編者按：美國聯邦最高法院的同性婚姻判決已在朋友圈刷屏,，許多朋友也對安東尼·肯尼迪大法官的判詞津津樂道,，“居然還引用孔夫子……”,。其實,，作為最高法院最“國際化”和“文藝范”的成員,，傲嬌的肯尼迪老先生一直喜歡在判詞上下功夫,，還屢屢因引用外國判例而被保守派批評,。姑且拋出幾年前為他寫的一則小傳,，豐富中國讀者對這位多面大法官的理解,。

作 者 | 何 帆（最高人民法院法官）

多年前,，小威廉·布倫南大法官曾問法官助理一個問題：“在聯邦最高法院，什么法律最重要,？”助理們面面相覷,?！把哉撟杂蓷l款？”“平等保護條款,？”“權力分立條款,？”大法官一一搖頭,，然后揭曉謎底：“是5票,！5票法則（Rule of Five）,！有了5票,，你就可以在這個地方為所欲為,！”按照布倫南的說法,，9個大法官中,，有5個大法官說憲法是什么樣子，憲法就是什么樣子,。

的確,，在聯邦最高法院，如果出現4比4的僵持局面,，第5票最為關鍵。所以,，但凡重大爭議案件,，歷來是由中間派說了算,，如20世紀80年代的小路易斯·鮑威爾大法官,，20世紀90年代的桑德拉·戴·奧康納大法官,。可以說,，法院內部的意識形態(tài)越是對立,，自由,、保守兩派力量越是均衡,，中間派就越有實權,。

在當代美國最高法院，羅伯茨,、斯卡利亞,、托馬斯,、阿利托是硬邦邦的保守派,，金斯伯格、布雷耶,、索托馬約爾,、卡根是響當當的自由派,，惟有安東尼·肯尼迪大法官是立場飄忽不定的“搖擺票”（swing vote）,、“騎墻派”。過去十幾年中,，許多重大案件都由肯尼迪一票定乾坤,。難怪有人開玩笑說聯邦最高法院哪里是什么“羅伯茨法院”,，應該被叫做“肯尼迪法院”。

要說肯尼迪的司法立場,，還真很難用保守或自由來概括。21世紀前5年,，肯尼迪還經常偏向自由派一方。2005年,，另一個中間派大法官奧康納退休后,，肯尼迪卻逐漸右傾，導致聯邦最高法院日趨保守,。

以2008年至2009年開庭期為例,，最高法院作出的74個判決中,，一半以5票對4票或6票對3票達成?？夏岬洗蠓ü僭?2%的案件中都位于多數方,。23個5票對4票的判決中,，他只在5起案件中處于少數方。有16起案件,，肯尼迪都是關鍵的第5票,。他5次站在自由派這邊,，11次支持了保守派,。所以說，聯邦最高法院目前的保守傾向,，肯尼迪絕對是最大的推波助瀾者,。

但是,，如果真把肯尼迪理解為一個中庸、保守的人,，未免流于表面。事實上,，9位大法官中,，要論國際化程度，肯尼迪絕對排在前兩位,。每年夏天,，他都要赴奧地利講學,，還時常去其他國家進行司法交流,。就連已故首席大法官倫奎斯特的遺體送別儀式，他都因在中國訪問而未能及時趕回,。更能證明肯尼迪國際化傾向的是,，在許多重要判決中,，肯尼迪時常援引國際公約、國外判例與各國法律,，即便因此遭到保守派大法官與參議員的猛烈炮轟,，甚至受到彈劾威脅，他仍然樂此不疲,。

其實，羅納德·里根總統(tǒng)1987年提名肯尼迪出任大法官時,，沒有人預料他會成為一個國際主義者,。恰恰相反,，在此之前,，許多人以為他會在加州首府薩克拉門托終老一生。

薩克拉門托“宅男”

1936年7月23日,，安東尼·肯尼迪出生于加州薩克拉門托,。父親巴德·肯尼迪是一名成功的律師，也是當地制酒業(yè)在加州議會的說客,?？夏岬系哪赣H從斯坦福大學畢業(yè)后，原本在加州議會擔任秘書,，在那里與巴德相遇,、相戀。兩人于1932年結婚,，育有兩子一女,，肯尼迪排行老二。

20世紀40年代,，老肯尼迪家儼然是政治人物,、民權人士與社會活動家的聚集地，各界名流川流不息,。其中之一即是時任加州州長的厄爾·沃倫,。十多年后，厄爾·沃倫出任聯邦最高法院首席大法官,，并成為最高法院自由派的領軍人物,。幾十年后，另一位加州州長羅納德·里根成為總統(tǒng),，并提名肯尼迪出任大法官,，目的就是為了推翻沃倫法院當年創(chuàng)下的一系列自由傾向的先例,。從這個角度講，歷史確實充滿了戲劇性,。

肯尼迪從小就被父母刻意栽培,。在父母安排下，肯尼迪讀小學期間就時常在州議會替議員們打雜,。父親出庭時也經常會帶上他,。未來的大法官在讀高中之前就對陪審團審判的流程耳熏目染、耳熟能詳,。作為高中生的肯尼迪品學兼優(yōu),，年年都拿獎學金。當年的玩伴曾回憶：“這小子特別老實,，我們調皮搗蛋,、上天入地時，他都乖乖回家去了,?！笨夏岬虾髞硪舱{侃說父母對他的循規(guī)蹈矩特別失望，認為一個人年輕時越守規(guī)矩就越沒出息,。父親甚至拿出100美元,，聲稱如果肯尼迪能干出讓父母去警察局“撈”他的事，就把這筆錢獎給他,。

少年肯尼迪的夢想,，是考上母親的母校斯坦福大學,，長大后成為父親那樣的律師,。第一個夢想很快變成現實。他只用3年時間就在斯坦福大學修完了歷史與政治科學專業(yè)的全部課程,。父親認為他還年輕,，不宜太早進入法學院學習，便送他去倫敦經濟學院讀了一年書,。那里的學生思想之活躍,，政治辯論程度之激烈，令小肯尼迪既大開眼界,，又樂在其中,。1958年，肯尼迪返回斯坦福,，拿到了學士學位,，接著又進入哈佛法學院，并于1961年以優(yōu)異成績畢業(yè),。與當時許多學術明星不同的是,，肯尼迪從未做過法律評論編輯,。

在加州國民警衛(wèi)隊服役6個月后，肯尼迪在舊金山開始了自己的律師生涯,。1963年,，因父親猝死于心臟病，肯尼迪返回薩克拉門托執(zhí)業(yè),。在那里,，肯尼迪一度子承父業(yè)，做起了政治說客,。盡管工作非常出色,，但肯尼迪實在不喜歡扮演那種勾心斗角、左右逢源的角色,，逐步淡出了這項業(yè)務,。1965年，當地的太平洋大學麥克喬治法學院向肯尼迪發(fā)出邀請,，希望他出任該院兼職教授,，負責憲法學的教學。

肯尼迪欣然接受這一邀請,，開始了兼職教學生涯,。學生們驚訝地發(fā)現，這位年僅29歲的青年教授在教學方面極具天賦,，不用看講義就能滔滔不絕講上3小時美國憲法,。

1963年，肯尼迪與斯坦福畢業(yè)生瑪麗·珍妮·戴維斯結婚,，他們后來生下的3個小孩,，也全部考上了斯坦福大學，可謂“斯坦福之家”,?？夏岬戏驄D與兒女們一直住在自家祖居，那里也是他度過美好童年的地方,。

機會來臨了

與父親一樣,，肯尼迪也是位共和黨人，雖然他在政治上并不活躍,。20世紀70年代,，肯尼迪受州長羅納德·里根邀請起草了一份限稅法案。其間,，他在憲法問題上的精湛造詣給里根留下深刻印象,。

1975年，當第九巡回上訴法院出現職位空缺時,，里根立刻向杰拉德·福特總統(tǒng)推薦肯尼迪出任該院法官,?？夏岬仙先螘r才剛滿38歲，是全美最年輕的上訴法院法官,。連肯尼迪自己都沒有想到的是,，他在上訴法院一待就是13個年頭。

當時,，第九巡回上訴法院以自由派法官居多,。肯尼迪雖然立場保守,，但思維活躍,，尊重先例，不迎合任何政治派別,。13年間,，他共發(fā)布過430份判決意見。其中最重要的是1980年的“移民歸化署訴查德哈”一案,?？夏岬吓卸ǎ瑖鴷€別機構阻止行政分支決定的“立法否決權”,，是違反憲法分權原則的行為,。1983年，聯邦最高法院宣布維持原判,。另一起吸引公眾眼球的判決是“貝勒訴麥登道夫”一案,。肯尼迪判定,，美國海軍禁止同性軍人性行為的禁令符合憲法,，但是，他不認為法律應當禁止同性平民之間的性行為,。

1987年6月,，聯邦最高法院的“搖擺票”、中間派大法官小路易斯·鮑威爾宣布辭職,。里根完全沒有意識到“搖擺票”席位對民主黨的重要性，居然提名著名憲法原旨主義者,、極端保守派人物羅伯特·博克接任,。

里根的提名剛一宣布，參議院司法委員會成員,、參議員愛德華·肯尼迪就發(fā)表電視講話稱：“羅伯特·博克的美國是這樣一片土地,，婦女被迫去窮街陋巷偷偷墮胎，黑人要在被隔離的角落吃午飯,，流氓警察會在半夜突然闖進公民家中搜查,，學校里不能教授進化論,，作家和藝術家要受政府突發(fā)奇想的審查，聯邦法院的大門將對千百萬公民關閉,，對他們來說,，司法機關可是個人權利的惟一保護者，而個人權利則是我們民主制度的核心,?！?/p>

果不其然，里根對博克的提名在參議院遭到民主黨強烈阻擊,，最終以42票對58票被否決,。博克之后，里根又打算提名哥倫比亞上訴法院法官道格拉斯·金斯伯格,，但后者很快被查出曾吸食大麻,，提名再次付諸東流。

1987年11月,，機會終于來到肯尼迪面前,。里根宣布提名這位加州老友出任最高法院大法官，盛贊肯尼迪是一位“真正的保守派人士”,。與之前氣勢洶洶,、咄咄逼人的羅伯特·博克相比，肯尼迪更為和藹可親,，平易近人,。盡管他的判決意見總體趨向保守，但相對溫和,，涉及面也比較窄,，贏得了參議院司法委員會成員的一致好評。1988年2月3日,，參議院以97票對0票通過了對肯尼迪的任命,。

詞不華麗誓不休

如果一定要選一個漢語詞匯形容肯尼迪大法官的個性，“悶騷”二字無疑最為貼切,。他的個性糅合了多重要素：既熱情四射又雄心勃勃,，既天真浪漫又鄭重其事，講求生活品質,，對個人才學頗為自負,，時刻希望處在聚光燈的中央。即便是自己的辦公室,，他也要鋪上大紅色地毯,，掛滿從國家美術館借來的珍貴油畫，唯恐別人覺得他品位不夠高,。

初入最高法院,，肯尼迪仍給人以中間保守派的印象,。他支持死刑，排斥墮胎與種族平權措施,，但并不跟風,，有自己的主見，有時還帶著些理想主義色彩,。在1989年的焚燒國旗案中,，他站在多數大法官一方，認為焚燒國旗也是公民行使言論自由的方式之一,，“國旗庇護鄙視它的人”,。但是，他在協同意見中也坦陳：“最艱難的事情,，莫過于作出那些你內心并不喜歡的判決,。我作出這一判決，僅僅因為這的確是一項憲法權利,，是白紙黑字寫在憲法上的權利,。”

在墮胎問題上,，肯尼迪的態(tài)度也是如此糾結,。他內心并不贊同墮胎，卻從未質疑憲法是否應當維護這一權利,。在1992年的凱西案中,，肯尼迪聯合奧康納、蘇特,，成功阻止了保守派大法官推翻羅伊案的努力,。判決作出后，許多保守派驚呼看走了眼,，以為肯尼迪與蘇特大法官一樣,，雖然由共和黨總統(tǒng)提名，卻是“潛伏”在最高法院的自由派,。

事實上,，將肯尼迪卷入爭議漩渦的不止是他對墮胎的立場，還有他那力求華麗卻風格晦澀的文風,。與其他大法官的低調作風不同的是,，肯尼迪熱衷充當公眾人物，喜歡自己的判決意見被報刊轉載,。為了想出一句能被《紐約時報》轉引的好句子，肯尼迪時常在判決書草稿前字斟句酌,，絞盡腦汁,。在凱西案的判決意見中,，肯尼迪便提及：“躊躇遲疑的司法理念將使自由無處容身?！彼€聲稱：“自由之核心,，是個人對生存、生活意義,、宇宙乃至人類生命奧秘等概念進行自我界定的權利,。”

性格耿直的斯卡利亞大法官實在看不慣這種“文縐縐”的風格,，干脆將上面那段話諷刺為“那著名的載有美妙的人類生命奧秘的一段兒”,。即便是肯尼迪的同盟者也對他婉言相勸，希望他的行文風格盡量平實舒緩,，少些無意義的華麗辭藻,。

2000年的布什訴戈爾案中，肯尼迪愛慕虛榮的個性被發(fā)揮到極致,。案件還在地方法院審理時,，肯尼迪就興奮不已，不斷以備忘錄形式向其他大法官通報案情,，表現出躍躍欲試,、急于介入選舉訴訟的傾向。明眼人都能看出他對這個案子的渴望,。在肯尼迪與其他保守派大法官的推動下,，聯邦最高法院最終受理此案，并通過禁止佛羅里達州重新計算選票,，成功將小布什送上總統(tǒng)寶座,。判決做出后，聯邦最高法院受到激烈批評,。公眾普遍認為,，司法不該過分介入政治，是大法官們協助小布什“竊取了大選成果”,。對這些批評,，肯尼迪表面不做回應，內心卻十分痛苦,，時常借外出授課的機會,，逃避華盛頓黑云壓城的政治氣氛。

國際化的大法官

其實,，早在1987年,，肯尼迪就參加了麥克喬治法學院的一個暑期項目，在奧地利薩爾茨堡大學為當地法學院學生講述“歐美基本權利”課程。即便在成為大法官后,，每年暑假,，肯尼迪都會攜妻趕往歐洲。在那里,，他經常接觸國外法官,，感受到多元法律文化的碰撞。2000年后,，或是接受邀請,，或是主動參訪，肯尼迪出國交流的頻率明顯增加,，這些都使他的司法理念逐步產生變化,。

變化很快反映在2003年的勞倫斯訴德克薩斯州案中。在這起案件里,，肯尼迪不僅討論了憲法相關條文的含義,，還援引了歐洲人權法院的判例，證明禁止同性之間性行為的法律既違反了美國憲法,，也違反了《歐洲人權公約》,。

2005年，肯尼迪又在羅珀訴西蒙斯案中投出關鍵一票,，宣布處決18歲以下未成年人構成“殘忍與異常刑罰”,。在判決意見中，肯尼迪再次援引大量外國法律,，并指出,，1990年以來，在處決未成年犯問題上,，美國與之為伍的是這樣一些國家：伊朗,、巴基斯坦、沙特阿拉伯,、也門,、尼日利亞和民主剛果。即便如此,，這些國家也先后廢除了這類規(guī)定,。他最后說：“國際社會的意見，盡管不能左右我們的判決結果,，但為我們的結論提供了極端重要而又令人敬服的佐證,。”此案判決做出后,，肯尼迪再次被共和黨視為“叛徒”,，受到共和黨參議員的激烈批評,，有人甚至要求發(fā)動對他的彈劾。

“肯尼迪法院”

就在所有人以為肯尼迪會逐步蛻變?yōu)橐晃蛔杂膳纱蠓ü俚臅r候,，最高法院發(fā)生了重大人事變化,。2005年,，奧康納,、倫奎斯特先后離開聯邦最高法院，羅伯茨,、阿利托兩位保守派大法官粉墨登場,。最高法院原本有兩位中間派，如今卻只剩下肯尼迪一人,，成為關鍵的“第5票”,。肯尼迪終于站到了他一直期盼的位置：聚光燈下,，萬眾矚目,，舉足輕重?？墒?，他能夠像奧康納那樣把握好“搖擺票”的分寸嗎？

答案是否定的,。作為中間派大法官,，奧康納相當理性、審慎,，她格外重視民意,，把民意當成司法裁判的外部“大氣候”，但在判決意見中卻不輕易提及民意,。她審理案件時向來就事論事,，立場和分寸把握得恰到好處，民意反彈亦不激烈,。

相比之下,，肯尼迪就要魯莽一些，他動輒以“舉國共識”為借口,，經常在時機尚未成熟之際就急于“揭開鍋蓋”,。肯尼迪的前法官助理,、喬治·華盛頓大學的法學教授歐林·克爾評價：“與奧康納相反,，肯尼迪的判決寬泛一些，涉及面也更廣,?！狈秶鷮挿阂簿土T了,，在許多情況下，肯尼迪的立場還飄忽不定,，變成一個順風擺的“墻頭草”,，判決意見永遠是形式大于內容，仿佛真理在手,，卻又說不出個所以然,。

在1992年的凱西案中，肯尼迪還堅定地維護著婦女墮胎的權利,。但到了2006年的岡薩雷斯訴卡哈特案中,，他卻站在保守派一方，不僅推動對墮胎權的限制,，還在判決意見中大肆譏諷羅伊案與凱西案的判決,，令當年的盟友們非常失望。此外,，在幾起涉及競選撥款,、政教關系、學生言論自由的案件中,，肯尼迪也全部擁護保守派的立場,。2006年至2007年開庭期24個5票對4票的判決中，肯尼迪全部位于多數方,。在最高法院歷史上,，還沒有哪個大法官能在一個開庭期內做到這一點。

2007年至2008年開庭期中,，肯尼迪在肯尼迪訴路易斯安那州案中宣布路州關于奸淫幼童可判死刑的法律因違憲而無效,，理由仍然是禁止判處強奸犯死刑已經成為“舉國共識”。在博姆迪尼訴布什案中,，肯尼迪援引了18世紀的英國判例,，宣布在海外戰(zhàn)場抓獲的俘虜一樣可以向美國法院申請人身保護令。

在意識形態(tài)分歧日益加劇的今天,，無論是共和黨總統(tǒng),，還是民主黨總統(tǒng)，都會對提名者的學術背景,、司法理念反復審核,，避免再將肯尼迪這樣的“搖擺票”送入最高法院。但是,，奧巴馬執(zhí)政期間,，如果沒有保守派大法官宣布退休，肯尼迪肯定將繼續(xù)在最高法院扮演掌舵者角色,，地位也將隨著斯蒂文斯大法官的離去而變得更加重要,。

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