公司法解釋若干問題評析（上）2011/10/26  作者：師安寧

公司法解釋若干問題評析（下）2011/10/26  作者：師安寧

　　現在在法院已經有這樣的訴訟：確認股東出資不到位,，并且要求其承擔出資不到位的責任。同時要求在出資到位之前,，限制其股東權利的行使,。

　　大股東要求履行決議，小股東起訴請求認定這個股東會決議無效——像這樣的決議,，究竟是無效，還是可撤銷的,？如果按照三分法,，它可能就屬于決議不存在的情況。所謂決議不存在,，其實就是有重大瑕疵,，或者本身是偽造的決議,。像這樣有重大瑕疵或偽造的決議，我們把它統(tǒng)統(tǒng)歸入了無效,。

　　要注意的是,，這與我們規(guī)定的原告資格有關。在討論原告資格的問題時,，最早的意見是：起訴請求股東會決議無效和起訴撤銷股東會決議的資格應該是有區(qū)別的,。撤銷股東會決議的訴權，股東可以行使,。請求確認股東會無效的訴權,，不僅股東可以行使，其他人也可以行使,。因為在一般意義上,，無效的情況有侵害國家利益、社會利益,，即使不是這個行為的當事人,，也可以起訴請求認定其無效。但最終我們在征求意見后,，還是統(tǒng)一為限制原告資格,。因為如果任何人都可以來起訴無效，第一,，可能會引起訴訟和市場的混亂,；第二，決議本身畢竟是一個意思表示,，而非一個行為,，如果公司以外的第三人認為這個決議侵害了公共利益、社會利益,、他人利益,，可以通過對其行為提起異議的方式來主張自己的權利。這就是關于股東會決議的原告問題,。

　　在股東會決議這個問題上,，還有一點：如果被告請求，那么起訴請求確認股東會決議無效,、撤銷的原告需要提供擔保,。這是因為在有些地方，當事人利用這種訴訟權利的行使侵害他人利益的情況屢有發(fā)生,，給被告造成了不應有的損失,。鑒于這一點，如果被告請求其提供擔保，應當提供擔保,。

（二）確認股東會決議有效的問題

1．問題的提出

請求確認股東會決議無效當然是可以的,，但是能夠起訴請求確認股東會決議有效嗎？這不是一個理論問題,，而是實際問題,。

　　在若干年前發(fā)生過這樣的案例：鄭百文重組。他們通過股東會決議作出了一個重組方案：三聯(lián)公司入主鄭百文,，投入三個多億的資金,。同時現有股東（包括流通股股東和非流通股東）削減50%的股權，劃入戰(zhàn)略投資人——三聯(lián)公司的名下,。這個股東會決議要削減所有股東50%的股權,，股東不同意。如果不同意,，應該向公司明示,，由公司通過合理的方式補償——由公司以一定的價格購買，股東退出,。這個決議在當時引起了軒然大波：怎么能要求股東在削減權利時還要明示不同意,？削減權利，只有在明示同意時才能削減,，否則是不能把人家的權利拿走的,。

　　后來理論界的討論沒有影響實務界的強力推進：繼續(xù)履行這份股份轉讓的股東會決議。然后拿這份股東會決議去登記結算公司,，計算現在的股份情況,，把一半劃給三聯(lián)公司。登記結算公司說沒有這個程序,，報股權只有兩種方法：一種是當事人授權,，通過交易來完成；第二,，法院判決的執(zhí)行,。怎么辦？只能起訴認定股東會決議有效,。

　　這個訴狀到了法院以后,，立案庭的同志就懵了：訴訟起源于糾紛，糾紛起源于爭議,。沒有爭議,、糾紛，就沒有訴訟,。有效的話應當執(zhí)行,，哪兒有要求起訴認定股東會決議有效的？最后考慮了背景情況，向法院申請：現在有這樣一個股東會決議需要一個生效判決,，同意這個決議是有效的，是不侵害他人利益的,。法院這個時候猶豫了,，一層一層請示到最高院。

2．重組

當時對這個問題我們也作了研究和調研,。這個問題的癥結就在于重組制度的缺失?，F在新的《破產法》規(guī)定了重組制度。企業(yè)資不抵債,、支付不能,，如果破產，震動非常大：工人要失業(yè),，上,、下游的供應鏈要斷裂，銀行的資產,、資金要受到損失,，所以破產是不得已的。現在要對這種病態(tài)的企業(yè)進行挽救,。怎么挽救,？重組（Organization或Reconstruction）。現在的法律已經作了比較完善的規(guī)定,。

　　重組就是對這個病態(tài)企業(yè)要引進一個戰(zhàn)略投資人,，如上述的三聯(lián)公司，投資人投入資金清償部分債務,。對債權人來說,，如果破產，是拿不到錢的,；而在重組的情況下,，對債權人的清償率要高于破產時的清償率。即如果破產清算的清償率是10%,，重組的清償率不能低于10%,。這是一個最基本的要求。

　　同時,，相應地削減,、調整股東的權利。債權人都已經受損失了,，股東也應當作一些犧牲,。如果破產，債權人還能拿到一點東西，股東是一分錢都帶不走,。所謂破產,，就是股東什么都沒有了。重組意味著股權的價值還有部分的保存,。公司延續(xù)下去,，股權還有價值，這對股東是十分有利的,。債權人已經作了犧牲,，股東為什么不能作出犧牲？所以在重組中,，也要求調整股東權利,。比如債權償還15%，股東削減50%,、30%的都有,。

　　重組計劃要分組討論，投票通過,。人頭決,、數額決都有法定的標準。各個分組通過了重組計劃,，就按照重組計劃實施,；如果沒有通過，比如債權人組或股東組不同意,，管理人可以提請法院強制執(zhí)行,。但法院要審查幾個要素。

　　一是看清償率是否大于破產清償率,。在這個問題上,，要注意當事人的貓膩。比如破產清償率的算法是很有講究的,?？梢园哑飘a計劃的清償率算得很低，把重組計劃的清償率算得很高,。乍一看：重組計劃下債權人得到大量的清償,，但實際上有些能夠收回的資產，沒有收回,；還有可能是把應該向債權人支付的清償分批支付,。這些因素都是在審查時要考慮的，即實際清償率一定要高于清算清償率,。

　　二要審查職工安置問題,，這個非常重要,。前一段時間通鋼的事情就暴露了這一點。現在職工問題也是重組中的重要問題,，要職工代表大會表決通過,。至于股東，如果是資不抵債的,，股東不同意也不能動搖這一點,，因為這本來就是對股東有好處的。

　　在這樣的情況下,，法律賦予法院強制批準權。法院批準,，就可以實施這個重組計劃,。無論股東、債權人是否同意,，都是要執(zhí)行的,。歸根到底，要把這個企業(yè)保全,，整體上的權責是公平的,。這就是重組計劃的基本方略。但在三聯(lián)公司入主鄭百文時還沒有這個制度?，F在回頭來看,，這個重組方案是比較科學的，也是合理的,。如果那個重組方案拿到法院來批準,，是可以強制批準的，也不需要股東的同意,。經過法定的表決程序,、批準程序，它就是有效的,，是通過法定程序削減了名義上的權利,。當時鄭百文是嚴重的資不抵貸，股東僅僅是名義上的權利,。

　　所以基于當時法律缺失的基本背景,，最高法院維護了方案，受理了一個請求股東議決有效的訴訟,。這是不正常的,。當然這個訴訟經過判決，拿著判決去辦理過戶時,，仍然遇到了很大的障礙——工作人員認為這個判決應該附股東名單,，根股東名單才可以變更登記,。后來這個重組還是完成了。

（三）無效,、撤銷的時間,、范圍

股東會決議與股東的利益關系非常大。現在有相當一部分案件是就股東會決議效力起訴到法院的,。在這個司法解釋中對這些內容做了一些規(guī)定,，但是有一點要特別強調一下：我們所作的判決認定無效、認定可撤銷,，它的效力的時間,、范圍如何？是自始無效,，還是認定時才無效,？是自始撤銷，還是認定時才發(fā)生撤銷的效力,？換言之,，在判決作出之前，根據這個決議所作出的行為效力如何,？

　　在這個問題上,，作了兩點區(qū)分：第一點是對外的；第二點是對內的,。如果股東會決議的內容是對內的,，是內部行為，自始無效,。比如任命公司高管,、分配方案、一些經營計劃,。

　　但如果內容是對外的,，那并不當然無效，要具體區(qū)分情況,。比如決議對外擔保,，擔保行為已經發(fā)生，盡管這個決議可以認定無效或可撤銷,，但擔保行為并不因此而當然無效,。即判決無效的效力并不當然及于基于這個決議對外作出的行為的效力。再比如對外增資,，增資行為已經發(fā)生,，外面的股東已經進來，在這樣的情況下,，也不當然根據無效判決而否認增資行為的效力,。

　　對外效力和對內效力要作區(qū)分,，這是對效力問題要把握的簡單原則。

　　

三,、知情權訴訟

（一）原告資格

目前還存在知情權訴訟,，如股東要求查閱、要求高管陳述的案子,。第一個問題是原告的資格問題,。原告資格強調的是股東身份。不久前江蘇高院有一個請示：股權轉讓人在對公司狀況并不十分了解的情況下轉讓了股份,，結果轉讓之后在很短的時間內,，公司的盈利非常高，轉讓人就有些后悔,。這時他想看公司當時的一些資料,，認為當時的高管對他有所隱瞞，使他在不知情的情況下轉讓了股權,。所以他要行使知情權，查閱他當時做股東時公司的資料,。

　　我們對這一請示研究之后進行了答復,。基本精神還是要強調原告資格,，因為知情權是股東的權利,，沒有股東身份就沒有查閱、了解公司財務狀況,、檔案資料的權利,。因此不能支持轉讓人的請求。

　　轉讓人擔心當時沒有了解公司的情況,，對自己的股權價值并不清楚,，因此覺得交易吃虧，這都應當是他自己承擔的后果,。因為在交易時,，他自己認為股份的價值如此，雙方在這個基礎上形成一致意見,，作出交易,，并沒有違反法律。所以在這種情況下,，他應為自己的行為負責,。

　　這是原告資格，強調的是要有股東身份,。

（二）查閱的內容

第二個問題是查閱的內容,，一般是股東會決議,、會議紀要、會計賬簿,。問題在于能否請求查閱原始憑證,？這是有案例的，有股東請求行使知情權時,，認為這些賬目雖然記得很清楚,，但是并不能使他信服，他要求看到原始的憑證,。這個糾紛到法院之后,，我們研究認為這個問題要區(qū)分股份有限公司和有限責任公司。有限責任公司股東請求查閱原始憑證的,，可以支持,。為什么？有這樣幾點考慮,。

　　第一,，股份有限公司的股東人數比較龐大，如果一味地支持查閱所有很細致的憑證,，可能會給公司帶來日常工作負擔的加重和成本的提高,，不利于公司經營發(fā)展。

　　第二,，在股份有限公司,，特別是上市公司，對于公司的披露內容,，公司管理機構,、證監(jiān)會都有明確規(guī)定：只要履行了披露義務，就已經完成了向公司股東披露,、通報信息的義務,。

　　第三，股份有限公司的股東對知情權的渴望要低于有限責任公司的股東,，因為其可以用腳投票——實在不能看好這個公司的時候,，可以轉讓股份。

　　有限責任公司在這三個方面則是：第一,，股東人數少,，查閱比較具體的東西，公司的負擔不會很重,；第二,，對有限責任公司的披露沒有法律要求；第三,，股東要退出公司時相對困難,。所以股東對公司信息的需求比股份有限公司的股東需求高,。正是基于這樣的考慮，我們提出有限責任公司的股東請求查閱原始憑證的,，可以支持,。

（三）委托查閱

股東行使知情權，常常是為了了解公司的財務狀況,。有的股東會說：我自己看,，看不明白，委托會計師去看,，行不行,？基本是可以的。因為如果不允許委托專業(yè)人員來查,，有可能行使知情權的目的就根本沒有意義了,。

　　但在委托的情況下，可能會帶來一些后果,。我們要求主張權利時,，應當要履行一定的義務。第一,，委托專業(yè)人員查詢,，只能自已去委托，公司沒有義務來為你委托專業(yè)人員講解財務知識——即自己要承擔費用,。第二，在委托外人來查閱公司財務資料時,，要對公司內部信息的保密作出承諾——即承擔保密義務,。這是在行使知情權時，權利人應承擔的義務,。

（四）檔案不健全的處理

1．處理方法

在這個問題上還規(guī)定了一點：檔案不健全的處理,。案例：原告提出要到公司查閱公司的賬簿、文件,，公司抗辯,，但抗辯理由很牽強，說沒有建檔案,，賬冊不全,，還沒有整理好——公司都成立五年多了，賬還不全,，沒有查閱的條件,。法院一開始也不知道怎么處理，這確實是個難辦的問題,。

　　現在司法解釋規(guī)定的是裁定,，一裁終局,。裁定必須在指定的時間、地點將材料交給原告查閱,。但問題是,，沒有材料可以查閱，裁定無法執(zhí)行,，怎么辦,？方法是駁回起訴，駁回訴訟請求,。

　　但我認為駁回起訴或駁回訴訟請求是不對的,。首先，駁回起訴,，就是不承認權利的內容,，而實際上有起訴權。其次,，駁回訴訟請求更不對,，有這個權利，法律賦予其通過訴訟對自己的權利進行救濟的權利,，怎么能駁回訴訟請求呢,？即使沒有賬簿，該判還是要判,，這是一個執(zhí)行問題?，F在很多財產的清償不能，只是在執(zhí)行環(huán)節(jié)上,。所以在不能提供材料的情況下,，該判還是要判。這是對法官提出的要求,。

2．注意事項

在檔案資料不健全的處理上要注意兩點：第一,，關于是否能夠執(zhí)行的問題，不是判決的任務,，是執(zhí)行的任務,；第二，可以向原告說明,，如果執(zhí)行不了,，即不能提供材料、賬簿不全,，由此產生的損失,、可能的后果，原告可以另行起訴。

　　《〈公司法〉司法解釋》（二）就有公司檔案不全可能產生的后果以及由此涉及的損失方面的規(guī)定,。在《〈公司法〉司法解釋》（二）第十八條就提到清算不能,、財產保管不當導致不能清算要承擔的責任。問題是,，是否一定要經過清算程序才能請求清算義務人對公司債務承擔責任,？這個問題法院系統(tǒng)正在宣傳，也說明在這條規(guī)定上當時的一些說明工作沒有做好,，我們的本意是不必經過清算程序,。

　　法律為什么要求健全檔案、健全賬冊,？因為作為《公司法》規(guī)定的公司,，享受了有限責任：用投入的資產承擔公司債務，承擔不了的就不再清償,。有限責任是對投資人的保護,。但是要享受這個保護，前提是必須履行法定義務：錢投進來沒有,？投進來之后用到哪里,？有沒有欺詐性地處分財產？這些情況必須用賬或檔案固定下來,。如果做不到,，說明沒有履行法律保護你的前提條件，那么就不能享受有限責任的保護,。

　　但是,，如果公司的賬簿、財務情況已經無法提供,，沒有可以清算的東西,，公司的辦公地址已經沒人，不找股東找誰,？要是拖上三年五年不清算,，不找股東找誰,？這不是在濫用有限責任嗎,？所以我們的本意是不必清算。但在這個問題上,，有些法院沒有認識清楚,，有的判決認為必須經過清算。對這個問題的理解,，在法院內部還要加大宣傳力度,。

四、公司增資問題

（一）增資的前提問題

1．問題的提出

關于公司增資的糾紛也有很多，甚至有案件到了最高院,。2003年,，四川一個投資企業(yè)到甘肅一個煤礦企業(yè)投資。煤礦企業(yè)作了一個股東會增資決議,，定向吸納四川企業(yè)的增資5000萬,，增資之后訂立了增資協(xié)議。出資人把5000萬劃撥到賬之后,，給出資企業(yè)出具了一份出資證明：出資款是5000萬,，占若干股份等。但是沒有辦理記載變更和工商變更,。

　　四川的投資人要求辦理變更,，也要求公司分紅。甘肅企業(yè)認為在增資協(xié)議,、股東會決議中都有一句話：要經過省政府批準,。在履行批準程序時，省政府一直沒有批,，所以現在辦理不了,。甘肅企業(yè)是股份有限公司，不是上市公司,，是封閉型的,，股東少。1994年《公司法》第一百三十條規(guī)定：股份有限公司股東大會作出發(fā)行新股的決議,，董事會必須向國務院授權的部門或省級人民政府申請批準,。所以股份有限公司要經過政府批準。

　　這個公司在定向增資之前是國有控股企業(yè),，當時政府有一個會議紀要,。紀要表明：已經收到XX公司的申請，增資5000萬,，占股10%,。這個會議紀要表示同意，但是會議紀要僅僅是省政府的內部文件,，沒有對外作一個表示,，也沒有發(fā)下去，更沒有給出資人,。

　　現在這個煤礦的資產增值非常大,，10%的股份已經不止5000萬了，現在處置10%的股權,，可以處置3-4個億,。所以爭議非常大，起訴到甘肅高院。甘肅高院駁回起訴,，認為增資發(fā)生在2003年,，應該適用當時的法律規(guī)定。當時的法律規(guī)定,，增資必須經過政府批準,。雖然政府有內部會議紀要，但那是內部文件,，并沒有落實成一個批準的批復,。所以駁回請求認定股權的申請。

　　四川企業(yè)上訴到最高院,，我們對這個案子作了這樣一個分析,。當事人的訴訟請求在一審被駁回，一審法院關注的焦點問題是法律適用問題,。這就是《〈公司法〉司法解釋》（一）所解決的新舊法銜接的問題,。在這個問題上，根據當時的法律,，應該經過省政府批準,。甘肅公司接受了5000萬，然后去申請批準,，結果不能批準,，這5000萬也不還給人家。四川企業(yè)來要求分紅時,，說正在批準中,，一直到起訴時，批準還沒有辦好,。此時是否應當適用舊《公司法》,？沒有經過批準，所以不能增資,。

　　我們認為,，在法律適用問題上，此時不適用舊法,。根據新《公司法》的規(guī)定：股份有限公司發(fā)行新股,，不再要求政府批準。我們認為應當適用新法,，有三點原因,。

四,、公司增資問題

（一）增資的前提問題

1．問題的提出

關于公司增資的糾紛也有很多,，甚至有案件到了最高院。2003年，四川一個投資企業(yè)到甘肅一個煤礦企業(yè)投資,。煤礦企業(yè)作了一個股東會增資決議,，定向吸納四川企業(yè)的增資5000萬，增資之后訂立了增資協(xié)議,。出資人把5000萬劃撥到賬之后,，給出資企業(yè)出具了一份出資證明：出資款是5000萬，占若干股份等,。但是沒有辦理記載變更和工商變更,。

　　四川的投資人要求辦理變更，也要求公司分紅,。甘肅企業(yè)認為在增資協(xié)議,、股東會決議中都有一句話：要經過省政府批準。在履行批準程序時,，省政府一直沒有批,，所以現在辦理不了。甘肅企業(yè)是股份有限公司,，不是上市公司,，是封閉型的，股東少,。1994年《公司法》第一百三十條規(guī)定：股份有限公司股東大會作出發(fā)行新股的決議,，董事會必須向國務院授權的部門或省級人民政府申請批準。所以股份有限公司要經過政府批準,。

　　這個公司在定向增資之前是國有控股企業(yè),，當時政府有一個會議紀要。紀要表明：已經收到XX公司的申請,，增資5000萬,，占股10%。這個會議紀要表示同意,，但是會議紀要僅僅是省政府的內部文件,，沒有對外作一個表示，也沒有發(fā)下去,，更沒有給出資人,。

　　現在這個煤礦的資產增值非常大，10%的股份已經不止5000萬了,，現在處置10%的股權,，可以處置3-4個億。所以爭議非常大,，起訴到甘肅高院,。甘肅高院駁回起訴,，認為增資發(fā)生在2003年，應該適用當時的法律規(guī)定,。當時的法律規(guī)定,，增資必須經過政府批準。雖然政府有內部會議紀要,，但那是內部文件,，并沒有落實成一個批準的批復。所以駁回請求認定股權的申請,。

　　四川企業(yè)上訴到最高院,，我們對這個案子作了這樣一個分析。當事人的訴訟請求在一審被駁回,，一審法院關注的焦點問題是法律適用問題,。這就是《〈公司法〉司法解釋》（一）所解決的新舊法銜接的問題。在這個問題上,，根據當時的法律,，應該經過省政府批準。甘肅公司接受了5000萬,，然后去申請批準,，結果不能批準，這5000萬也不還給人家,。四川企業(yè)來要求分紅時,，說正在批準中，一直到起訴時,，批準還沒有辦好,。此時是否應當適用舊《公司法》？沒有經過批準,，所以不能增資,。

　　我們認為，在法律適用問題上,，此時不適用舊法,。根據新《公司法》的規(guī)定：股份有限公司發(fā)行新股，不再要求政府批準,。我們認為應當適用新法,，有三點原因。

2．適用新舊法的原則

在新舊法適用問題上請大家把握這樣幾點：

　　第一,，糾紛訴之法院,，所涉糾紛的程序問題適用新法，實體問題適用舊法,。這是新舊法適用的基本理論,。本案中四川企業(yè)能否取得股東身份是一個程序問題,，在實體上已經履行，能否取得身份是審批的問題,，應適用新法。新法沒有再設審批程序,，所以就不需要批準,。

　　第二，適用舊法認定無效,，而適用新法可以認定有效的,，適用新法。在糾紛產生時認定一個行為的效力,，如果適用舊法無效,，適用新法有效，那就適用新法認定其有效,，這也是《〈公司法〉司法解釋》（一）確定的一個原則,。這是為了鼓勵交易。因為在以前的立法中,，關于無效的規(guī)定太多,，而且有許多無效的規(guī)定不合理，現在有關的新法出臺之后作了根本性改變,。要改變適用舊法無效的問題,，所以如果適用舊法是無效的，而適用新法是有效的,，就適用新法,。

　　這個問題適用到本案，實際上就是一個生效條件的問題,，不能認為增資是一個無效行為,。如果適用當時的法律是不能生效的；如果適用新法,，當然是生效的,。所以根據第二個原則，應當適用新法,，認定增資行為是有效的,。

　　第三，在訴訟中,，因為審批程序導致的行為瑕疵,、行為效力問題產生糾紛，訴諸法院,，法院要把握的是,，要給當事人合理期間去補正瑕疵,。

　　這三點是對法官提出要把握的要求。起訴到法院之后,，法官要給當事人合理的時間補正瑕疵,。需要審批，就讓其審批,。適用到本案,，如果適用舊法，當然要去審批,。但是現在根據新法,，政府已經沒有這個職能了。換句話說,，現在已經沒有這個必要,。四川企業(yè)當然就應該取得股東身份，增資行為是有效的,，甘肅企業(yè)就有義務變更工商登記,，接受四川企業(yè)為股東。

　　這是我們關于增資在具體案件中的考慮,。從這個案例可以看到,，在處理增資行為時要把握：第一，股東會決議,；第二,，權利人應當已經支付了價款，這是主張權利所要證明的事實,。

（二）增資中出資不到位產生的責任

1．優(yōu)先購買權的沖突

在增資問題上出資不到位所產生的責任問題,，即在增資環(huán)節(jié)出資瑕疵的問題。這個責任問題相對于公司設立時的出資不到位,，它的處理,、責任應該是相似的。但有一點不同：在增資這個環(huán)節(jié)出現的出資糾紛,、出資瑕疵責任沒有發(fā)起人的連帶責任,。

　　在這個問題上，需要作一個提醒,?！豆痉ā返谌鍡l規(guī)定：公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照出資比例認繳,，即對于新股,、增資，法律賦予了現有股東優(yōu)先購買權,。另外,，《公司法》第七十二條第二款規(guī)定：股東對外轉讓股權時,，要經過股東同意。如果股東不同意轉讓,，其他股東有優(yōu)先購買權,。

　　這兩條規(guī)定可能會在一個案件中發(fā)生碰撞嗎？有一個云南高院請示的案例,。有一個公司發(fā)展得非常好,，公司有三個股東：一個股東占60%股份，一個股東占10%的股份,，還有一個股東占30%,。占10%的小股東起訴請求行使增資的優(yōu)先購買權,。因為公司作了一個決議,，新增資本一個億。占60%股份的股東提出,，40%的新增股份要給其下游的售貨商,、批發(fā)商。因為新股東進來之后,，可以利用其銷售網絡擴大公司的銷售范圍,。小股東不同意，援引了《公司法》第三十五條,，認為有優(yōu)先購買權,；又援引了第七十二條，認為如果對外轉讓,，還有優(yōu)先購買權,。問題在于小股東的優(yōu)先購買權能否對抗大股東對外轉讓其優(yōu)先增資的購買權？

2．處理意見

就這個問題我們提出了傾向性的意見,。

　　第一,，轉讓股權之所以在有限責任公司受到限制，最根本的目的是要維護有限責任公司的人合性,。人合性問題對公司固然重要,，但從現代公司法的發(fā)展來看，人合性的重要意義已經越來越多地被賦予了一個含義：有利于公司的發(fā)展,，有利于公司的長遠經營,。如果人合性妨礙了這樣的目的，那么人合性在某些時候有可能會走到反面,，反而造成了公司發(fā)展的障礙,。

　　既然轉讓股權要維護公司的經營，在公司增資時強調現有股東優(yōu)先權的意義更多在于在維護人合性的基礎上有利于公司擴大經營和公司的進一步發(fā)展,。所以在公司增資的問題上,，簡單適用第七十二條的規(guī)定來讓異議股東阻止將優(yōu)先購買權對外轉讓似乎缺乏立法宗旨上的依據,。

　　第二，如果嚴格按照《公司法》的規(guī)定,，第七十二條規(guī)制的是股權的轉讓,，而增資僅僅是購買股權的前一環(huán)節(jié)，與股權的對外轉讓不是一回事,。如果因為小股東要行使購買權導致公司增資困難,，實際上就已經走到了維護人合性的反面。

　　所以在這個問題上,，我們傾向于對于增資主張優(yōu)先購買權的不予支持,。當然，這僅僅是一種觀點,，在司法解釋中還沒有最后定論,。但我們在討論時有這樣的傾向性意見。

　　股權作為一項財產,，用于出資是合法的,。第一，它有價值,；第二,，它可以轉讓。一般意義上的股權當然是可以轉讓的,，但是有些股權的轉讓是有限制的,。如果有這些限制性的規(guī)定，當事人將股權轉讓或用于出資時,，就要作出適當的安排,，就像抵押財產的轉讓一樣。

五,、利潤分配問題

（一）法院介入利潤分配的必要性

在《〈公司法〉司法解釋》（四）中涉及的第四個問題是公司的利潤分配問題,。我們在做這一部分的設計時，討論比較熱烈的是一個案例,。雙方當事人最早是股權糾紛,，都是法人股東：甲法人是大股東，乙法人是小股東,。乙法人委派了一個董事,，這個董事與大股東合謀把乙股東名下的股權轉讓到自己的名下。也就是說,，乙股東在不知情的狀況下,，被其所委派的董事暗算了。乙股東發(fā)現之后就提起確權訴訟，確權糾紛是沒有問題的,。后來以侵占罪報案,，公安機關把乙股東委派的董事抓起來了。

　　后來乙股東又派了一個人,。這幾年公司經營狀況非常好,，但是從來沒有分配過利潤。于是乙股東就另外提起一個訴訟,，請求分配公司利潤,，這個訴訟還是原來的法院審理。法院知道乙股東派出的那個董事因為一些不法行為導致其對公司狀況不了解,，現在提起分配利潤的訴訟有這樣一個合理背景,，所以法院就受理了。受理之后作了審計,，根據審計的結果作了一個判決：認為去除公積金,、稅費等，將近四年的經營大概有2000萬的可分配利潤,，乙股東占有30%的股份,，所以判決公司向其支付800萬的利潤分配,。

　　這個案子上訴到了高院,，是2006年的事。我們組織了專家討論,，在這個問題上爭議非常大,。后來我們作了一個原則性答復：公司分配利潤是公司內部的事務，應當依法經過股東會決議進行,。實際的意思是：在一般的情況下,，法院不能介入公司的利潤分配糾紛。

　　但我們認為在這個問題上,，如果法院絕對不能介入公司利潤分配糾紛也不是很妥當,。比如股東會決議分配利潤，甲有多少,，乙有多少,，但丙沒有拿到錢，于是向法院起訴,。這時既有股東會決議,，也有分配利潤的事實，僅僅是因為公司個別人的障礙,，沒有分配利潤給丙,，法院當然應當介入。

　　有意見認為這種看法不對，這不是典型的利潤分配糾紛,，而是債權債務糾紛,。因為利潤分配問題——是否應當分配，應當分配多少——已經解決了,，并不是爭議內容,。債權債務內容已經確定了，這就是借款糾紛,。這種意見也是有道理的,。

　　再說另外一種情形。有兩個股東,，大股東占70%股份,，小股東占30%的股份。大股東干預所有高管的任命,，通過關聯(lián)交易把一些利潤輸送到關聯(lián)公司,，或給自己的高管人員開高薪，利潤分配則不體現,，或分配得很少,。在這種情況下，小股東能否主張分配利潤,？在這種情況下,，我們傾向于小股東如果在公司利潤分配上受到欺壓，可以提起利潤分配之訴,。這是法院在沒有股東會決議的情況下,，借助利潤分配的一種特殊情形。

（二）法院介入利潤分配的注意事項

1．需認定的事實

法院如果要介入利潤分配,，要求把握這么幾點,。第一，法院要查明公司確實有可供分配的利潤,。即公司確實能夠分配利潤,，并不是因為沒有利潤導致不能分配。第二,，法院要認定一個事實：確認小股東確實受到了壓迫,。這時小股東要承擔一些證明責任：比如高薪的位置完全被大股東的人把持了；比如大股東向關聯(lián)公司輸送利潤等,。這樣小股東的投資就處于無利可圖的狀態(tài),。只有在這樣的事實前提之下，法院才能介入這樣的糾紛,，作一個民事上的判決,。

2．審判中的注意事項

在判決過程中,，第一，在程序上要以公司為被告,，因為分配利潤的主體是公司,。在這些案件中，有些法院列控股股東為被告,，這是錯誤的,。這不是主張因壓迫導致?lián)p害的糾紛，這是利潤分配糾紛,，義務主體是公司,。

　　第二，在主體上,，還要列其他的股東為第三人,。我們要求在這樣的案件中，法院要征求所有股東的意見,。實際上如果可行的話,，這些股東要召開一次特別的股東會，要聽聽他們的意見：這個公司是否應當分配利潤,？

　　第三,，這些股東有可能成為判決的受益者。如果判決支付股息,，不能僅僅判決支付給原告,，其他股東應當按比例同樣分取利息。這就是剛才所舉的案例中,，一審判決的不當之處——只判給了原告,。但這在現在的訴訟法理論中是存在一定障礙的：原告起訴了,，原告當然可以獲得股息,；第三人又沒有起訴，憑什么要判給他,？這就是公司法案件的一些特殊之處,。

　　剛才講了一些公司法的專門問題，公司法在程序上許多特殊的問題,。如補正瑕疵的合理期限,，這在其他判決中是沒有的。在公司法案件中,，我們還可能召集當事人開一個股東會,，征求股東意見，這又是一個特殊情形——即把其他的股東拉入到訴訟中來,?？赡芤袥Q公司向這些股東按比例分配利潤，盡管這個股東是原告，其他股東不是原告,。

3．分配的份額

在判決份額時,，還要把握三個界限：第一，公司支付股息之后,，凈資產不低于注冊資本,；第二，公司支付股息之后,，足以清償公司債務,；第三，判決公司支付的股息數額一般不超過其流動資產,。因為公司的資產相當大,，如果很大一部分是固定資產，要求支付太高,，可能不得不處置一些固定資產,，而固定資產對公司的發(fā)展是至關重要的。

（三）小結

作這樣的判決是相當困難的,，要查清很多情況,。所以在一般情況下，地方法院不愿接受這樣的案子,。當然從理論上說,，在小股東被壓迫的情況下法院可以受理，但界定確實很困難,。

　　有一個反面意見認為不應當介入,。理由是：可以要求當事人適用《公司法》第七十五條第一款，即可以行使退出權——如果公司連續(xù)五年不向股東分配利潤,，并且這五年公司是盈利的,，符合法定分配條件，股東可以請求退出,。但是,，這只是一個救濟途徑，并且很難適用,。

　　上述內容,，在《〈公司法〉司法解釋》（四）中都作出了相應的規(guī)定。但坦率地講,，利潤分配糾紛向法院起訴是相當麻煩的,。如果作為公司的法律顧問，為公司出具咨詢意見,，應當盡量在事前避免這樣的糾紛,。當然,，法院如果受理了，我們要求掌握上述的一些原則,。

六,、股權轉讓

（一）對外轉讓的理解

股權轉讓糾紛常常或基本出現在有限責任公司或封閉型的股份有限公司中,，因為在這樣的公司中,，股權轉讓有嚴格的法律規(guī)定。在股權轉讓糾紛上,，更多的是對外轉讓產生的糾紛,。對外轉讓股權規(guī)定在《公司法》第七十二條。

　　關于對第七十二條的理解,，有這樣一個問題：對外轉讓股權必須經過半數以上的其他股東同意,，半數同意的意義是什么？意義很簡單,，半數以上不同意,，就不能對外轉讓?！豆痉ā分挥羞@一條是人數決,，其他都是資本決。但是還有個問題是：如果你不同意,，我還是要轉讓,，誰不同意誰要買我的股份。如甲,、乙,、丙、丁四個人,，甲,、乙、丙三個人不同意,，法律規(guī)定不買即視為同意,，所以還是可以對外轉讓。超過半數和不到半數沒有實際意義,。

　　后來我們就這兩款與立法人士作了交流。在這個問題上,，要注意半數同意的意義,。

　　第一，它實際上決定了其他股東購買的性質,。第二款規(guī)定：如果半數股東不同意購買,，不同意的股東應當購買,，這是一種義務。第三款規(guī)定：在半數股東同意的情況下,，有優(yōu)先購買權,，這是一種權利。

　　第二,，轉讓的價格可能發(fā)生變化,。因為它的性質不同，所以轉讓的價格可能是不同的,。第三款規(guī)定的優(yōu)先購買權是同等條件下的優(yōu)先購買權,，同等條件是對外轉讓的同等條件。即在同等條件下,，他對外轉讓的價格是500萬,，支付時間是簽訂合同的次日，支付方式是現金,，如果你也用500萬且在簽訂合同次日支付,，你就有優(yōu)先權。

　　第二款規(guī)定的“應當購買”是對公司的義務,。如果在股東會上或不通過股東會,，通過書面形式作出意思表示，多數股東不同意對外轉讓,，此時多數股東的意思已經轉換成了公司的意思,。

　　西方立法例規(guī)定得非常好：多數股東不同意轉讓的，公司要指定異議者受讓,。比如公司開股東會,，三個人同意，七個人不同意,，公司由此作出一個意思表示：公司不同意其對外轉讓,。下面公司要做的事情是要求不同意的三個人由公司指定受讓人。

　　這是西方立法例的規(guī)定,，我們的規(guī)定沒有這么清楚,。但是“應當”的意思是：公司要求你受讓，你有義務去購買,。這是責任,，也是義務。

　　但在第二款,，行使的不是優(yōu)先購買權,。就是根據公司的意思，阻止你對外轉讓,，價格不是優(yōu)先購買權中的同等條件?，F在我發(fā)現在公司實務中,，只要是對外轉讓，就有優(yōu)先購買權,，不是這樣的,。你對外以500萬轉讓，公司不同意你對外轉讓,，價格再談,。這有幾種方式：一是評估；二是根據最近一期的資產負債表確定,。不同意的,，雙方可以協(xié)商一個合理價格。這在西方立法例中也可以找到相應的依據,。

　　半數同意的意義很大,。如果半數以上同意，公司不能阻止他對外轉讓,，這時只有單個的股東可以行使優(yōu)先購買權來阻止其對外轉讓,，來維護公司的人合性，但是要付出代價,。代價就是：他出500萬,，你就要出500萬。

　　公司不同意的規(guī)定在第二款,。公司認為你不能對外轉讓,，這是人合性要求的。在多數同意轉讓的情況下,，公司有一個法定權利,，要求某一人來受讓。當然在受讓過程中,，有人說我買不起就不買,，那就視為同意，公司的意思就變了,，即同意對外轉讓,。這三個人都有法定義務：受讓，但是價格因為半數以上股東不同意,，所以轉讓人不能主張價格,。

　　這個問題需要強調一下。我們曾經對此有過討論,，也有過不同意見,。當然《〈公司法〉司法解釋》（四）出臺以后，能否完全保證這個觀點,，我現在還不十分肯定,，但是傾向于肯定。否則半數同意的規(guī)定基本上就失去了意義,。而半數同意與否,，是公司的意思形成之后對于轉讓行為的支配和影響，這樣的司法理念是有依據的,，在西方立法例中也能夠找到相應的借鑒,。

　　這是對第七十二條第二款、第三款關于對外轉讓規(guī)定的理解,。

（二）未履行程序的轉讓效力

我們曾經被問過這樣的問題：沒有履行征求同意的程序,，即其他股東不知道轉讓，這樣的轉讓行為在法律上的性質是什么,？在公司實務中也確實碰到了很多這樣的糾紛,。當事人不知道股權被轉讓，可能在一年多,、兩年多之后,，其他股東發(fā)現了。對于這樣的一個未經法定程序的轉讓行為,，法律規(guī)定是強制性規(guī)定,，還是任意性規(guī)定？

　　這個問題涉及到對法條性質的認定問題,。其實在法條性質上,，《合同法》第五十二條關于合同無效中規(guī)定：違背法律強制性規(guī)定的無效。現在《〈公司法〉司法解釋》（二）規(guī)定這是有效的,。

　　關于強制性規(guī)定,，其實還可以再細分。我發(fā)現法條規(guī)定得越細膩越可取,，在適用時操作性就越強,，人們的預期也就更加穩(wěn)定。比如第七十二條的第二款和第三款,，我認為它是強制性規(guī)定,，也是效力性規(guī)定。那么沒有經過法定的程序就無效嗎,？這還不一定,。矛盾就出來了：既然又是強制性規(guī)定，又是效力性規(guī)定,，為什么不一定無效,？我認為還可以把強制性劃分為程序性的、實體性的。即要求應當通過什么程序做什么事情,，在違反程序性規(guī)定時,，在法定期間內可以主張無效、撤銷,。

　　再回到這個問題,，沒有經過征求股東優(yōu)先購買意見的股權轉讓的效力如何？我認為把它界定為可撤銷更為妥當,；界定為無效可能會很麻煩,。可撤銷即在一定的時間內,，如已經履行了工商變更登記的一年內,，沒有行使撤銷權，就不能再去挑戰(zhàn)股權的轉讓,。因為公司的狀況已經穩(wěn)定,，關系已經固定化，這時就要維護這種穩(wěn)定,。

　　《公司法》中有一個重要原則是：盡量維持現狀,、少用返還原狀。這是商法,，特別是公司法的一個基本原則,。

　　雖然在程序有瑕疵，但已經穩(wěn)定化了,。它的程序隨著時間流逝已經逐漸得到了修補,，對社會、公眾已經不產生負面的作用,，如果要顛覆現在正常運營的經濟關系,，對社會公共利益不利。所以認定可撤銷較好,。在這個期間內,，如果沒有行使請求撤銷權，權利就消失了,。

　　這是關于第七十二條的程序問題,。

（三）特殊持有人轉讓的效力

在股權轉讓部分還有一個問題：特殊身份的股份持有人轉讓股份的效力。比如發(fā)起人,、高管,。1994年《公司法》規(guī)定：發(fā)起人自公司設立之日起，三年之內不得轉讓股份,。新《公司法》調整了時間,，規(guī)定自公司設立之日起一年之內不得轉讓。在法律禁止轉讓的時間內實行了轉讓怎么辦？

　　這一類案子最高院有判例,。我們的基本觀點是要區(qū)分合同行為和物權合同,。從理論上講這個話題其實不好，但有時候不用概念又說不清楚,。這里的意思是：合同可以訂立,，但股份不可以過戶,，即區(qū)分過戶行為和訂立合同的行為,。也就是說，如果在這段時間內訂立了合同,，但是沒有過戶,，這個合同可以認定為有效。

　　比如根據舊《公司法》的規(guī)定是三年之內不得轉讓,。如果在第二年約定把名下的7200萬股份轉讓給一個受讓方,，但在法律禁止期三年之后辦理過戶手續(xù)。這個合同簽訂以后,，又訂立了一個信托持有協(xié)議：約定三年之內,，受讓人信托持有這些股權，所有權利委托出讓人行使,。這樣一份合同安排,，設計得非常圓滿，最后被我們判決認定有效,。

　　錢在訂約的時候就已經支付,，因為發(fā)起人股東欠了對方的錢，還不起,，就用股份來償還,。債權人也予以認同。但現在才是第二年,，還不能轉讓,。法律顧問就出了一個主意：訂一個合同約定，在三年禁止期后辦理過戶手續(xù),。這一段時間當然股東還是發(fā)起人,，因為沒有過戶，僅僅訂立了合同,。所以又訂立一個信托持有合同,，這一份股權委托債權人行使。

　　三年禁止期過后,，受讓人要過戶股份,。發(fā)起人認為合同無效，不過戶，理由是：當時的約定違反了法律禁止性規(guī)定,，是無效的,。糾紛就產生了。這是湖南高級人民法院判的：支持了原告的過戶請求,。被告不服,，上訴到最高院。我們認為湖南高院的判決是可以的,，基本觀點,、依據就是區(qū)分了合同和過戶。法律不禁止約定,，但是過戶不能違反法律的禁止性規(guī)定,。

　　這是我們的基本想法。但是在這個問題上,，發(fā)起人,，特別是管理人員，實際是通過信托持股的方式規(guī)避法律的規(guī)定,，法院用判決助長了這種規(guī)避法律的行為,。

　　法律為什么禁止在一年之內或三年之內轉讓？這是因為作為發(fā)起人要承擔發(fā)起設立公司的責任,，或者說在一定的時間內要承擔責任,。如果公司設立之后發(fā)起人就將股權轉讓走掉了，是會損害他人利益的,，所以發(fā)起人必須留下,。為什么？加強發(fā)起人責任心,。

　　反過來,，如果讓發(fā)起人留下，能承擔什么責任,？用發(fā)起人的股份承擔責任,？如果公司設立失敗，發(fā)起人的股份也不值錢,。如果在設立公司時有欺詐行為,、虛假陳述行為或其他行為需要其承擔責任，發(fā)起人如果轉讓了股權,，仍然可以追究其責任,。如果有侵權行為，并不因為其沒有發(fā)起人的身份就不能向其追究,。只要有侵權行為,，就要承擔責任,。

　　當然，這是我對立法的一個探知,。重要的問題是,，當事人這樣的安排是在規(guī)避法律。最近有一系列案子與此很相似：講一個證券公司的股權糾紛案例,。當時證券公司很火,，誰都想獲得證券公司的股權。要成為證券公司的股東,，要經過證監(jiān)會的批準,，股東要轉讓股權，要經過證監(jiān)會的批準——證券公司是非常經營機構,，不是誰都能來做證券公司,，要看資質、能力,，要看工作人員有沒有從事相關業(yè)務的條件，這都是管理部門來審查的,。所以要成為股東,，不論是通過成立公司，還是受讓股權,，都要經過批準,。

　　有個案例是這樣：當事人約定受讓證券公司的股權。轉讓人認為：第一,，股份來得不容易,，價格要高；第二,，轉讓要經過證監(jiān)會批準,，所以這個合同還不是雙方同意就可以的。如果證監(jiān)會沒有批準,，再約定在不批準的情況下怎么操作,。于是當事人在訂立股權轉讓合同之后又訂立了一個信托持股合同：如果證券監(jiān)管部門不同意股權轉讓，就信托持股,。股東名義上仍然是轉讓人,，但是受讓人做實質股東，享受權利,、承擔風險,。受讓人信托給名義股東即轉讓人。通過這樣的安排,，受讓人實質性地獲得股權的利益,。

　　后來證券公司進入破產程序,，受讓人起訴要求返還轉讓款。當時轉讓合同已經履行,，受讓人支付了1.2億,，出讓人轉移了相應的股權。現在證監(jiān)會確實沒有批準轉讓,，所以這個合同是無效的,，應當返還。返還誰要,？股權已經不值錢了,，股權的價值現在是零。

　　從剛才的分析來看,，當事人通過信托持股的安排來合理規(guī)避一些法律規(guī)定,，在民事效力問題上是否應當當然無效？我的意見是不一定,，這是一種行政管理行為,。證監(jiān)會、銀監(jiān)會的一些辦法,、條例是部門規(guī)章,，部門規(guī)章的規(guī)定是不能用來認定合同效力的。并且,，在認定民事行為效力的前提下,，并不妨礙行政管理部門行使自己的權力：該處罰的還可以處罰，該撤銷的還可以撤銷,。民事行為的效力與行政管理行為的效力應該分開對待,。

　　這是我的基本觀點。但是如果將理論上的基本觀點付諸實施,，阻力很大,。所以這一系列案子，到目前還遲遲沒有下判決,。我們還在與有關管理部門協(xié)商,，到最高院的這類案子牽涉到行政管理部門的威信。比如規(guī)定了要通過審批,，不審批不得轉讓,。如果法院判決通過信托就轉讓了，這是在支持用各種手段來規(guī)避監(jiān)管,。行政管理部門的意見,，我們是必須重視的。

　　在這個問題上,，應該說已經作了深入的研究,。對于這樣的問題,，我們的基本觀點是：轉讓合同本身的效力是可以認定的，前提是區(qū)分轉讓行為和過戶行為,、轉讓合同的效力和過戶行為的效力,。合同是有效的，但是能履行嗎,？能否履行決定于行政管理部門,。行政管理部門已經明確告訴不批準，這就意味著有一個生效合同,，但是這個生效合同是履行不能合同,。對于履行合同不能，雙方都是有預期的,，因此而產生的損失雙方分擔,。這是我們現在的基本思路，但是最后能否這樣判,，還很難說,。

　　這是在股權轉讓中經常碰到的問題。

七,、其他問題

（一）瑕疵股權轉讓的后果

1．瑕疵轉讓合同的效力

我們不認為因為轉讓的股權有瑕疵,，比如出資不到位或出資不實、不足,，可以成為受讓人解除合同的理由。但是如果受讓人能夠證明其在了解公司情況時受到了欺詐,，可以主張解除合同,。

2．瑕疵責任的承擔

關于瑕疵責任的承擔：如果出資有瑕疵，可能就要對公司的債權人承擔公司債務的補充責任,。這份補充責任誰來承擔,？我們的意見是，由受讓人承擔瑕疵帶來的責任,。同時,，轉讓人仍然在其出資瑕疵范圍內承擔責任，即轉讓人承擔連帶責任,。這個有爭議,，但我們的基本觀點是這樣的。

（二）股權拍賣時優(yōu)先購買權的行使

另外一個問題是股權拍賣時優(yōu)先權的行使,。這個問題非?，F實。公司股東在外欠債,，惹上了官司,，官司輸掉后,，來執(zhí)行其股權。執(zhí)行股權時其他股東要買其股權,。執(zhí)行法院認為其他股東的優(yōu)先購買權是法定的,，當然要保護。就要先評估股權,，比如價值500萬,。公司其他股東想用500萬購買。法院則認為不行,，要先進入拍賣程序,。法律規(guī)定：處置股權必須經過拍賣程序，要使債權人的利益最大化,。其實此股東對外的欠債是800萬,，如果這份股權能夠拍到800萬，債權人的權利就有保障了,。其他股東則認為：如果賣到800萬,，他們行使優(yōu)先購買權的含金量就打折了。

　　問題在于在什么階段行使優(yōu)先購買權,？第一種觀點認為在確定底價時行使優(yōu)先購買權,，這是公司的觀點。第二種觀點認為,，進入拍賣程序,，在最高競價出現時行使優(yōu)先購買權。第三種觀點認為,，最高競價出現時仍然不是最后價格,，要求優(yōu)先購買權的是股東，股東應和競價人一同競價,，這樣就把成本抬高了,。

　　在這個問題上，我們征求了專家的意見,。公司法專家堅決認為用拍賣底價,。訴訟法專家、破產法專家的意見完全相反：錢最多時行使,，使債權人利益最大化,。公司股東利益衡量的問題，是一個價值取向,；股東的債權人的利益,，也是一個價值取向。

　　去年年底金信股份持有的博時基金的股票拍賣是建國以來單筆拍賣股拍賣的最高價,。金信信托已經進入了破產程序,，但它是博時基金的股東,，博時基金的股份很值錢。拍賣是對的,，它的股權必須通過拍賣來實現它的價值,。

　　股東之一的招商證券要求行使優(yōu)先購買權。招商證券要求行使底價優(yōu)先購買權,，當時拍賣的法院根據有關執(zhí)行規(guī)定拒絕了?，F在在拍賣的程序上，法律規(guī)定——包括司法解釋——是邀請有優(yōu)先購買權的人進入拍賣現場,，告知參加競拍的人本場拍賣有具有優(yōu)先購買權的人參與拍賣,。規(guī)則是叫價，最高出價者產生時,，不許落棰,，此時問股東是否行使優(yōu)先購買權。股東如果行使,，則繼續(xù)叫價,。

　　在拍賣時行使優(yōu)先購買權的問題上，大致是目前的情況,。我們的基本觀點是,，像博時基金采取的方式實際上不是最后的定局。當然,，以底價行使優(yōu)先購買權可能也不利于保護股東的債權人,。所以最好折中一下，因為它就是底價的發(fā)現機制,。

（三）股東代表訴訟

1．起訴第三人的問題

股東代表訴訟的原告必須是股東身份,，實際上是代表公司的名義去起訴高管。股東代表能不能起訴高管之外的第三人,？

　　在股東代表訴訟制度最早發(fā)端的西方國家，只能起訴高管人員,，因為高管侵害了公司利益,，而公司的運行在高管的控制之下，不能向公司高管主張權利,。比如董事長侵害了公司利益,，他就是代表公司的，讓公司來起訴董事長是不可能的,。所以用股東代表訴訟,，為了公司的利益，以自己的名義來起訴高管,。這個制度主要針對的是公司高管,。

　　那能不能起訴第三人,？比如公司高管把資產低價轉讓給第三人。如1000萬的資產以300萬賣給一個親戚,，此時股東代表訴訟能否在起訴高管的同時,，也起訴交易第三人？

　　在這個問題上,，在《公司法》修改時是有爭議的,。可以發(fā)現,，2005年《公司法》第一百五十二條第三款規(guī)定：他人侵害公司利益,，給公司造成損失的，股東可以依照上述規(guī)定提起訴訟,。要注意“侵害公司利益”,，問題在于：如果是一個合同當事人，他對公司的行為就不是一個侵權行為,，是一個合同交易行為,，他能否被起訴？

　　在這個問題上,，現在是明確的：可以對與公司做交易的合同當事人提起訴訟,。但是在審查這個問題時要記住，股東代表訴訟歸根到底原告是代表公司利益的,，他所能主張的權利是公司可以主張的權利,，所以在要求他人承擔責任時，一定是公司可以要求的,。

3．勝訴的利益歸屬

我們還規(guī)定了勝訴的利益歸屬一定要歸于公司,。因為是公司在受到侵害的情況下，公司不起訴,，股東去起訴,。實質是公司受到了傷害，所以如果勝訴,，應該是公司得到賠償,。當然，原告可以請求公司對于其起訴產生的一些費用,、財產損失給予合理補償,。

4．撤訴、和解問題

關于撤訴,、和解問題,，我們規(guī)定得很明確。股東代表訴訟，一經起訴,，不能隨便撤訴,。在有些情況下，公司與原告股東做交易,，讓原告撤訴,。實際上這種撤訴、和解,，最終損害的是公司利益和其他大多數股東的利益,。所以，股東代表訴訟的和解和撤訴必須經過股東會的同意,。最近有一個案例就是和解,，但前提是要有股東會決議，以免和解侵害了公司的整體利益,，進而侵害其他股東的利益,。

　　

（一）實物出資瑕疵的責任

股東以實物出資，已交付,，但未辦理過戶手續(xù),，對其他股東承擔怎樣的責任？

　　《公司法》第二十八條就應當如何承擔責任只規(guī)定了一句話,，司法解釋中的規(guī)定更具體一些,。股東以實物出資，已經交付,，但是沒有辦理過戶手續(xù),，在這種情況下，可能是違約的,。但是違約首先要看出資合同中關于違約是怎樣約定的,。如果沒有約定，我們認為違約僅僅是一個輕微瑕疵,，只要能在一定時間內進行補正,，沒有給公司造成實質性侵害、沒有給其他股東造成實質性侵害的情況下,，要求承擔侵權方面的違約責任,，可能不會得到支持。除非能證明沒有及時辦理過戶導致的損失,。

　　當然，還有另外的情況——辦理了過戶,，但是沒有交付公司使用,，這種出資瑕疵才是對公司實質上的侵害。

　　在出資方面的違約責任，首先要補救,。其次,，因此而造成的其他損失，如果有約定,，按照約定辦理,。

（二）隱名股東問題

國有企業(yè)改制為有限公司時，由于投資人超額,，改制方案規(guī)定,，若干出資人合伙作為一名股東，并推定一名股東代表,。那么未在股東名冊上記載的出資權利能否認定為股權,？這些出資人是否可視為隱名股東？隱名股東是否享受出資權,？

　　這個問題很有意義,。隱名股東與實質股東的情況非常普遍。在實踐中經常有職工持股會,，然后推舉一個人作為股東代表登記,。其他的人是股東嗎？當然不是正式股東,，但可以是隱名股東,。關鍵在于這些隱名股東與公司的關系如何？因為是隱名的,，公司可能不知道他們是股東,。所以，隱名股東沒有權利直接與公司對話,，只能通過其代表向公司主張權利,。我認為這是公司與隱名股東最根本的關系，公司只認股東名冊上的股東,。

　　有這樣的案例：股東代表隱瞞隱名股東,，把他名下的股權出賣給公司的高管。公司高管買受這些股權之后,，職工們有異議：我們的股權怎么被你賣了,？于是到法院起訴，要求認定合同無效,。高管說：我與他訂約受讓他的股權,，這個股權在名義上就是他的，適用外觀主義原則,。我向他買,，他有權賣給我，這應該是有效的。

　　我認為這時可以適用外觀主義原則,。但是有一點,，適用外觀主義原則相對人應當是善意的，即明知這個權利外觀是假的,，那么就是惡意的,，不能適用外觀主義原則。只有確實合理信賴這個權利外觀,，即你是善意的,，才能適用。作為高管是參與公司改制方案的確定的,，理所應當知道這個股東的真實代表身份,，如果還信賴這個權利外觀，這是不合理的,，因此不能適用外觀主義原則,。

　　這是隱名股東與實質股東的關系問題。在這種情況下,，第三人要適用外觀主義原則,，最重要的就是信賴關系。如果是非善意的,，那么信賴就不適合,，不能適用外觀主義原則。所以這個轉讓就認定無效,。

（三）虛假出資,、股權轉讓責任

某擔保公司注冊資本5000萬，由四個自然人共同出資,。后因經營不善,，出資人將股權作價轉讓給一注冊資金僅為50萬元的有限公司，且約定轉讓款一次性以現金方式支付?，F債權人申請法院執(zhí)行中發(fā)現該公司無可供執(zhí)行的財產,。如構成虛假出資、虛假股權轉讓,，是否可以直接追加這些自然人為被執(zhí)行人,？

　　在這個問題上，我們的基本觀點是,，只要有證據證明通過這種轉讓行為逃避責任,，都可以追究責任。這是我們的基本概念,。但是有兩點：第一,，不能在執(zhí)行中直接追加,，因為這樣的事實十分復雜；第二,，要注意的是，這樣的事情會比較困難,，因為事實證明很困難,。原告如果要主張權利，必須把轉讓的過程清晰地描述出來,，并且通過這種事實的描述能夠證明被告惡意逃避債務,。這是很不容易的。

（四）解散公司費用問題

股東請求解散公司訴訟,，訴訟費用如何計算,？

　　請求解散公司與請求清算是兩種類型的訴訟。請求解散公司的訴訟費當時在司法解釋中是有規(guī)定的,。之所以后來刪掉的原因是現在訴訟費的管理不由最高院規(guī)定,，而由國務院來規(guī)定。訴訟費收費辦法原來是法院制定的,，后來大家認為法院自己定價,、自己收費不好，人大代表對這種情況提出了質疑,。所以后來就沒有規(guī)定,。

　　現在請求解散公司的訴訟比較亂。我們現在的觀點是：請求解散訴訟應與請求清算訴訟區(qū)別開來,。請求解散公司實際上是一個確認之訴,，所以收費應該按確認之訴來收。這是我們傾向的觀點,。

　　公司清算財產應當參照《破產法》規(guī)定的清算辦法來收費,。當然，具體的收費現在還在探索中,。

（五）假名簽訂合同的責任

自然人用假名簽訂合同,，并惡意拖欠款項，法院能否以詐騙犯罪移送公安機關立案偵查,？

　　這不是公司法的問題,。我認為用假名簽訂合同要把握證據，如果惡意拖欠款項或者惡意侵占他人財產,，可能還需要有關當事人向有關機關去主張,、舉報，或者以侵占罪直接起訴,。

（六）固定資產出資問題

股東以部分固定資產對公司貸款,，該部分固定資產可否作為公司貸款,？如果是，該部分固定資產與公司的法律關系如何認定,？

　　這個問題首先是一個評估問題,。如果這個固定資產作價30萬入股，評估了1000萬,。這1000萬對于公司而言,，可以作為公司對出資股東的債務。當然,，還要看公司章程如何約定,。如果其他股東在出資方面都有底價，比如都用1.3元買一股,，都用30%作為溢價,，那就是另外一回事。溢價所得是公司的資本公積金,，是公司積累的財產,，可以用于公司分配或彌補虧損。

（七）最低注冊資本問題

對于新設立的公司,，法律要求的最低注冊資本是10萬,。若以10萬注冊公司，但工商部門以注冊資本過低要求追加注冊資本或不予注冊,，是否可以,？有否法律依據？

　　我覺得《公司法》對于注冊資本有一般性的要求,，沒有特別的數額要求?，F在《公司法》規(guī)定的注冊資本門檻是很低的，是3萬,。如果以10萬注冊資本,，工商管理部門認為注冊資本過低，用《公司法》來衡量這個要求,，是不能說它過低的,。

（八）公司僵局問題

甲乙兩自然人股東各占50%股份。甲為法定代表人,，但公章,、財務、賬簿等,，甚至連公司辦公地點的鑰匙也不在掌握中,，對公司完全失去控制。法定代表人想提出解散,，但協(xié)商解決不了,，甲如何訴訟,？

　　首先，他應該通過內部程序,，兩個股東召開股東會,，就公司的管理作出決議。50%對50%有可能形成公司僵局,。其次,，在公司僵局的情況下，他可以以公司僵局的原因提起解散公司之訴,。

（九）股權價值問題

在購買某公司的股權后發(fā)現該股權包含的資產以及出產方提供的產品與約定不符，如何保護股東的利益,？

　　在了解股權價值時,，當然要了解公司的財務狀況，根據公司的財務狀況,、發(fā)展前景來作出評估,。如果在作調查時受到了欺詐，有兩個救濟途徑：第一,，請求解除合同,，當然這要看受到的欺詐是否達到了嚴重的程度，導致其根本性地不能認識股權價值,；第二,，請求相應的賠償，這要看具體的財務狀況,。

（十）追加執(zhí)行股東財產問題

有限責任公司和股份有限公司作為被執(zhí)行人時,，在什么情況下可以追加股東作為被執(zhí)行人？股東被追加為被執(zhí)行人后需承擔什么責任,？

　　這個問題我們一直在與執(zhí)行部門商議,，他們在追加被執(zhí)行人時相當慎重。公司被執(zhí)行時,，發(fā)現公司的財產不足以清償債務,，如果債權人提出證據證明股東抽逃了資產，要求追加被執(zhí)行人,，我們認為這樣的事實要經過法院的認定,，這樣的責任必須經過法定的生效判決來承擔，而不能僅僅通過執(zhí)行程序,。

　　在這個問題上,，目前的執(zhí)行還有所欠缺。在最高法院的層面上,，我們與執(zhí)行局的意見基本是一致的：如果沒有經過法定程序的審查,，不能輕易追加股東作為被執(zhí)行人,。

（十一）撤銷權問題

根據《公司法》第七十二條第二、三款行使撤銷權缺乏法律支持,。因為《合同法》規(guī)定的可撤銷的情形,，如顯示公平、重大誤解并不包括第七十二條,。

　　我認為提出這些問題的意義在于促使我們更深入地去思考問題,。我想撤銷權行使的法律依據并不完全或僅僅是《合同法》的規(guī)定，比如第七十二條第二,、三款的情形,。在一般意義上說，如果自己的權利被他人的行為——包括合同行為——所侵害,，被侵害權利的行為人都應該有法律的救濟,，行使撤銷權的法律依據并不僅僅是《合同法》。

（十二）出資瑕疵相關責任問題

股東甲工商聯(lián)出資50%,，經理乙出資30%,，職工丙出資20%，登記了一個有限責任公司,。實際甲出資為零,，乙部分出資，甲實際掌控公司,，丙不知情,。兩年后，股東甲將50%的股權無償轉讓體育中心并變更工商登記?，F在因公司經營不善,，被吊銷營業(yè)執(zhí)照。債權人起訴后,，公司無力償債,。請問：原甲股東工商聯(lián)有無民事責任？現甲股東體育中心有何民事責任——對出資不到位并不知情,？清算組如何組織,？

　　第一，對原甲股東（工商聯(lián)）可以追究出資不到位的責任,。

　　第二,，我從事實描述上推定一下事實：即受讓人體育中心受讓股權時支付了價款給原股東，原股東在沒有出資的情況下把價款拿走了,，因為體育中心不知情,。體育中心履行了合同，但對原股東出資瑕疵不知情,，我們認為受讓人和工商聯(lián)對外都要承擔瑕疵出資責任,，但對內受讓人可以向工商聯(lián)追償,。

　　第三，清算組的構成在一般情況下是公司的股東,、管理人員,。在困難的情況下，法院可以指定有關中介機構,。我們現在要求法院充分發(fā)揮中介機構的作用,。