賂案件中，屬于“交易相對方的工作人員”的案例包括醫(yī)生收取醫(yī)藥公司醫(yī)藥代表的紅包,，屬于“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”的案例有物業(yè)公司在寬帶進(jìn)社區(qū)中收取寬帶公司的費用及學(xué)校收取校服廠家的費用、收取學(xué)生營養(yǎng)餐廠家的費用等行為,，屬于“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個人”的案例有導(dǎo)游司機收取購物店人頭費,、醫(yī)院收取勞務(wù)公司或者月嫂公司的服務(wù)費和管理費、招投標(biāo)單位的決策人收取好處從而決定競標(biāo)者,、酒店收取酒商的開瓶費和買斷費等,。
　　新《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂的對象作了系統(tǒng)梳理，明確了三類主體可作為商業(yè)賄賂的對象,，突出了商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征,，即只有以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢為目的進(jìn)行的賄賂行為才可能構(gòu)成新《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的商業(yè)賄賂行為，同時需要將商業(yè)賄賂與合法的傭金,、折扣區(qū)分開來,。新《反不正當(dāng)競爭法》對更好地把握商業(yè)賄賂的本質(zhì)和促進(jìn)市場經(jīng)濟有序健康發(fā)展具有十分重要的意義。未來工商和市場監(jiān)管部門針對商業(yè)賄賂的執(zhí)法工作,，還需依據(jù)工商總局出臺的相關(guān)規(guī)定,，在具體的執(zhí)法實踐中豐富發(fā)展。

□北京市工商局豐臺分局
　　馮書禮 曹智明