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境外募集資金匯入

VIE 的主要目的之一就是到境外募集資金,，而所募集資金必須調(diào)回國內(nèi)給運營實體使用。這就產(chǎn)生了資金回流的問題,。如何在不違法的前提下,，將境外募集資金調(diào)回境內(nèi) 給運營實體使用，這在VIE架構(gòu)的實踐操作中一直是一個難題,。

境外募集資金要想調(diào)回國內(nèi)，在實踐中通常有幾種做法,。

真實交易

境外實體將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE,，WFOE拿到外匯后，與運營實體之間簽訂合同,，合同的內(nèi)容根據(jù)雙方之間的業(yè)務(wù)關(guān)系而定,，有貨物買賣合 同，有服務(wù)合同,，有知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可合同,，等等。通過這些合同,，WFOE與運營實體之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系,。根據(jù)支付結(jié)匯制的要求,，WFOE拿著這些合同 及運營實體開具的發(fā)票向銀行結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣由銀行付給運營實體,。

這種做法產(chǎn)生稅賦成本大量增加,，但卻是長期以來，將境外募集資金支付給境內(nèi)運營實體的最合法合規(guī)的途徑,。

但需要注意的是,，對于資本金結(jié)匯的用途，外管部門有嚴格限制,。國家外匯管理局綜合司《關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知》 （匯綜發(fā)[2008]142號）第三條規(guī)定：“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金,，應(yīng)當在政府審批部門批準的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外,，結(jié)匯所得 人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資,。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn),。外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯 所得人民幣資金用于證券投資,，應(yīng)當按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

142號文第六條還規(guī)定,，除非是5萬美元以下的備用金結(jié)匯，否則,，外商投資企業(yè)向銀行申請資本金結(jié)匯,，應(yīng)當提交的材料，就包括資本金結(jié)匯后的人民幣資金用途證明文件,，以及前一筆資本金結(jié)匯所得人民幣資金按照支付命令函對外支付的相關(guān)憑證及其使用情況明細清單,。

142 號文只適用于資本金結(jié)匯，而外債結(jié)匯仍應(yīng)適用國家外匯管理局《關(guān)于改進外商投資企業(yè)資本項目結(jié)匯審核與外債登記管理工作的通知》（匯發(fā)[2004]42 號）以及《關(guān)于完善外債管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]74號）中的“限額支付結(jié)匯制”,，即：對于一次性結(jié)匯金額超過等值20萬美元的,，銀行可憑 企業(yè)的結(jié)匯申請和書面支付命令（外債資金結(jié)匯須審核外匯局出具的結(jié)匯核準件），將結(jié)匯的人民幣資金轉(zhuǎn)經(jīng)該企業(yè)的人民幣賬戶暫時過渡,，并在兩個工作日內(nèi)支付 給最終收款人,。而對于20萬美元以下的小額結(jié)匯,，則只要求企業(yè)在辦理下一筆結(jié)匯時,，提供上一筆結(jié)匯資金的用途明細清單。

虛假交易

境外實體將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE,，WFOE拿到外匯后,，以與運營實體之間的合同及發(fā)票向銀行結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣付給運營實體,。

跟真實交易相區(qū)別,，虛假交易有兩個顯著特點,，一是除了支付合同價款外，合同雙方根本沒有實際履行合同義務(wù)的意愿和行動,，二是運營實體開具的發(fā)票往往在WFOE結(jié)匯完成后就作廢掉,。

以虛假交易進行結(jié)匯，涉嫌非法結(jié)匯或改變結(jié)匯資金用途,。國家外匯管理局綜合司《關(guān)于外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯違規(guī)行為定性與處罰適用法規(guī)依據(jù)的通知》（匯綜發(fā) [2011]135號）第六條規(guī)定,，使用無效合同或虛假發(fā)票結(jié)匯、在結(jié)匯后作廢發(fā)票,，屬于非法結(jié)匯或擅自改變結(jié)匯資金用途,。至于具體定性是非法結(jié)匯還是改 變結(jié)匯資金用途，在實踐中是有爭議的,，但該行為被認定為違法卻是肯定的。

當然,，如果是確實是有真實交易,，但出于商業(yè)考慮或不可抗力原因?qū)е潞贤獬模贤獬桶l(fā)票作廢都是不可避免的正常做法,。國家外匯管理局綜合司

關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的補充通知（匯綜發(fā)[2011]88號）第五條規(guī)定：“企業(yè)資本金結(jié)匯支付后發(fā)生退貨、撤銷交 易和發(fā)票作廢等情況的,，企業(yè)應(yīng)在上述情況發(fā)生之日起5個工作日內(nèi)報送原結(jié)匯銀行。原結(jié)匯銀行應(yīng)及時匯總,，并按月逐筆及時上報所在地外匯局,?！?/p>

如果將發(fā)票作廢，運營實體應(yīng)將銀行支付的人民幣退還WFOE,，但該筆資金回到WFOE的人民幣賬戶后該如何處理,，還需要看看外管局的具體規(guī)定,。實務(wù)中，有所謂的“黑名單”一說,，但到底法律后果是什么,，尚沒有明確說法。

歸還借款或墊款

在2008年國家外管局綜合司142號文出臺之前,，可以以借款的形式結(jié)匯,。此種結(jié)匯形式包括兩類,，一類是以提供借款的名義，申請結(jié)匯,，結(jié)匯所得人民幣資金支付給借款人,，第二類是以歸還借款的名義，將結(jié)匯所得人民幣支付給債權(quán)人,。

在142號文出臺后,，基本上這條路也被堵掉了，理由也是一樣,，此類借款不在法定的經(jīng)營范圍之內(nèi),。國家外匯管理局綜合司《關(guān)于外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯違規(guī)行為 定性與處罰適用法規(guī)依據(jù)的通知》（匯綜發(fā)[2011]135號）就規(guī)定：“外商投資企業(yè)以歸還企業(yè)或個人的借款或墊款結(jié)匯、以向企業(yè)或個人提供借款或墊款 結(jié)匯,、以替企業(yè)或個人歸還借款、墊款或銀行貸款等名義結(jié)匯的行為,，違反了《條例》第二十三條,、“142號文”第三條、“59號文”第六條的規(guī)定,，屬于非法 結(jié)匯行為,。”

對此問題,，外管局的理由是依據(jù)人行的《貸款通則》,，認為“貸款”是指企業(yè)向銀行等具有貸款經(jīng)營業(yè)務(wù)資格的金融機構(gòu)的貸款，不包括企業(yè)之間,、企業(yè)與個人之間的借貸”,。對于外管局的這一理由，個人不認同,，但實踐中,，外管局就認這個理，繞不過去,。

與此同時,，以歸還銀行貸款名義結(jié)匯倒是可以的。但需要注意的是,，如果貸款資金并未使用或并未用于自身正常生產(chǎn)經(jīng)營范圍之內(nèi),，或者結(jié)匯后未將結(jié)匯資金用于歸還 企業(yè)自身銀行貸款或銀行委托貸款的，都是違反外管規(guī)定的行為,。前者將會被認定是非法結(jié)匯,，后者則會被認定是擅自改變結(jié)匯資金用途。

分拆結(jié)匯

根據(jù)國家外匯管理局綜合司142號文的規(guī)定，辦理等值5萬美元（含）以下企業(yè)備用金結(jié)匯的,，企業(yè)無需提交資本金結(jié)匯后的人民幣資金用途證明文件以及前一筆資 本金結(jié)匯所得人民幣資金按約定對外支付的相關(guān)憑證等材料,，其資本金賬戶利息可憑銀行出具的利息清單直接辦理結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣資金可在企業(yè)自身的人民幣賬戶留存,。因此,，還有一些人利用5萬美元的門檻，化整為零,，將資本金或外債分拆結(jié)匯,。

對此，監(jiān)管部門也有明確規(guī)定,。國家外匯管理局綜合司《關(guān)于外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯違規(guī)行為定性與處罰適用法規(guī)依據(jù)的通知》（匯綜發(fā)[2011]135號）第七條規(guī)定,，外商投資企業(yè)頻繁以備用金名義結(jié)匯，將大量結(jié)匯資金滯留于人民幣賬戶明顯異常的行為,，屬于擅自改變結(jié)匯資金用途行為,。外商投資企業(yè)以備用金名義結(jié)匯，明顯超出備用金用途使用結(jié)匯資金的行為,，屬于擅自改變結(jié)匯資金用途行為,。

此外，還有一種股東結(jié)匯的做法,，即境外募集資金先在境外借給運營實體的個人股東,，個人股東小額結(jié)匯后再借給運營實體。這種結(jié)匯本身就是逃避外匯監(jiān)管的方式,，而且也受到額度限制,，難以滿足VIE資金流動的需要。

外保內(nèi)貸

外保內(nèi)貸是近年新興的銀行業(yè)務(wù),，原屬于傳統(tǒng)的外債管理范疇,。2012年，國家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于核定部分分局中資企業(yè)外保內(nèi)貸有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)［2012］24號）,，專門對外保內(nèi)貸這個業(yè)務(wù)作出規(guī)定,。

根據(jù)匯發(fā)［2012］24號文的界定，外保內(nèi)貸是指,，境外機構(gòu)或個人提供擔保,，由境內(nèi)金融機構(gòu)向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放本外幣貸款。實踐中,，可以由香港公司或其他境外 主體在香港等地向銀行提供擔保外幣存單或其他擔保,，由境內(nèi)銀行向境內(nèi)的運營實體發(fā)放相應(yīng)的人民幣貸款。通過這種方式,，可較為便捷地將VIE境外募集資金調(diào) 撥給境內(nèi)的運營實體使用,，而主要的成本,，則是銀行的貸款利息等費用。

但外保內(nèi)貸的方式也有需要注意的,。一是，外保內(nèi)貸目前僅在部分地區(qū)開展試點,，未普遍鋪開,；二是，外保內(nèi)貸施行額度控制,，申請企業(yè)在獲得額度后仍需在辦理具體 業(yè)務(wù)時逐筆向當?shù)赝夤芊志謭笈?。另外一個問題是，通過外保內(nèi)貸可以打通境外資金進來的通道,，但該運營實體借了境內(nèi)銀行的資金總是要還的（以深圳分局的規(guī)定 為例,，外保內(nèi)貸的期限原則上不超過一年）。運營實體如果未按期償還貸款,，將影響下一次的外保內(nèi)貸及其他外債業(yè)務(wù)的申請,。

資金調(diào)回與使用

2011 年10月12日，商務(wù)部公布了《關(guān)于跨境人民幣直接投資有關(guān)問題的通知》（商資函[2011]第889號）,。次日,，中國人民銀行公布了《外商直接投資人民 幣結(jié)算業(yè)務(wù)管理辦法》（〔2011〕第23號）。這兩份規(guī)定的頒布實施,，打通了境外人民幣資金的回流渠道,，也使境外上市募集資金多了一個調(diào)回境內(nèi)的途徑。

人民幣資金的入境

人民幣資金入境,，一般采用股權(quán)投資（資本金）和債權(quán)投資（外債）兩種形式,。

1、以直接投資形式調(diào)回

（1）商務(wù)部門審批

根據(jù)商務(wù)部《關(guān)于跨境人民幣直接投資有關(guān)問題的通知》（商資函[2011]第889號）的規(guī)定,，“跨境人民幣直接投資”是指外國投資者以合法獲得的境外人民幣依法來華開展直接投資活動,。

采用跨境人民幣直接投資的，投資者或外商投資企業(yè)除按規(guī)定正常提交相關(guān)文件外,，還應(yīng)向商務(wù)主管部門提交人民幣資金來源證明或說明文件,、資金用途說明，并出具 《跨境人民幣直接投資情況表》,。如果涉及將原出資幣種由外幣變更為人民幣的,，除上述材料外，還需提供董事會等企業(yè)最高權(quán)力機構(gòu)的決議,、修改后的合同/章程 （或修改協(xié)議）,。

各級商務(wù)主管部門按照現(xiàn)行外商投資審批管理規(guī)定和權(quán)限審批跨境人民幣直接投資。人民幣出資金額達到3億元以上或涉及特殊行業(yè)的,應(yīng)報商務(wù)部審核,。商務(wù)部應(yīng)在收到省級商務(wù)主管部門報送的材料后5個工作日內(nèi)完成審核,。

（2）人行審批

對于人民幣入境，人行的態(tài)度又是如何？

中國人民銀行于2011年6月3日發(fā)布的《關(guān)于明確跨境人民幣業(yè)務(wù)相關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2011]145號）規(guī)定：“外商直接投資人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)目前處于個案試點階段,。為確保相關(guān)業(yè)務(wù)穩(wěn)妥有序開展,，防范熱錢流入，目前,，人民幣外商直接投資業(yè)務(wù)試點對國家限制類和重點調(diào)控類項目暫不受理,。”

該通知規(guī)定,，為在試點期間規(guī)范外國投資者以合法獲得的人民幣來華投資,，包括用于新設(shè)立企業(yè)出資、并購境內(nèi)企業(yè)（不含返程并購）,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及對現(xiàn)有企業(yè)進行 增資,、提供股東貸款，非金融類外商直接投資人民幣結(jié)算業(yè)務(wù),，施行個案審議制度,，即，由結(jié)算銀行應(yīng)當向當?shù)厝诵蟹种C構(gòu)提交個案試點書面申請以及商務(wù)主管部 門的批準文件,，當?shù)厝诵蟹种C構(gòu)上報人行總行,，人行總行予以同意的，批復(fù)人行分支機構(gòu),，然后由人行分支機構(gòu)向結(jié)算銀行出具人民幣跨境投融資業(yè)務(wù)備案通知 書,。中國人民銀行總行將召開人民幣跨境投融資業(yè)務(wù)個案試點審議會議，對個案試點項目進行集中審議,。

而當年11月3日人行出臺的《外商直接投資人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)管理辦法》（〔2011〕第23號）,，只要求境外投資者應(yīng)向銀行提交國家有關(guān)部門的批準或備案文件 等有關(guān)材料，銀行應(yīng)認真審核,，并可以登入人民幣跨境收付信息管理系統(tǒng)查詢有關(guān)信息（對于房地產(chǎn)業(yè)外商投資企業(yè)辦理外商直接投資人民幣資本金匯入業(yè)務(wù)時,，銀 行還需驗證該企業(yè)是否通過商務(wù)部備案）。從這個通知的內(nèi)容來看,，沒有直接要求境外投資者或銀行向人行報批,。

（3）外管局審批

外匯管理部門是參考外匯入境的相關(guān)規(guī)定來處理人民幣入境的問題的。人民幣出資參照一般的外匯出資來辦理,。

國家外匯管理局綜合司《關(guān)于規(guī)范跨境人民幣資本項目業(yè)務(wù)操作有關(guān)問題的通知》（匯綜發(fā)〔2011〕38號）規(guī)定：“境外投資者以跨境人民幣形式（含境外人民 幣資金及非居民境內(nèi)人民幣賬戶資金,，下同）履行出資義務(wù)或向境內(nèi)居民支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價款的，標的企業(yè)應(yīng)持商務(wù)主管部門注明以人民幣出資或支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價 的核準文件等材料,，到所在地外匯局辦理相應(yīng)的外商投資企業(yè)登記或變更登記,。其他操作參照現(xiàn)行外資外匯管理相關(guān)規(guī)定辦理?！薄般y行在為外商投資企業(yè)辦理跨境 人民幣資本金入賬,、以及為股權(quán)出讓方辦理資產(chǎn)變現(xiàn)收入入賬后,，應(yīng)即時通過直接投資系統(tǒng)向外匯局備案相關(guān)信息?！?/p>

2,、以外債形式調(diào)回

債權(quán)投資，也就是人民幣股東貸款,，即由WFOE的境外母公司將其在境外所募集資金在香港等地兌換為人民幣資金后,，以股東貸款的方式提供給其境內(nèi)子公司。

（1）商務(wù)部門審批

《外債管理暫行辦法》第十八條規(guī)定,，外商投資企業(yè)舉借外債控制在審批部門批準的投注差范圍以內(nèi)的，外商投資企業(yè)可自行舉借外債,，超出差額的,，須經(jīng)原審批部門重 新核定項目總投資。但《外債管理暫行辦法》第二條已明確“外債”是指“境內(nèi)機構(gòu)對非居民承擔的以外幣表示的債務(wù)”,，對于WFOE對其境外母公司所負擔的人 民幣股東貸款,，能否直接適用《外債管理暫行辦法》尚有爭議。

同時,，根據(jù)商務(wù)部2011年2月25日發(fā)布的《關(guān)于外商投資管理工作有關(guān)問題的通知》（商資函[2011]72號）第五條規(guī)定：“為審慎監(jiān)管,，經(jīng)商人民銀行 和國家外匯局，如有境外投資者申請以跨境貿(mào)易結(jié)算所得人民幣及境外合法所得人民幣來華投資（包括新設(shè)立企業(yè),、對現(xiàn)有企業(yè)增資,、并購境內(nèi)企業(yè)及提供貸款 等），省級商務(wù)主管部門應(yīng)先函報商務(wù)部（外資司）,，待商務(wù)部（外資司）復(fù)函同意后,，方可辦理相關(guān)手續(xù)，并需在批件中明確出資貨幣形式和金額,?！卑丛撏ㄖ? 規(guī)定，跨境人民幣債權(quán)投資也是要報商務(wù)部門,，而且是商務(wù)部批準的,。

其后商務(wù)部出臺的《關(guān)于跨境人民幣直接投資有關(guān)問題的通知》（商資函[2011]第889號）主要是規(guī)范股權(quán)投資的，對于債權(quán)投資并無直接規(guī)定,。因此,，實踐中，對于跨境人民幣貸款是否需商務(wù)部門審批,，需向當?shù)厣虅?wù)部門核實,。

（2）人行審批

如果股權(quán)投資一樣，根據(jù)中國人民銀行于2011年6月3日發(fā)布的《關(guān)于明確跨境人民幣業(yè)務(wù)相關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2011]145號）規(guī)定：外國投資者以合法獲得的人民幣來華提供股東貸款施行個案審議制度,，每次都由結(jié)算銀行通過當?shù)厝诵蟹种C構(gòu)向總行報批,。

2011年10月13日公布實施的《中國人民銀行外商直接投資人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)管理辦法》（〔2011〕第23號）規(guī)定,，外商投資企業(yè)可以向其境外股東、集團內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)和境外金融機構(gòu)借用人民幣資金,，人民幣借款和外匯借款應(yīng)當合并計算總規(guī)模,。該辦法沒有提及具體審批流程。

中 國人民銀行2012年6月14日發(fā)布的《關(guān)于明確外商直接投資人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)操作細則的通知》（銀發(fā)〔2012〕165號）予以了細化：除外商投資房地產(chǎn) 企業(yè)外,，外商投資企業(yè)可向境外借用人民幣資金,，但須滿足注冊資本金按期足額到位這個條件。該通知明確規(guī)定,，外商投資企業(yè)辦理境外人民幣借款結(jié)算業(yè)務(wù)時應(yīng)當 向其境內(nèi)結(jié)算銀行提交的材料包括：外商投資企業(yè)批準證書,、最近一期驗資報告、人民幣借款合同,，以及境外人民幣,、外幣借款和以本企業(yè)為受益人的境外擔保的人 民幣實際履約等情況說明。通知明確許可境內(nèi)結(jié)算銀行可以在辦理境外人民幣借款結(jié)算業(yè)務(wù)后5個工作日內(nèi)再向人民幣跨境收付信息管理系統(tǒng)報送該業(yè)務(wù)情況,。

（3）外管局審批

從外管局的角度,，人民幣貸款，則參照外匯外債來處理,。國家外匯管理局綜合司《關(guān)于規(guī)范跨境人民幣資本項目業(yè)務(wù)操作有關(guān)問題的通知》（匯綜發(fā)〔2011〕38 號）第四條“跨境人民幣對外（或有）債務(wù)業(yè)務(wù)操作”規(guī)定,，境內(nèi)機構(gòu)（含金融機構(gòu)）借用人民幣外債，原則上按現(xiàn)行外債管理規(guī)定操作,。

而根據(jù)國家外匯管理局1997年9月24日發(fā)布的《外債統(tǒng)計監(jiān)測實施細則》（[97]匯政發(fā)字第06號）第七條的規(guī)定,，外債登記分為定期登記和逐筆登記，除 國務(wù)院各部委和境內(nèi)中資金融機構(gòu)的外債實行定期登記外,，其他境內(nèi)機構(gòu)的外債均實行逐筆登記,。該細則第八條規(guī)定，逐筆登記的債務(wù)人應(yīng)當在外債合同簽約后１５ 日內(nèi),，到外匯局辦理登記手續(xù),。外匯局審核上述文件和資料后，對符合規(guī)定的,，核發(fā)外債登記憑證,。

入境人民幣資金的使用

中國人民銀行《外商直接投資人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)管理辦法》（〔2011〕第23號）第十一條和第十九條的規(guī)定，銀行在辦理人民幣資本金和人民幣借款資金的對外支 付業(yè)務(wù),，應(yīng)對企業(yè)提供的支付命令函,、資金用途證明等材料進行審查，審查的標準依然是資金使用的真實性和合規(guī)性,。其中,，對于人民幣資本金專用存款賬戶，還應(yīng) 以賬戶內(nèi)資本金完成驗資手續(xù)為前提,。

而中國人民銀行《關(guān)于明確外商直接投資人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)操作細則的通知》（銀發(fā)〔2012〕165號）對外商投資企業(yè)的人民幣資本金專用存款賬戶,、人民幣境外借款一般存款賬戶存放的人民幣資金的使用,，有幾個比較細化的規(guī)定：

一是應(yīng)當在符合國家有關(guān)部門批準的經(jīng)營范圍內(nèi)使用；二是不得用于投資有價證券和金融衍生品,，不得用于委托貸款,，不得購買理財產(chǎn)品、非自用房產(chǎn),，不得用于境內(nèi) 再投資（投資類外商投資企業(yè)除外）,；三是資本金專用存款賬戶的人民幣資金可以轉(zhuǎn)存為一年期以內(nèi)（含一年）的存款，而人民幣境外借款資金不得轉(zhuǎn)存,；四是人民 幣資本金和境外借款資金可以償還國內(nèi)外貸款,；五是除支付工資以及企業(yè)用作差旅費、零星采購,、零星開支等用途的備用金等以外,，人民幣資本金境外借款資金不可 劃轉(zhuǎn)至境內(nèi)同名人民幣存款賬戶。

根據(jù)上述規(guī)定,，如果WFOE把人民幣資本金或人民幣外債的資金，以拆借的形式支付給運營實體有沒有問題,？如果人民幣資金也要視同外匯資金一樣嚴格在經(jīng)營范圍 內(nèi)使用,，則同樣也不能用于WFOE和運營實體之間的拆借。如果是以交易的方式,，則要提供相應(yīng)的合同,、發(fā)票等，自然又是產(chǎn)生稅賦的問題,。

來源：《中國資本聯(lián)盟》,，作者：郭里錚