十月六日，美國最高法院2014-2015年度的大幕正式拉開,，在這個年度的第一個小時里,，最高法院的新聞就震動了整個美國社會，讓法學(xué)專家們大吃一驚,，讓無數(shù)新聞頻道在第一時間里開始了重要新聞播報(bào),。

最牛的事情是：最高法院震動了整個社會不是因?yàn)槭裁磁袥Q，或者決定審理某案,，而是決定不受理某案,，準(zhǔn)確地講，是決定不受理七個案子,。

讓我們稍稍把時鐘回?fù)軒滋?，讓我們回到九月二十九日，在這一天,，美國最高大法院的九位大法官們在暑假結(jié)束以來第一次走進(jìn)了他們的秘密會議室,。在他們離開度假的三個月里，最高法院仍然在運(yùn)行,，每天都有申訴的案子被送法院,。當(dāng)然了，大法官們都在休假,，他們并不處理,，而是他們的助理們吭哧吭哧地讀啊讀，寫啊寫,，案子和助理們的備忘錄就堆積在那里,，等待老板歸來。今年九月二十九日,，或者說每年九月最后一個星期一,，是大法官們要處理這些堆積如山的案件的日子，也稱為漫長會議日（Long Conference）,，在這天里他們要處理多達(dá)兩千多份申請,。最高法院的慣例是至少有一個法官覺得有必要討論，這個案子才會被放進(jìn)會議的日程，在秘密表決中至少有四個法官投票贊同,，最高法院才會受理該案,。

在今年暑假里堆積的這數(shù)千案子里，大法官只批準(zhǔn)了十一個案子,。

讓我們把時間轉(zhuǎn)回十月六日,，當(dāng)然了，最高法院的記者團(tuán)此時還不知道哪些案子會被接受,，因?yàn)樗麄冋龑χ耸彭摰淖罡叻ㄔ旱拿钜活^霧水,。一向以精確運(yùn)轉(zhuǎn)而著稱的最高法院在這一天出了大烏龍：八十九頁的打印文件少了三分之一的頁數(shù)，當(dāng)這些記者們蜂擁而上開始查詢網(wǎng)上版本的時候才發(fā)現(xiàn)法院剛剛更新了網(wǎng)頁,，連文件在哪個頁面上都沒搞明白,。最終，當(dāng)混亂漸漸平息之后,，記者們在兩千多個被退回的案子里發(fā)現(xiàn)了本年度最受社會關(guān)注的七個案子,！這七個案子是：

Bogan v. Baskin (印第安納州) ； Walker v. Wolf (威斯康辛州),； Herbert v. Kitchen (猶他州),；McQuigg v. Bostic (弗吉尼亞州)； Rainey v. Bostic (弗吉尼亞州),；Schaefer v. Bostic (弗吉尼亞州),；and Smith v. Bishop (俄克拉荷馬州)。

下圖是八十九頁命令中某一頁的截圖：

 

律師們緊張地打開文件,，找到自己的案子,，如果大法官們寫的是“granted”，那就算是受理了,；如果是“denied”,，就算是拒絕受理。

在十月六日這一天,，讓所有人震驚的是，橫跨五個州的七個案子全被拒絕受理了,。照理說,，在一天兩千多個案子被拒絕的大背景下，七個案子被拒絕受理不算什么什么大事,，但是這七個案子不是普通的案子,，而是美國全國關(guān)注的大案：同性婚姻案。

這意味著什么：因?yàn)檫@七個案子下級法院都判禁止同性婚姻是違憲的,，而最高法院拒絕受理就意味下級法院對這七個案子的判決成為終審判決,，這五個州的同性戀人很快后就可以開始結(jié)婚。不但是這五個州，受理這七個案子的上訴法院所涵蓋的所有聯(lián)邦司法區(qū),，同性婚姻都在可預(yù)見的未來合法化,，讓我在這里稍微重溫一下在第一篇里提到的聯(lián)邦法院系統(tǒng)：

 

在這里，以聯(lián)邦第十上訴法院為例,，因?yàn)樵撋显V法院判決猶他州（UT）同性婚姻合法,，所以一旦最高法院拒絕受理猶他州的上訴，猶他州的同性婚姻經(jīng)過一些必要文書就合法化了,。聯(lián)邦第十上訴法院涵蓋的其他州：懷俄明州（WY）,，科羅拉多州（CO），堪薩斯州（KS）,，俄克拉荷馬州（OK）和新墨西哥州（NM）的同性婚姻也將合法,，但不是立刻自動合法。星期一這天我恰好和美國著名司法網(wǎng)站的創(chuàng)始人David Lat吃晚飯,，我很好奇這些州的同性婚姻合法化如何進(jìn)行,。他解釋說這些州的同性戀人還是需要訴訟的，當(dāng)這些訴訟到達(dá)第十上訴法院的時候,，第十上訴法院就會援引自己的猶他州判例判決同性戀人勝訴,，所以這些州的同性戀人獲勝基本是板上釘釘?shù)氖虑椋瑢?shí)際上猶他州的州長和州檢察官已經(jīng)決定放棄為本州的同性婚姻禁令辯護(hù)了,。

這七個案子被退回意味著聯(lián)邦第四,，第七和第十上訴法院所涵蓋的十四個州的同性婚姻都立刻或者即將合法化，美國同性婚姻合法的州將達(dá)到三十個州,。

當(dāng)塵埃散去,，美國法律界和媒體看清了結(jié)果之后，所有人的思緒立刻就轉(zhuǎn)向：為什么,？為什么最高法院拒絕受理,？

可惜的是，這個我們在短期內(nèi)都不會知道了,。因?yàn)樽罡叻ㄔ壕艂€大法官的投票是秘密進(jìn)行的,，我們所知道的是沒有四票支持聽取七個案子中任何一個案子。大法官們一般會和自己的法官助理們（clerk）討論秘密投票的過程和結(jié)果,，雖然法官助理們是一年一換,，最高法院故老相傳的傳統(tǒng)是絕不泄密。在沒有老板的同意的情況下和外人討論審案過程基本是是職業(yè)自殺行為,，任何一家律師行都不會再雇傭這個司法界的“叛徒”,。

一般而言，只有等某位大法官故去,，他的私人文件才會解密,，我們才會知道其中的周折。也有大法官在生前就解密自己的文件給媒體人，但是一般會要求該媒體人在自己身后發(fā)表,，據(jù)我所知這些媒體人也會恪守自己的職業(yè)操守,。

有的時候，某位法官可能覺得法院應(yīng)當(dāng)聽取某案但是湊不齊四票,，而他或者她覺得這個案子很重要,，他（她）就會寫一份少數(shù)異見書（dissent）告知大眾他（她）的不同看法。當(dāng)然了,，這是比較罕見的情況,，對于絕大多數(shù)的案子而言，只是一句簡單的話拒絕受理,，沒有解釋,。

大法官們不解釋，大家只好亂猜,。有的人開始猜想寫申請調(diào)券令備忘錄（cert memo）的法官助理在七個案子的推薦里寫了什么,。因?yàn)榇蠓ü賯儾豢赡苋プx這兩千個案子的申請，今年新進(jìn)來的這批助理們整個暑假都在閱讀這些申請,，除了阿利托以外的八個法官的三十三個助理（每個法官四個助理,，羅伯茨首席大法官有五個助理）在他們內(nèi)部分工合作撰寫備忘錄，向他們的老板們推薦受理或者拒絕每個案子,。阿利托不愿意他的四個助理參加分工合作,，所以他可憐的助理們要讀每一個案子的申請。

漸漸地更多的法律界的人士開始從每個大法官的立場來考慮這個問題,，越來越多的人似乎看出這九個大法官的“囚徒困境”,。

眾所周知的是，羅伯茨,，斯卡里亞,，湯姆斯和阿利托組成了最高法院的保守派，金斯伯格,，布雷耶,，索托馬約爾和卡根組成了最高法院的自由派，肯尼迪作為溫和保守派在大多數(shù)時候站在保守派一邊,，但是在某些議題上和自由派站在一邊,，同性婚姻就是這么一個議題。但是詭譎的是,，肯尼迪在同性婚姻上的立場非常復(fù)雜和自我矛盾，導(dǎo)致最高法院在這個議題上漂移不定,。在著名的美利堅(jiān)合眾國訴溫瑟United States v. Windsor（2013）一案中,，肯尼迪基本是說1）婚姻的的定義是州權(quán)，聯(lián)邦法律的定義是違憲的。2）聯(lián)邦政府禁止同性婚姻是違反了憲法第十四修正案的平等條款,。但是他沒有回答州立法禁止同性婚姻有沒有違反了聯(lián)邦憲法,。溫瑟案之所以表面上沒有矛盾是因?yàn)榘缸拥脑鏈厣孔≡诩~約州而紐約州允許同性婚姻。但是如果一個州禁止同性婚姻,，那肯尼迪的邏輯1）和2）就要撞車,。在同一天的佩里一案Hollingsworth v. Perry（2013）里就是這個情況，加州是禁止同性婚姻的,，按照州權(quán)理論最高法院應(yīng)該允許加州禁止同性婚姻,，最后老大羅伯茨借助一個程序性問題駁回了加州的上訴，終于給肯尼迪解了套,。

在最高法院的自由派看來,，肯尼迪雖然傾向于他們，但是肯尼迪能不能克服州權(quán)的邏輯障礙也不好說,，如今形勢一片大好,，同性婚姻在三個上訴法院七戰(zhàn)七勝，既然形勢和時間在己方,，為什么要承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)呢,？在習(xí)慣法的國家里，一個習(xí)慣養(yǎng)成的時間越長,，就越來越難以打破,。每一個州的勝利都給同性婚姻的支持者一方加了一塊砝碼，這場戰(zhàn)斗逐個州地打下去對自由派而言是一個穩(wěn)妥的選擇,。

在最高法院的保守派看來,，肯尼迪很有可能站在自由派一邊畢其功于一役，在五十個州讓同性婚姻合法化,，是的,，在七個案子上放棄阻擊自由派是代價巨大，但是總好過一下子丟掉五十個州,。畢竟在“州有無權(quán)力禁止同性婚姻”這一根本性的問題上最高法院仍然沒有出手,，畢竟金斯伯格年事已高，如果將來最高法院保守派達(dá)到六票,，那肯尼迪的那一票就無關(guān)緊要了,。

對于肯尼迪而言，他在溫瑟案中的邏輯悖論幾乎是無法逾越的,，最高法院下一次在同性婚姻上的判決很有可能是最終的一錘定音,，在這個判決中他要么刪去州權(quán)理論直奔平權(quán)而去，要么就繼續(xù)寫出一份邏輯不自洽的判決書,。前者實(shí)在有違他的司法立場,，但是以一份不完美的判決書“名垂青史”實(shí)在也非肯尼迪所望,。

既然每個法官都有這樣或者那樣的顧慮，每個法官都面對其獨(dú)特的困境,，拖下去似乎成了最大的公約數(shù),。

在貝克訴尼爾森Baker v. Nelson (1972) 一案中，最高法院以一句話命令宣布明尼蘇達(dá)州禁止同性婚姻是合法的,。在此后的三十年里這句判決成為約束下級法院的先例,，直到肯尼迪法官在勞倫斯訴得克薩斯Lawrence v. Texas（2003）一案中吹響了為同性戀者爭取平等權(quán)力的號角。在勞倫斯一案的少數(shù)異見書里,，斯卡里亞就憂心忡忡地說肯尼迪動搖了貝克訴尼爾森一案的基礎(chǔ),，遲早會延伸到同性婚姻的合法性問題；在溫瑟一案中,，斯卡里亞預(yù)言肯尼迪的判決將最終導(dǎo)致各州也無法禁止同性婚姻,，斯卡里亞甚至傷感地寫道：“今天的判決殘酷地剝奪了雙方的權(quán)力，既從勝利者的手中搶走了一個誠實(shí)的勝利,，也從失敗者心中偷竊了公平戰(zhàn)斗失敗后的內(nèi)心平和,。”

在貝克案的四十年之后,，美國最高法院仍然拒絕回答同性婚姻合法性最核心和最基本的問題：州立法禁止同性婚姻有沒有違反了聯(lián)邦憲法,。一代又一代的大法官們窮極了他們的智慧，也無法徹底走出現(xiàn)實(shí)的困境,。也許此時他們愿意信任他們的首席,，羅伯茨在過去的九年里，證明了他比所有的法官站得更高,，看得更遠(yuǎn),，讓我們拭目以待，在未來的日子里看羅伯茨是如何駕駛著這艘巨輪在激流與險(xiǎn)灘之間迂回前行,。