文/周愷 天津市高級人民法院法官

本文為作者向無訟閱讀供稿

股東優(yōu)先購買權(quán)在很多國家和地區(qū)的公司法中有規(guī)定,，其中也包括我們國家在內(nèi),。它適用于有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓出資的情形。由于有限公司較之于股份公司有著封閉性,、人合性的特點,，所以其股東對外轉(zhuǎn)讓出資要受到一定的限制。股東的優(yōu)先購買權(quán)就是其中一項：當(dāng)有的股東希望對外轉(zhuǎn)讓自己的股份,，從而有可能致使新的人員進入公司的時候,，其他股東為了阻止這一局面的出現(xiàn)，就有權(quán)要求該股東以同等條件將股份出售給自己,。當(dāng)然,，阻止轉(zhuǎn)讓并不是禁止轉(zhuǎn)讓。欲轉(zhuǎn)讓自己股份的股東也有自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,。所以,，優(yōu)先購買權(quán)雖然名曰'權(quán)利'，但在很多時候也帶有很強的'義務(wù)'色彩,。如果公司中所有股東都不去優(yōu)先購買某股東的股份,，他就當(dāng)然地有權(quán)自由對外轉(zhuǎn)讓自己的股份了,。我國目前對股東的優(yōu)先購買權(quán)，無論是法條理解還是實務(wù)運用,，都存在很多問題,。

我國新、舊公司法對股東優(yōu)先購買權(quán)都有專條規(guī)定：

'……股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時,，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意,，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資,，視為同意轉(zhuǎn)讓,。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下,，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán),。'（'舊公司法'第三十五條）

'……股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意,。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意,，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓,。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的,，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的,，視為同意轉(zhuǎn)讓,。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下,，其他股東有優(yōu)先購買權(quán),。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例,；協(xié)商不成的,，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。'（'新公司法'第七十二條）

這兩個法條在談到股東對外轉(zhuǎn)讓出資的條件時,，涉及了兩個要件：優(yōu)先購買權(quán)和股東會決議,。按照正常的邏輯，既然有兩個要件,，就都要發(fā)揮作用,。但仔細分析這兩個法條卻會發(fā)現(xiàn)：其中的股東會決議實際上沒有法律意義，優(yōu)先購買權(quán)成了對外轉(zhuǎn)讓股份的唯一實質(zhì)要件,。這是立法的缺陷。據(jù)筆者猜測,，這樣的結(jié)果可能是借鑒臺灣地區(qū)法律時誤讀所致的,。

筆者在此舉四個立法例,。通過對這四個立法例的分析，可以看出股東會決議和優(yōu)先購買權(quán)這兩個要件的運作機制：

（一）股東會決議同意時,，可以對外轉(zhuǎn)讓,，其他股東沒有優(yōu)先購買權(quán)；股東會決議不同意時,，其他股東才要（優(yōu)先）購買,。

法國商事公司法第４５條規(guī)定：'只有在征得至少代表四分之三'公司股份'的多數(shù)股東的同意后，公司股份才轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三人,。

……

公司拒絕同意轉(zhuǎn)讓的,，股東必須在自拒絕之日起三個月的期限內(nèi)，以按'民法典第１８４３－４條'的規(guī)定的條件購買或讓人購買這些股份,?！?。

第一款規(guī)定股東會決議達到四分之三,，就可以自由轉(zhuǎn)讓,。

第三款則規(guī)定，如果股東會'拒絕同意轉(zhuǎn)讓',，那么就要由其他股東來購買,。

（二）股東會決議同意時，可以對外轉(zhuǎn)讓,，但其他股東有優(yōu)先購買權(quán),；股東會決議不同意時，不得對外轉(zhuǎn)讓,。

臺灣公司法第１１１條：'股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意,，不得以其出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓于他人,。

前項轉(zhuǎn)讓,，不同意之股東有優(yōu)先受讓權(quán)；如不承受,，視為同意轉(zhuǎn)讓,，亦同意修改章程有關(guān)股東及其出資額事項。',。

第一款規(guī)定股東會決議不同意時,，不得對外轉(zhuǎn)讓；

第二款規(guī)定股東會決議同意時,，不同意轉(zhuǎn)讓的個別股東可以優(yōu)先購買該股份,。

（三）不需要股東會決議，只需要其他股東不行使優(yōu)先購買權(quán)就可以對外轉(zhuǎn)讓,。

澳門商法典３６７條規(guī)定：'一,、公司對股之生前移轉(zhuǎn)享有優(yōu)先權(quán),；公司不行使該權(quán)時，各股東根據(jù)其股之比例對該移轉(zhuǎn)享有優(yōu)先權(quán),；但章程另有規(guī)定者除外,。……',。

可以看出,，股份的轉(zhuǎn)讓并不需要股東進行討論，而只需要確定其他股東是否行使優(yōu)先購買權(quán),。其中,，公司也只有優(yōu)先購買權(quán)，沒用同意與否的問題,。

（四）只需要股東會決議,，不需要優(yōu)先購買權(quán)就可以對外轉(zhuǎn)讓。

《德國有限責(zé)任公司法》第１５條：'……（５）可以通過公司合同為出資額的讓與規(guī)定其他的要件,，特別是可以規(guī)定,，出資額的讓與需要得到公司的承認(rèn)。',。

這是一個建議性的條款,。如果章程中采用這樣的條款，對外轉(zhuǎn)讓只需要公司（類似股東會）同意即可,，公司和股東都沒用優(yōu)先購買權(quán),。

以上四個立法例中，股東會決議和優(yōu)先購買權(quán)這兩個要件呈現(xiàn)了不同的組合狀態(tài),。有的并用,，有的單獨使用。如果兩個要件并用,，就一定要合理安排,，讓其均有發(fā)揮法律作用的空間，否則不如舍棄一個,。并用的立法例是上面法國和臺灣地區(qū)的規(guī)定,，比較二者：法國是不同意對外轉(zhuǎn)讓時，股東有優(yōu)先購買權(quán),；同意時股東會決議起作用,，股東沒有優(yōu)先購買權(quán)。臺灣地區(qū)是同意對外轉(zhuǎn)讓時,，股東有優(yōu)先購買權(quán),；不同意時股東會決議起作用，股東沒有優(yōu)先購買權(quán)。二者選擇不同,，但各有各的邏輯,。反觀我國新舊公司法的規(guī)定，卻是無論股東會決議是否同意對外轉(zhuǎn)讓,，股東都有優(yōu)先購買權(quán)：若股東會同意對外轉(zhuǎn)讓，其他股東還有機會行使優(yōu)先購買權(quán),，如果股份被其他股東優(yōu)先購買了,，股東會決議就沒用了；若股東會不同意對外轉(zhuǎn)讓,，投反對票的股東也需要以實際的優(yōu)先購買來支持他的反對票,，否則這張反對票就會自動變成贊成票--最終起作用的還是優(yōu)先購買權(quán)。這樣的制度設(shè)計非常不合理,。它使得'過半數(shù)股東同意'的法律要件沒用實質(zhì)意義,，變成了贅文：股東只要確定其他股東無人行使優(yōu)先購買權(quán)，就可以對外轉(zhuǎn)讓股份了,。

這樣的立法失誤為什么說是誤讀了臺灣地區(qū)法律所致的呢,？

我國舊公司法第３５條是臺灣公司法第１１１條的翻版。比較一下這兩個條文,，借鑒的痕跡非常明顯,。根據(jù)臺灣地區(qū)的認(rèn)識，１１１條第二款中的'前項轉(zhuǎn)讓,，不同意之股東有優(yōu)先受讓權(quán)'系指股東出資額之轉(zhuǎn)讓經(jīng)其他全體股東過半數(shù)同意后,，如有不同意之股東才適用。如果股東出資額轉(zhuǎn)讓未獲得其他全體股東過半數(shù)同意,，沒有適用該款的余地,。然而，第１１１條的第二款的文字表達得比較含混,，容易讓人產(chǎn)生歧義,。大陸在借鑒時，恐怕并未理解第二款只在同意的情況下才適用,，誤以為股東會不同意轉(zhuǎn)讓時也有優(yōu)先購買權(quán),。所以才在舊公司法中將３５條規(guī)定成那個樣子。隨后,，'新公司法'第七十二條也是根據(jù)舊法改良來的,，并未改正其中的毛病，貽害至今,。

誤讀也許還不止這一個地方,。臺灣公司法第１１１條第二款后半段之所以又規(guī)定'如不承受，視為同意轉(zhuǎn)讓,，亦同意修改章程有關(guān)股東及其出資額事項,。',，是因為'依本條第一項之規(guī)定，股東非經(jīng)其他股東過半數(shù)之同意,，不得將出資之一部或全部轉(zhuǎn)讓于他人,，而股東姓名及出資額系公司章程必載事項，修改章程系規(guī)定須全體股東同意,，兩種規(guī)定同意人數(shù)互有出入,，造成出資額轉(zhuǎn)讓后，可能因少數(shù)股東反對無法修正章程之難題,，爰增列第二項,，以為解決。'這一點,，恐怕大陸也沒有認(rèn)識到,。于是將一個為修訂章程掃清障礙所做的規(guī)定變成了一個要求股東會中所有的反對票都要有實際的購買行動支持的條款。

對于這個立法上的錯誤,，筆者建議加以修改,。在一時未修改之前，也要在司法實踐中明確,，股東對外轉(zhuǎn)讓股份,，只需要確定其他股東都不行使優(yōu)先購買權(quán)即可，無需再要求股東會決議了,。

有關(guān)股東優(yōu)先購買權(quán)的實務(wù)問題現(xiàn)在也日漸增多,。筆者簡單談一談以下兩個問題：

（一）如果股東已經(jīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓了他人，但未通知其他股東,，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)如何救濟,？股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力又如何？

這種情況現(xiàn)在并不少見,。往往是一部分股東同意對外轉(zhuǎn)讓,，另一部分股東卻被有意無意地忽視了。實踐中,，多數(shù)被忽視的股東都是請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效,，請求恢復(fù)原狀。法院也多是判決轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效,，股權(quán)退還原股東,，再給一定的期間行使優(yōu)先購買權(quán)。筆者認(rèn)為,，上述做法并不是最好的,。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不應(yīng)是無效合同，而應(yīng)是可撤消的合同。而且,，救濟的方法也應(yīng)當(dāng)更加合理,。

優(yōu)先購買權(quán)有很多種，如土地的優(yōu)先購買權(quán),、承租人的優(yōu)先購買權(quán)等,。公司法上的股東優(yōu)先購買權(quán)只是其中一種。那么,，優(yōu)先購買權(quán)是一種什么性質(zhì)的權(quán)利呢,？它是一種附條件的形成權(quán)。權(quán)利人可以通過單方意思表示在自己和形成權(quán)相對人之間成立買賣合同,。此項權(quán)利的行使以相對人向第三人出賣為前提條件。例如,，乙對甲的房產(chǎn)有優(yōu)先購買權(quán),，待甲與乙訂立買賣合同后，乙如果表示行使優(yōu)先購買權(quán),，則自動于甲乙之間成立另一買賣合同,，內(nèi)容與甲丙的相同。兩個合同均為有效成立,，但甲應(yīng)當(dāng)履行和乙的合同,。正常情況下，甲應(yīng)當(dāng)在和丙的合同中約定合同僅在乙不行使優(yōu)先購買權(quán)時才實施或者在乙行使優(yōu)先購買權(quán)時解除,。優(yōu)先購買權(quán)行使的前提條件是相對人和第三人訂立合同,，所以認(rèn)定該合同無效是不對的。如果該合同無效也就不會形成權(quán)利人和相對人的合同了,。即使相對人未通知權(quán)利人就將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)給了第三人,，只要權(quán)利人得知后不提出異議，該合同還是完全可以繼續(xù)合法存在下去的,。如果權(quán)利人提出購買的要求,，則該合同應(yīng)被撤銷，效力及于訂立之時,。所以,，該合同是可撤消的合同，并非無效合同,。

優(yōu)先購買權(quán)的救濟方法有請求損害賠償或請求撤銷合同并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物,。約定的優(yōu)先購買權(quán)效力不及于第三人，權(quán)利人只能請求損害賠償,；法定的以及物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)效力及于第三人,，權(quán)利人可以請求撤銷合同并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物。

股東優(yōu)先購買權(quán)屬于法定的權(quán)利。因為這是法律明文規(guī)定的,，所以視為任何人均應(yīng)知曉,，包括第三人。如果被忽視的股東請求行使優(yōu)先購買權(quán),，則應(yīng)當(dāng)撤銷出售股東與第三人的合同,，判決向被忽視股東移交股權(quán)，同時該股東交付價款,。有三種情況：（1）若第三人已經(jīng)支付了價款,，判決權(quán)力股東向第三人支付價款，取得股權(quán),；（2）若第三人未支付價款,，判決權(quán)力股東向義務(wù)股東支付價款，取得股權(quán),；（3）若第三人支付了部分價款,，判決權(quán)利股東補償?shù)谌瞬⒂嗫钪Ц读x務(wù)股東，取得股權(quán),。以上三種情況,，無論股權(quán)還在義務(wù)股東名下還是已經(jīng)移轉(zhuǎn)至第三人名下，均需向權(quán)利股東移轉(zhuǎn),。

目前那種判決轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效,，股權(quán)退還原股東，再給一定的期間行使優(yōu)先購買權(quán)的做法有一個弊端：有的股東出售股權(quán)給第三人后又反悔了,，于是串通其他股東以優(yōu)先購買權(quán)受到侵犯為由起訴,，最終判決了合同無效，返還了股權(quán),。但實際上那個起訴的股東也就不再購買股權(quán)了,。這種現(xiàn)象非常不合理：作為出售股權(quán)的股東，股權(quán)不應(yīng)當(dāng)再回到他名下,，或者歸第三人,，或者歸其他股東。而作為主張優(yōu)先購買權(quán)的股東,，其主張也不應(yīng)當(dāng)僅僅停留在口頭上,，而應(yīng)當(dāng)有實際的支付價款行動。如果他沒有實際付款的能力,，證明即使他有優(yōu)先購買權(quán)也不打算行使,。

（二）法院通過拍賣的方式強制執(zhí)行公司股東的股權(quán)，其他股東應(yīng)如何行使優(yōu)先購買權(quán),？

有限公司股東的股權(quán)經(jīng)常成為強制執(zhí)行的標(biāo)的,，但優(yōu)先購買權(quán)成為執(zhí)行中的難題,。有的法院采用拍賣中股東與普通競賣人持不同號牌兒，價格相同時股東優(yōu)先的方法解決,。但我們應(yīng)當(dāng)首先明確,，強制執(zhí)行時優(yōu)先購買權(quán)還能不能使用？根據(jù)'德國民法典'第512條的規(guī)定：'出賣依執(zhí)行之方法或由破產(chǎn)管理人所為者,，不得行使先買權(quán),。'不僅如此，繼承,、贈與,、遺贈、交換也都不應(yīng)適用優(yōu)先購買權(quán),。這是符合法理的,。因為優(yōu)先購買權(quán)是在買賣的前提下才存在的，當(dāng)所有權(quán)人有出賣之意思時才能適用,。繼承,、贈與等都沒有買賣的意思，而強制執(zhí)行更不是基于所有權(quán)人的意思,，所以優(yōu)先購買權(quán)沒有適用的余地。而且從實際出發(fā),，如果存在優(yōu)先購買者,，競賣人的積極性將大受影響，也不利于拍賣的進行,。

責(zé)編/王大瑩

實習(xí)編輯/孫顯

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