“刑事實務(wù)”可以

如何區(qū)分貪污罪的既遂與未遂

作者： 熊選國（曾任最高人民法院副院長）

苗有水（最高人民法院刑二庭副庭長）

來源：人民法院報

熊選國（以下簡稱熊）：貪污未遂是貪污罪的未完成形態(tài),。貪污罪是直接故意犯罪,，屬于結(jié)果犯，存在未遂形態(tài),，這一點在理論上爭議不大,。實踐中,，處罰貪污未遂的案例也不少見,。但關(guān)于區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)問題，一直困擾著實務(wù)部門,。

苗有水（以下簡稱苗）：我想這主要有兩方面的原因：一方面,，我國刑法理論界對于犯罪既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題爭議頗多，可謂眾說紛紜,。雖然已經(jīng)形成了稱為“犯罪構(gòu)成要件齊備說”的主流觀點,，但如何將該種觀點的抽象結(jié)論令人信服地運(yùn)用于認(rèn)定一些具體的財產(chǎn)犯罪的未完成形態(tài)，卻又很少有學(xué)者予以涉論,。另一方面,，實務(wù)部門在解析貪污罪的未遂構(gòu)成時，通常借鑒甚至“移植”學(xué)術(shù)界關(guān)于盜竊罪未遂構(gòu)成的理論,，而刑法理論上關(guān)于盜竊罪既遂與未遂的界限問題的不同觀點竟達(dá)七八種之多,。但這些觀點分別以哪一種學(xué)說為基礎(chǔ)，則在理論上尚未得到澄清,。

熊：認(rèn)定貪污未遂時借助于盜竊罪未遂的理論,，在方法上無可厚非，因為貪污罪與盜竊罪在犯罪構(gòu)成要件方面的許多共性,，足以說明其在未遂構(gòu)成方面應(yīng)當(dāng)具有很高的相似性,。但是，在考察盜竊罪未遂的理論之前,，必須對其上位理論,，即關(guān)于犯罪既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說作出正確的選擇。關(guān)于這一點,，據(jù)我觀察,，實務(wù)部門多數(shù)人尊重通說,，即“犯罪構(gòu)成要件齊備說”,。因而，這里不必著力去討論通說較之于其他學(xué)說究竟有多大的優(yōu)越性,。問題的關(guān)鍵是，關(guān)于盜竊未遂構(gòu)成的最為系統(tǒng)的幾種理論在多大程度上得到了“犯罪構(gòu)成要件齊備說”的支持,。

苗：我認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)重視關(guān)于貪污罪既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的以下三種見解：一是失控說，認(rèn)為應(yīng)以財產(chǎn)所有單位是否失去對公共財產(chǎn)的控制為界,；二是控制說,，認(rèn)為應(yīng)以行為人是否實際控制其利用職務(wù)之便所侵吞、竊取,、騙取或者以其他手段非法占有的公共財物為界,；三是失控加控制說，認(rèn)為應(yīng)以公共財物是否已經(jīng)脫離所有單位的控制和行為人是否實際控制公共財物為界,。哪一種見解較有說服力呢,？

熊：在我看來，上述三種觀點,，第二種即控制說可以較為合理地從“犯罪構(gòu)成要件齊備說”中推導(dǎo)出來,。理由是：“犯罪構(gòu)成要件齊備說”認(rèn)為，區(qū)分犯罪既遂與否,，應(yīng)以行為人所實施的行為是否具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn),。此說的明顯特點是強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一。從主客觀相統(tǒng)一的原理出發(fā),，貪污罪的所謂齊備犯罪構(gòu)成的所有要件,，就是行為人客觀上完成了貪污行為并占有了公共財物，主觀上達(dá)到了非法占有的目的,。否則,，就屬于貪污未遂。換句話說,，貪污罪犯罪構(gòu)成要件齊備的客觀標(biāo)志,，是侵吞、竊取,、騙取等犯罪行為造成了行為人非法占有公共財物的實際結(jié)果,；貪污罪犯罪構(gòu)成齊備的主觀標(biāo)志，是行為人達(dá)到了非法占有公共財物的目的,。只有控制說才能全面反映犯罪結(jié)果和犯罪目的兩方面的因素,。

苗：我也這樣想。至于失控說,，只能反映犯罪結(jié)果的發(fā)生即公共財產(chǎn)所有權(quán)受到侵犯的因素,，而不能反映犯罪目的是否實現(xiàn)的因素，也不符合我國刑法第二十三條第一款關(guān)于犯罪“未得逞”文意表述側(cè)重于犯罪主觀方面的立法本意,。失控加控制說貌似全面,，既考慮到公共財產(chǎn)所有權(quán)受到侵犯的情況，又考慮到行為人的主觀目的，但它忽視了財產(chǎn)所有單位已經(jīng)失控而行為人尚未實際控制的情況,，邏輯上缺乏科學(xué)性,。

熊：正因如此，最高人民法院于２００３年１１月１３日下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》采納了控制說的觀點,，明確指出：作為一種以非法占有為目的的財產(chǎn)犯罪,，與盜竊、詐騙,、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣,，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。文章來源于“刑事實務(wù)”微信公眾號

苗：但我覺得,，這個會議紀(jì)要所表述的仍然是一條抽象原則,，而沒有進(jìn)一步指明什么是“實際控制”。我的想法是,，在辦理案件過程中,，判斷行為人是否實際控制公共財物，必須具體案件具體分析,，結(jié)合公共財物是否轉(zhuǎn)移的實際情況來認(rèn)定。

熊：的確如此,?！皩嶋H控制”是對公共財物的一種有效支配，體現(xiàn)為行為人已經(jīng)實現(xiàn)了對于公共財物的支配權(quán),。從這個意義上說,，實際控制就是非法占有，占有與否決定了行為人犯罪目的實現(xiàn)與否,，決定了貪污的犯罪構(gòu)成是否齊備,。正如剛才講到過的，如果行為人已經(jīng)非法占有或者取得了公共財物,，實現(xiàn)了預(yù)期貪污犯罪的故意內(nèi)容,，達(dá)到了預(yù)期目的，形成了客觀行為與主觀故意的一致性,，則是貪污既遂,，否則就是未遂。

苗：這么說來,，公共財物的所有單位對財物失去控制,，不意味著行為人必然已經(jīng)控制了財物；但是反過來,，行為人“實際控制”了財物,，必然意味著受害單位對于財物的“失控”。實務(wù)中，對于行為人利用職務(wù)上的便利,，實施了虛假平賬等貪污行為,，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂,。

熊：我認(rèn)為，這里還應(yīng)當(dāng)注意：非法占有不等于“據(jù)為己有”,。行為人實際控制財物的方式多種多樣,。有時候，行為人將貪污所得財物處分給其關(guān)系人,，或者將財物置于由其控制的他人保管之下,，比如說將公款直接打入關(guān)系人賬戶，顯然都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污既遂,。但這些情形是否符合“據(jù)為己有”的要求,，尚有分歧意見。此外,，“據(jù)為己有”是一個與所有權(quán)相聯(lián)系的概念,，而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與支配權(quán)的轉(zhuǎn)移并不一定同步。在所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移但行為人已經(jīng)實際支配公共財物的場合,，成立貪污罪的既遂,。文章來源于“刑事實務(wù)”微信公眾號

苗：關(guān)于這一點，最為突出的例子恐怕是貪污不動產(chǎn)的案件,。例如吉林省白山市房地產(chǎn)管理局八道江房管所房管科原副科長于繼紅貪污公房一案：于繼紅利用職務(wù)之便截留公有房屋并實際占有使用,，雖未辦理私有產(chǎn)權(quán)證，其行為已構(gòu)成貪污既遂,。吉林省白山市中級人民法院以貪污罪判處其有期徒刑十年,。于繼紅不服，提出上訴,，被吉林省高級人民法院駁回,。

熊：這個案例就說明，是否“據(jù)為己有”不是貪污罪區(qū)分既遂與未遂的界限,。也就是說,，行為人實際控制財物后，是否將財物據(jù)為己有,，不影響貪污既遂的認(rèn)定,。

苗：我感到，近年來各地發(fā)生的一些新類型貪污案件表明,，與國有企業(yè)改制,、轉(zhuǎn)型,、兼并等現(xiàn)象相聯(lián)系的貪污行為，因其犯罪未完成形態(tài)較為復(fù)雜,，區(qū)分既遂與未遂的難度仍然很大,。發(fā)生在浙江省臺州市路橋燃料公司的貪污案件就是典型。該公司原系國有企業(yè),，經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)于１９９８年實行企業(yè)轉(zhuǎn)型,。在資產(chǎn)評估過程中，公司經(jīng)理徐某明知公司的應(yīng)付款賬戶中有３筆共計４７萬余元系上幾年虛設(shè),，而未向評估人作出說明,，隱瞞了該款項的真實情況，從而使評估人員將該３筆款項作為應(yīng)付款評估并予以確認(rèn),。公司黨支部書記羅某對此情況也是知情的,。在公司改制過程中，部分職工知道這一內(nèi)情后,，要求對上述虛增的４７萬余元進(jìn)行私分,，于是徐某和羅某商定召開職工大會，經(jīng)討論并確定虛報負(fù)債部分用于沖減企業(yè)虧損或上交國有資產(chǎn)管理部門,，但后來并未按此方案處理,。２０００年６月３０日，處于改制過程中的路橋燃料有限公司股東大會選舉產(chǎn)生董事會,，董事長為徐某,、副董事長為羅某。爾后,，兩被告人和應(yīng)某等５人收購了其他１６名股東的全部股份，并于２０００年８月１７日正式成立路橋燃料有限公司,。自２０００年４月份以來,，羅某明知公司資產(chǎn)評估中存在虛報負(fù)債的情況，而未向有關(guān)部門報告并繼續(xù)同徐某一起到有關(guān)部門辦理企業(yè)改制的后繼手續(xù),。２０００年９月７日,，路橋燃料有限公司向路橋區(qū)財政局交清路橋燃料公司國有資產(chǎn)購買款４６５．３９６９萬元。隨后,，被告人徐某,、羅某等人積極辦理公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。案發(fā)時,，手續(xù)尚在辦理之中,。案發(fā)后，路橋燃料有限公司于２０００年１１月２８日將４７４３５７．３８元上交給路橋區(qū)財政局國資科,。浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人徐某為國有公司工作人員,，為達(dá)到非法占有的目的,，在國有企業(yè)改制的資產(chǎn)評估中，對公司虛設(shè)負(fù)債款不作說明,，從而騙取評估人員的確認(rèn),；被告人羅某明知該公司在資產(chǎn)評估中存在著虛報負(fù)債的情況，而積極與徐某一起到有關(guān)部門辦理企業(yè)改制后繼手續(xù),，造成國有資產(chǎn)即將轉(zhuǎn)移,；兩被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪未遂。該院于２００１年３月２８日判決認(rèn)定被告人徐某,、羅某均犯貪污罪未遂,，分別判處有期徒刑三年，并處沒收財產(chǎn)人民幣３萬元和有期徒刑一年,，緩刑一年,，并處沒收財產(chǎn)人民幣１萬元。宣判后,，被告人徐某不服,，提出上訴，被臺州市中級人民法院裁定駁回,。文章來源于“刑事實務(wù)”微信公眾號

熊：這個案件的判決,、裁定是正確的。徐某,、羅某的行為屬于貪污罪的未遂形態(tài),。我同意一審法院的裁判理由，即貪污罪應(yīng)以行為人是否實際控制財物為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn),。具體到這個案件,，路橋燃料有限公司于２０００年９月７日繳清國資款后，該４７萬余元資產(chǎn)即脫離國資部門的控制,。此后,，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)一直在辦理之中，該筆資產(chǎn)尚未到達(dá)改制后的路橋燃料有限公司賬上,，即沒有為兩被告人所實際控制,。這一點說明兩被告人的行為成立犯罪未遂。